Cour d'appel, 31 mai 2024. 22/00536

ARRÊT DU 31 Mai 2024 N° 703/24 N° RG 22/00536 - N° Portalis DBVT-V-B7G-UG4T NRS/CH Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VALENCIENNES en date du 14 Mars 2022 (RG 21/00223 -section ) GROSSE : aux avocats le 31 Mai 2024 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANTE : S.A.R.L. SIMOLDES PLASTICOS FRANCE [Adresse 3] - [Localité 1] représentée par Me Marie Hélène LAURENT, avocat au barreau de DOUAI, asssité de Me Maryse PIPART, avocat au barreau de CAMBRAI INTIMÉ : M. [R] [F] [Adresse 2] - [Localité 1] représenté par Me Antoine BIGHINATTI, avocat au barreau de VALENCIENNES DÉBATS : à l'audience publique du 13 Mars 2024 Tenue par Nathalie RICHEZ-SAULE magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Valérie DOIZE COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Muriel LE BELLEC : conseiller faisant fonction de PRESIDENT DE CHAMBRE Gilles GUTIERREZ : CONSEILLER Nathalie RICHEZ SAULE : CONSEILLER ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 31 Mai 2024, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Muriel LE BELLEC, conseiller désigné pour exercer les fonctions de président et par Angelique AZZOLINI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 21 février 2024 Monsieur [R] [F] a été embauché à temps complet par la société SIMOLDES PLASTICOS FRANCE au poste de responsable ressources humaines ' statut cadre ' coefficient 920 à compter du 2 avril 2007, selon la convention collective de la plasturgie. Monsieur [F] a été placé sous le régime du forfait jours (216 jours) en contrepartie d'une rémunération annuelle brute moyenne de 55.000 € sur 13 mois. Monsieur [F] a été élu en qualité de délégué syndical le 7 juillet 2009 et renouvelé notamment le 05 décembre 2013 et siégeait ès qualité tant au CE qu'au CHSCT. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 28 mars 2019, à effet du 30 juin 2019, Monsieur [F] a liquidé ses droits à retraite, en imputant cette décision au comportement de l'employeur dans les termes suivants : «Par la présente, je vous notifie la décision de départ en retraite anticipée que votre comportement à mon égard me contraint de prendre(') Suite au départ en retraite de M. [G] en 2016, vous avez décidé qu'il ne serait pas remplacé et que la fonction d'animateur sécurité serait assumée par moi, en plus de la fonction de responsable des ressources humaines de SPF. Alors qu'une telle décision impliquait nécessairement une augmentation importante de ma charge de travail, elle m'a été imposée, nonobstant les sérieux problèmes de santé que je venais d'avoir début 2016, sans qu'aucun moyen supplémentaire me soit alloué. Ainsi depuis 3 ans, ce sont 2 fonctions, exercées jusqu'alors par 2 collaborateurs employés à temps complet que j'assume seul, pour un temps de travail de travail le plus souvent comprise entre 50h et 55 h par semaine. Quelle compensation ai je obtenue en contrepartie ' AUCUNE ! Quelle reconnaissance m'a été témoignée ' AUCUNE ! Non seulement je n'ai eu qu'un centime d'euro d'augmentation individuelle suite à cette prise de nouvelle fonction, mais mon augmentation annuelle, depuis 2015, est uniquement dépendante de mon état de santé, puisque chaque absence pour maladie a eu une répercussion, à la baisse sur l'augmentation de salaire au 1er janvier suivant. J'ai ainsi été pénalisé pour les problèmes de santé (avec hospitalisation) que j'ai eu en 2015,2016 et 2018. C'est donc bien une discrimination en raison de mon état de santé que vous me faites subir, au travers de la politique salariale que vous m'appliquez. En outre, et alors que vous êtes parfaitement informé de mes problèmes de santé depuis 2015, vous ne vous êtes préoccupé à aucun moment ni de la compatibilité de mon état de santé avec la charge de travail que vous m'imposez, ni du respect de l'équilibre entre ma vie personnelle et ma vie professionnelle. En effet, depuis mon élection au CE en novembre 2013, je n'ai plus eu aucun entretien de quelque nature qu'il soit (professionnelle, d'évaluation...) et ceci en violation tant des dispositions de la convention collective de la plasturgie que des processus RH du groupe Simosoldes. Notamment, j'ai été mis délibérément à l'écart du processus d'évaluation annuelle et je n'ai donc bénéficié d'aucune évolution professionnelle depuis ma désignation en qualité de délégué syndical CFE-CGC. Cette situation caractérise la violation délibérée et répétée de vos obligations contractuelles et conventionnelles à mon égard. Quant aux nombreux «incidents» dont j'ai été la cible, notamment pendant l'année qui vient de s'écouler (mise à l'écart de dossiers, de relations avec des prestataires majeurs du service RH, exclusion de réunions stratégiques), ils sont d'autant d'entorses graves à vos obligations de loyauté et d'exécution de bonne foi du contrat de travail qui nous lie. Le mépris que vous m'avez ostensiblement affiché en toutes ces circonstances est parfaitement inadmissible : aucune de mes demandes d'explication n'a reçu la moindre réponse. Tous ces incidents et comportements m'ont fait aborder l'année 2019 dans la plus grande incertitude quant à mon avenir dans l'entreprise, et m'ont obligé à travailler dans des conditions moralement éprouvantes et qui me sont devenues insupportables. C'est dans ces conditions que j'ai dû prendre la décision de demander la liquidation de mes droits à retraite, en subissant un abattement sur son montant eu égard au caractère anticipé de cette demande.» Monsieur [F] a effectué son préavis et quitté les effectifs le 30 juin 2019. Par jugement en date du 14 mars 2022, le conseil de prud'hommes de Valenciennes a : - Jugé que la retraite anticipée de Monsieur [R] [F] est imputable aux manquements de la SARL SIMOLDES PLASTICOS FRANCE, - Requalifié le départ en retraite anticipée de Monsieur [R] [F] en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail, - Dit qu'elle produit les effets d'un licenciement nul, - Condamné, en conséquence, la SARL SIMOLDES PLASTICOS FRANCE, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Monsieur [R] [F] les sommes suivantes : ' 20.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et à titre de dommages et intérêts pour discrimination ' 241.344,31 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires ' 24.134,43 € au titre des congés payés y afférents, ' 2.500 € à titre de dommages et intérêts pour privation du droit à repos compensateur, ' 2.500 € à titre de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail, ' 81.072 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, ' 81.072 € à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur, ' 55.402,60 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, ' 40.538,49 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, ' 4.053,85 € au titre des congés payés y afférents, ' 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Ordonné à la SARL SIMOLDES PLASTICOS FRANCE de délivrer à Monsieur [R] [F] les bulletins de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi rectifiés sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document courant à compter d'un mois après la notification du jugement, - Débouté Monsieur [R] [F] du surplus de ses demandes. - Condamné la SARL SIMOLDES PLASTICOS FRANCE aux dépens. Dans ses conclusions notifiées par le RPVA le 20 décembre 2022, la société SIMOLDES PLATISCOS demande à la cour : -Dire la société SIMOLDES PLASTICOS France recevable et bien fondée en son appel, -Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Valenciennes en toutes ses dispositions sauf en ce que Monsieur [F] a été débouté du surplus de ses demande. Statuant à nouveau, -Déclarer Monsieur [F] irrecevable ou à défaut mal fondé en ses demandes relatives au prétendu manquement à l'obligation de sécurité de résultat, à l'indemnité de préavis et à la violation du statut protecteur . -Débouter Monsieur [F] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, -Le débouter de son appel incident -Recevoir la concluante en sa demande reconventionnelle. -Juger abusive la procédure de Monsieur [F]. -Le condamner à payer 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive. -Le condamner à payer 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'instance et d'appel. Dans ses conclusions notifiées par le RPVA le 31 mai 2023, Monsieur [F] demande à la cour de : JUGER l'appel formé par la SARL SIMOLDES PLASTICOS FRANCE recevable, JUGER Monsieur [R] [T] [O] [F] recevable en son appel incident. Par conséquent, CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Valenciennes le 14 mars 2022 en ce qu'il a : - Jugé que la retraite anticipée de Monsieur [R] [F] est imputable aux manquements de la SARL SIMOLDES PLASTICOS FRANCE. - Requalifié le départ en retraite anticipée de Monsieur [R] [F] en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail - Dit qu'elle produit les effets d'un licenciement nul. - Condamné, en conséquence, la SARL SIMOLDES PLASTICOS FRANCE, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Monsieur [R] [F] les sommes suivantes : ' 20.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et à titre de dommages et intérêts pour discrimination ' 241.344,31 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires ' 24.134,43 € au titre des congés payés y afférents, ' 81.072 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, ' 55.402,60 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, ' 40.538,49 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, ' 4.053,85 € au titre des congés payés y afférents, ' 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Ordonné à la SARL SIMOLDES PLASTICOS FRANCE de délivrer à Monsieur [R] [F] les bulletins de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi rectifiés sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document courant à compter d'un mois après la notification du jugement, - Débouté Monsieur [R] [F] du surplus de ses demandes. - Condamné la SARL SIMOLDES PLASTICOS FRANCE aux dépens. REFORMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Valenciennes le 14 mars 2022 en ce qu'il a débouté Monsieur [R] [F] de ses demandes à condamnation au paiement des sommes suivantes : - 20.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, - 20.000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination, - 81.076,98 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé - 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour privation du droit à repos compensateur - 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail - 26.061,22 € au titre du rappel sur le 13ème mois. - 405,834,90 € à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur. CONDAMNER la SARL SIMOLDES PLASTICOS FRANCE au paiement des sommes suivantes : - 20.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, - 20.000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination, - 81.076,98 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé - 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour privation du droit à repos compensateur - 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail - 26.061,22 € au titre du rappel sur le 13ème mois. - 405,834,90 € à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur. - 3000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. CONDAMNER la SARL SIMOLDES PLASTICOS FRANCE aux entiers frais et dépens. Il convient de se référer aux dernières conclusions des parties régulièrement notifiées par le RPVA pour l'exposé de leurs moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile. La clôture des débats a été prononcée par ordonnance du 21 février 2024. L'affaire a été appelée à l'audience du 6 mars 2024 et mise en délibéré au 31 mai 2024. MOTIFS Sur la demande de nullité de la convention de forfait en jours Aux termes de l'article L212-151-3 du code du travail « I. - Les salariés ayant la qualité de cadre au sens des conventions collectives de branche ou du premier alinéa de l'article 4 de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et qui ne relèvent pas des dispositions des articles L. 212-15-1 et L. 212-15-2 doivent bénéficier d'une réduction effective de leur durée de travail. Leur durée de travail peut être fixée par des conventions individuelles de forfait qui peuvent être établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle. La conclusion de ces conventions de forfait doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement qui détermine les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions individuelles de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d'être conclues. A défaut de convention ou d'accord collectif étendu ou de convention ou d'accord d'entreprise ou d'établissement, des conventions de forfait en heures ne peuvent être établies que sur une base hebdomadaire ou mensuelle». Selon le même article, «III. - La convention ou l'accord collectif prévoyant la conclusion de conventions de forfait en jours doit fixer le nombre de jours travaillés. Ce nombre ne peut dépasser le plafond de deux cent dix-huit jours. La convention ou l'accord définit, au regard de leur autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps, les catégories de cadres concernés. La convention ou l'accord précise en outre les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos. Il détermine les conditions de contrôle de son application et prévoit des modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte. L'accord peut en outre prévoir que des jours de repos peuvent être affectés sur un compte épargne-temps dans les conditions définies par l'article L. 227-1. Une convention ou un accord collectif de branche, de groupe, d'entreprise ou d'établissement peut enfin ouvrir la faculté au salarié qui le souhaite, en accord avec le chef d'entreprise, de renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire. La convention ou l'accord collectif détermine notamment le montant de cette majoration ainsi que les conditions dans lesquelles les salariés font connaître leur choix. Les salariés concernés ne sont pas soumis aux dispositions de l'article L. 212-1 et du deuxième alinéa de l'article L. 212-7. Les dispositions des articles L. 220-1, L. 221-2 et L. 221-4 leur sont applicables. La convention ou l'accord doit déterminer les modalités concrètes d'application de ces dernières dispositions». La convention ou l'accord peut également préciser que les conventions de forfait en jours sont applicables, à condition qu'ils aient individuellement donné leur accord par écrit, aux salariés non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées. Aux termes de la convention collective Plasturgie et de son annexe IV, lorsque le salarié est soumis à une convention de forfait en jour, l'employeur doit instituer un suivi régulier de la charge de travail en forfait jours. Il est notamment prévu qu'un entretien annuel individuel doit être organisé par l'employeur au cours duquel sont abordés la charge de travail, l'amplitude de ses journées travaillées, la répartition dans le temps de son travail, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'organisation des déplacements professionnels, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, sa rémunération, - les incidences des technologies de communication (smartphone ...), et le suivi de la prise des jours de repos supplémentaires et des congés. C'est à l'employeur qu'il appartient de démontrer qu'il a satisfait aux obligations lui incombant pour le contrôle de la charge de travail du salarié soumis à la convention de forfait. Si l'employeur n'exécute pas les obligations mises à sa charge, la convention collective de forfait est privée d'effet et le salarié est fondé à revendiquer l'application à son égard des dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire du travail. En l'espèce, les parties conviennent que le salarié était soumis à une convention de forfait en jours d'une durée de 216 jours, aux termes de contrat de travail, cette convention étant rappelé sur ces bulletins de salaires. Il est par ailleurs établi qu'il n'a été reçu en entretien individuel par son employeur qu'une seule fois, en 2011, en 15 ans d'activité professionnelle, ce qui suffit à considérer que la convention de forfait en jours à laquelle le salarié était soumis est privée d'effet et qu'il peut se prévaloir de l'application des dispositions légales sur la durée du travail hebdomadaire. Sur les heures supplémentaires Constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L. 3121-10 du code du travail ou de la durée considérée comme équivalente. Par ailleurs, il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. A l'appui de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, le salarié verse aux débats un décompte précis des heures supplémentaires qu'il a effectuées durant les trois dernières années précédant sa demande de liquidation de ses droits à la retraite, ainsi que l'ensemble des feuilles de pointages sur la base desquels le décompte de ses heures supplémentaires a été établi. Les feuilles de pointage mentionnent par jour l'heure d'arrivée, et de départ du salarié, ainsi que l'heure à laquelle le salarié a quitté l'entreprise le midi pour déjeuner et à laquelle il est revenu. Y figurent également les heures de délégation. Il explique en outre qu'aux termes d'un avenant de son contrat de travail du 30 juin 2011, il était soumis à une obligation de pointage, et à des horaires, bien que restant soumis à la convention de forfait. Il fait également valoir que contrairement à ce que pourrait laisser penser le descriptif de ses fonctions du 25 juin 2008, qui prévoyait qu'il devait superviser les opérations de paie, et être l'interlocuteur des organismes extérieurs, comme le cabinet comptable, il n'avait pas d'accès direct au système de pointage et de paie, ces opérations se déroulant selon les instructions données à Monsieur [Z] (chargé RH) par le directeur financier et ou par le directeur d'usine, si bien qu'il ne disposait d'aucun accès à ses propres feuilles de paie, ni au relevé de pointage le concernant. Il affirme en outre qu'alors qu'il s'occupait de l'animation sécurité avec Monsieur [M], en binôme, la société lui a attribué les fonctions de Monsieur [M] à compter du 4 avril 2016, date du départ à la retraite de ce salarié. Il précise que chaque lundi matin, il devait se charger de la formation de recyclage qualité pour l'équipe du matin, qui commençait à 5 heures du matin, de sorte qu'il travaillait entre 50 et 55 heures par semaine. Il verse ainsi aux débats différents courriels qui établissent qu'il n'avait pas d'accès direct au système de paie, ni au système pointage et qu'il devait solliciter les éléments auprès de Monsieur [Z]. Il est également démontré que seul ce dernier pouvait apporter des corrections aux fiches de paie en concertation avec le cabinet d'expertise comptable BDL. Il ressort également des pièces que Monsieur [F] qui n'avait donc pas accès à ses propres fiches de paie ou au système de pointage s'est également retrouvé seul en charge de l'animation sécurité à compter du départ de Monsieur [M] Ce faisant, le salarié produit des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. En réponse, la société SIMOLDES PLASTICOS FRANCE soutient que Monsieur [F] était en relation directe avec le cabinet comptable BDL pour vérifier la validité des fiches de paye, et verse aux débats différents courriels indiquant qu'il a effectué un audit en janvier 2018 sur les fiches de paie, et qu'il a fait part d'anomalie, qu'il a réclamé à monsieur [Z] des fiches de paie du mois de février 2018, qu'il réclamait encore en septembre 2018 à Monsieur [I] la situation des heures supplémentaires en logistique depuis le 1er janvier 2018, et qu'il ne s'est plaint de rien le concernant. Il ajoute que c'est Monsieur [I] qui assurait les fonctions de technicien qualité après le départ de Monsieur [G] et non Monsieur [F] et que ses fonctions ont par la suite été assumées par Madame [U]. L'employeur fait encore valoir que la rémunération de Monsieur [F] est parfaitement conforme aux dispositions légales et conventionnelles de la convention de forfait. Cependant, les pièces produites confirment que Monsieur [F] n'avait pas un accès direct aux feuilles de pointage et aux fiches de paie, et il n'est versé aux débats aucun élément de nature à remettre en cause la réalité des informations contenues dans les feuilles de pointage, et donc du nombre des heures supplémentaires dont le paiement est réclamé. Il apparaît en outre que Madame [U] n'a été recrutée en qualité de technicienne sécurité qu'après le mois de mars 2019 alors que Monsieur [G] a quitté l'entreprise en octobre 2016, et qu'entre-temps, Monsieur [F] était bien chargé de ses fonctions de technicien sécurité. Enfin, l'employeur ne remet pas en cause le calcul effectué par le salarié pour la rémunération de ces heures sur la base des majorations prévues par les accords de groupe relatif au contrat génération. Ces accords prévoient que les salarié seniors (à compter de 50 ans) qui ne souhaitent pas bénéficier de la dispense d'effectuer des heures supplémentaires ont la possibilité, soit de se faire payer les heures supplémentaires au moment de leur réalisation, les heures étant payées aux taux de majoration normaux, soit de reporter le paiement des heures supplémentaires au moment du départ en retraite, avec les majorations spécifiques suivantes : 50 % de 36 à 43 heures par semaine, 75 % au-delà de 43 heures par semaine et 125 % pour les heures effectuées au-delà du contingent. En conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné, la SARL SIMOLDES PLASTICOS FRANCE à payer à Monsieur [R] [F] la somme de 241.344,31 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 24.134,43 € au titre des congés payés y afférents. Sur la demande de dommages et intérêts pour privation de repos compensateurs Il résulte des dispositions des articles l'article L 3121-30 et suivants, dans sa version issue de la loi du 8 août 2016, que les heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche et qu'au-delà, à défaut d'accord, elles ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos de 50 % des heures supplémentaires dans les entreprises de vingt salariés au plus. En l'espèce, Monsieur [F] soutient que du fait du nombre d'heures supplémentaires qu'il a accomplies, il aurait pu bénéficier de contrepartie obligatoire en repos. L'employeur soutient que la rémunération forfaitaire en jours de travail exclut l'application de repos compensateurs et ajoute que le salarié ne rapporte pas la preuve du préjudice subi. Selon les calculs effectués par Monsieur [F], il a effectué un certain nombre d'heures supplémentaires au delàélai du contingent annuel conventionnel fixé à 130 heures, en 2017, 2018 et 2019, donnant lieu à contrepartie en repos. Du fait de la privation de ces repos, Monsieur [F] a subi un préjudice qu'il convient de réparer. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné la SARL SIMOLDES PLASTICOS FRANCE à payer à Monsieur [R] [F] la somme de 2500 euros à titre de dommages et intérêts à ce titre. Sur la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé L'article L8221-5 du code du travail prévoit que «est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales». Aux termes de l'article L8223-1 du code du travail, «en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en violation de l'interdiction de travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire même si la date de la relation de travail a été moindre». En l'espèce, l'existence d'heures supplémentaires résulte de la privation d'effet de la convention de forfait jours. Le caractère intentionnel de la non déclaration des heures supplémentaires ne peut se déduire de la seule application de la convention de forfait illicite. En outre, s'il est établi qu'à compter du mois de juin 2011, Monsieur [F] était soumis au respect d'horaires et pointait, et que les données étaient transmises à son employeur qui avait donc connaissance des horaires effectués par le salarié, l'accord avait prévu cette obligation de pointage pour tous les salariés pour permettre l'application de la prime d'assiduité. Monsieur [F] soutient en outre qu'il s'est aperçu en 2015 que sur les bulletins de salaires de ses trois autres collègues, il n'était plus fait mention de la convention de forfait 216 jours qui n'a été maintenu que sur ses seuls bulletins de salaires, qu'il a demandé des explications sur ce point à Monsieur [Z], chargé de la paie, et que celui-ci lui a seulement indiqué qu'il se conformait aux instructions qui lui étaient données. Ces seuls faits sont cependant insuffisants pour en déduire que c'est de manière intentionnelle que l'employeur n'a pas mentionné le nombre d'heures supplémentaires réalisées par Monsieur [F] sur ses fiches de paie, alors que le poste qu'il occupait n'était pas le même que ceux de ses collègues. Au regard de l'ensemble de ces éléments, il convient de considérer que la preuve du caractère intentionnel de l'absence de mention sur les bulletins de paie de Monsieur [F] du nombre d'heures réellement accomplies par ce dernier n'est pas rapportée. En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur [F] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé. Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail En application de l'article L3121-18, du code du travail, la durée maximale quotidienne du travail ne peut pas dépasser 10 heures au cours d'une même journée sauf en cas d'urgence, en cas de dérogation accordée par l'inspecteur du travail ou en cas d'accord collectif prévoyant un dépassement maximal de 12 heures en cas d'activité accrue ou pour des motifs liés à l'organisation de l'entreprise. Aux termes de l'article L3121-20 du code du travail, la durée hebdomadaire maximale est de quarante huit heures au cours d'une même semaine. Enfin, l'article L1331-1 du même code prévoit que tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives sauf urgences ou dérogation prévue par un accord collectif. En l'espèce, il résulte des feuilles de pointage et du décompte des heures opéré par le salarié, que Monsieur [F] effectuait très régulièrement des semaines de travail de 50 heures, et que le nombre d'heures de certaines de ses journées de travail dépassait 10 heures. Du fait du dépassement des durées maximales de travail, Monsieur [F] a subi un préjudice qu'il convient de réparer. En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a alloué à Monsieur [F] la somme de 2500 euros, en réparation de ce préjudice. Sur la demande de rappel de salaire au titre du 13ème mois Monsieur [F] réclame le paiement d'une prime de 13ème mois, d'un montant de 26.061,22 euros. Dès lors qu'il apparaît que le taux horaire qu'il a retenu pour le calcul du paiement de ses heures supplémentaires intègre cette rémunération du 13ème mois, il sera débouté de cette demande. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point. Sur la discrimination en raison de l'état de santé et du fait des activités syndicales du salarié En vertu de l'article L 1132-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008- 496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L3221-3 de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap. S'agissant de la preuve de la discrimination, il appartient au juge du fond d'examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié ; d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; et dans l'affirmative, d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En l'espèce, Monsieur [F] soutient que du fait de la mise en place d'une prime d'assiduité, il a été pénalisé dans sa rémunération pour des raisons liées à son état de santé, par rapport aux autres salariés n'ayant pas été absents. Il est établi par les pièces versées aux débats qu'à partir de l'année 2015, la société SIMOLDES PLASTICOS a mis en place une prime d'assiduité qui n'est pas versée au salarié qui se présente en retard (pas de prime en cas de trois retards dans le mois) ni au salarié qui est absent suite à un arrêt maladie, congés parental, maternité, paternité, sabbatique pour création d'entreprise. Bien que les organisations syndicales aient manifesté leur désaccord à la mise en place de cette prime au cours des années successives de 2016 à 2019 (procès verbal de désaccord pour la négociation annuellement 2016, 2017, 2018), elle a été mise en place de manière unilatérale par l'employeur. Par ailleurs, un pourcentage de la moyenne des primes d'assiduité perçues au cours de l'année est intégré au salaire brut au 1er janvier de l'année suivante, de sorte que le salarié qui a été placée en arrêt maladie et qui, de ce fait, a perçu une prime d'assiduité d'un montant inférieur est également pénalisé pour l'augmentation annuelle de son salaire de l'année suivante. Monsieur [F] qui a été placé en arrêt maladie en 2015, 2016 et 2018, n'a pas perçu de prime en février et mars, 2015, en février, mars, octobre, novembre et décembre 2016, et en février 2018. L'augmentation annuelle de son salaire à compter du 1er janvier 2016 a été moins importante que les salariés n'ayant pas été absents. Il est ainsi établi qu'au 1er janvier 2017, il a perçu une augmentation de 21,88 euros tandis que le salaire des salariés n'ayant eu aucune absence a été augmenté de 37,50 euros par mois. Les faits invoqués par le salarié à l'appui de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination lié à son état de santé sont matériellement établis, et pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Par ailleurs, l'employeur ne verse aux débats aucune pièce démontrant que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Monsieur [F] soutient au surplus qu'il a été écarté du processus d'entretien annuel d'évaluation existant dans le groupe SIMSOLDES PLASTICOS à l'issue duquel peuvent être décidées des augmentations individuelles et promotions pour l'année suivante depuis 2009, date à laquelle il est devenu délégué syndical. Il précise qu'il n'a eu qu'un seul entretien d'évaluation en octobre 2011. Il verse aux débats un descriptif du processus d'évaluation ainsi que différents courriels sur l'organisation de ces entretiens pour différents salariés, les promotions et augmentations de salaires. Il produit également copie du compte rendu de son seul entretien d'évaluation réalisé par Monsieur [I], directeur d'usine, ainsi que plusieurs courriels dans lesquels faisant la liste des salariés devant être reçus en entretien individuel, Monsieur [F] s'incluait dans cette liste. Les faits invoqués par le salarié à l'appui de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination en raison de son appartenance syndicale sont matériellement établis, et pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. En réponse, l'employeur se contente d'affirmer que Monsieur [F] ne s'est par la suite pas plaint de ce qu'il n'avait pas été reçu en entretien, parce que ces entretiens ont bien eu lieu, même si les rapports d'évaluation le concernant ont disparu. L'employeur ne verse aux débats ainsi aucune pièce démontrant que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Monsieur [F] est donc bien fondé à demander la réparation du préjudice subi du fait de cette discrimination liée à son état de santé et à son appartenance syndicale. Ce préjudice sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 6000 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement entrepris qui a condamné l'employeur à verser à monsieur [F] une somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination et «préjudice moral» sera infirmé de ce chef. Sur l'obligation de sécurité Sur la demande d'irrecevabilité de la demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité La société SIMOLDES PLASTICOS FRANCE soutient que Monsieur [F] ne peut sans se contredire au détriment d'autrui affirmer qu'il a fait des heures supplémentaires et dire que son employeur l'a mis au placard en lui retirant ses fonctions principales. Elle en déduit que sa demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité est irrecevable en application du principe d'estoppel. Cependant, la demande en paiement d'heures supplémentaires n'est pas contradictoire avec celle visant à faire constater le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, la charge de travail du salarié résultant notamment du fait qu'il a du assumer les fonctions d'animateur sécurité en remplacement de Monsieur [G], n'excluant pas le fait qu'il ait pu être tenu à l'écart de certaines décisions concernant son service comme il le soutient. La demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité est donc recevable. Sur le fond L'article L. 4121-1 du Code du travail dispose que : «L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° des actions de prévention des risques professionnels ; 2° des actions d'information et de formation ; 3° la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes». La simple constatation du manquement à l'obligation de sécurité suffit à engager la responsabilité de l'employeur. Mais encore faut-il que la victime apporte la preuve de l'existence de deux éléments : la conscience du danger qu'avait ou aurait dû avoir l'employeur (ou son préposé substitué) auquel il exposait ses salariés et l'absence de mesures de prévention et de protection. En l'espèce, il est établi qu'alors qu'il avait connaissance des difficultés rencontrées par Monsieur [F] dans sa charge de travail, puis du fait des conditions dans lesquelles il exerçait ses fonctions, au regard de la place accordé à son subordonné, Monsieur [Z], par Monsieur [I] à son détriment, l'employeur, interpellé par le salarié à plusieurs reprises sur ces différents points, n'a pris aucune mesure propre à y remédier. Outre le préjudice lié à son état de santé du fait du manque de repos, déjà réparé par les dommages et intérêts accordé au titre de la violation des durées maximales de travail, Monsieur [F] se prévaut également d'un préjudice moral particulier lié aux conditions dans lesquelles il a dû accomplir son travail à compter de l'année 2018, du fait du manquement par son employeur à son obligation de sécurité. Il fait ainsi valoir que bien que directeur du services des ressources humaines, il a été écarté de certaines décisions et réunions concernant son service au profit de Monsieur [Z], son subordonné, chargé des relations humaines, ce qui a porté atteinte à sa crédibilité vis vis de ses collègues de travail et de l'encadrement mais également vis à vis des partenaires de l'entreprise ( éviction d'un contrôle URSSAF, absence d'invitation à la réunion annuelle «improvement Plan 2019» du mois de décembre 2018 à laquelle tous les responsables de services ont été conviés, sauf lui, acceptation d'une stagiaire à la demande de Monsieur [Z], son subordonné, dans son service sans son accord ni l'en informer). Il est également établi que cette mise à l'écart s'est faite à plusieurs reprises dans des conditions humiliantes. Bien qu'ayant alerté son employeur sur cette difficulté, à plusieurs reprises ainsi que sur sa charge de travail, aucune mesure n'a été prise jusqu'à son départ de l'entreprise. Ce préjudice distinct de celui résultant du préjudice de nature financière réclamé au titre de la discrimination et de celui liée au dépassement des durées maximales de travail sera réparé par l'octroi d'une somme de 6.000 euros. Sur la requalification de la retraite anticipée en prise d'acte de la rupture du contrat de travail Il résulte de l'article L1231-1 du code du travail, que le départ à la retraite du salarié est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de son départ à la retraite, remet en cause celui-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de son départ qu'à la date à laquelle il a été décidé, celui-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul si les faits invoqués empêchaient la poursuite du contrat de travail ou dans le cas contraire d'un départ volontaire à la retraite. En l'espèce, Monsieur [F] se prévaut de l'absence de prise en considération de sa charge de travail alors qu'elle avait été augmentée par la reprise des fonctions de Monsieur [G], animateur sécurité, après son départ à la retraite, de l'absence d'entretien permettant de contrôler l'équilibre entre cette charge de travail et sa vie personnelle, des faits de discrimination liée à son état de santé liée du fait de la mise en place d'une prime d'assiduité, et des faits de discrimination en raison de son appartenance syndicale, et plus généralement du manquement,t de l'employeur à son obligation de sécurité. Ces faits sont établis. Dès lors compte tenu des manquements invoqués, et de la violation du statut protecteur du salarié, la requalification de son départ à la retraite anticipée en prise d'acte s'analyse en un licenciement nul. Sur les conséquences financières de la rupture du contrat Sur l'indemnité pour violation du statut protecteur Il résulte de la combinaison de l'article L 1235-3-1 du code du travail que le salarié peut cumuler les dommages-intérêts au titre de la rupture, qui visent à réparer le préjudice de perte d'emploi, avec ceux destinés à sanctionner la violation du statut protecteur dont l'objet est différent. Leur montant est égal à la rémunération brute qui aurait dû être perçue entre la date de la rupture et l'expiration de la période de protection dans la limite de trente mois de salaires et à condition que la demande ait été présentée avant l'expiration de la protection, à défaut de quoi le montant devrait alors être fixé en fonction simplement du préjudice subi. En l'espèce, Monsieur [F] a été désigné comme délégué syndical par l'union syndicale CFE-CHC Chimie Haut de France le 7 juillet 2009. Cette désignation a été renouvelée le 5 décembre 2013 et le 28 novembre 2018. Par ailleurs, il a été élu membre du comité d'entreprise le 28 novembre 2013, puis du comité social et économique le 27 novembre 2018. Son statut de salarié protégé devait expirer le 26 mai 2023, mais il indique qu'il pouvait prendre sa retraite à taux plein à compter du 1er juillet 2022. La rupture étant intervenue le 1er juillet 2019, Monsieur [F] est bien fondé à réclamer 30 mois de salaires. En conséquence, au regard du montant moyen de sa rémunération fixé selon les calculs du salarié à la somme de 13 512,83 euros, heures supplémentaires comprises, non critiqué par l'employeur, la société SIMOLDES PLASTICOS FRANCE sera condamné à payer à Monsieur [F] la somme de 405 385 euros à ce titre. Le jugement entrepris sera réformé sur ce point. Sur les dommages-intérêts pour licenciement nul Monsieur [F] avait 12 ans d'ancienneté lorsqu'il a pris acte de la rupture du contrat de travail par sa demande de liquidation anticipée de ses droits à la retraite. En considération de sa situation particulière, notamment de son âge et de son ancienneté au moment de la rupture, des circonstances de celle-ci, et du montant de sa rémunération moyenne mensuelle, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer le préjudice résultant pour lui de la rupture abusive de la relation de travail à la somme de 81.072 €. Le jugement sera confirmé sur ce point. Sur l'indemnité compensatrice de préavis L'accord du 17 décembre 1992 relatif aux cadres attaché à la convention collective nationale de la plasturgie du 1er juillet 1960, étendu par arrêté du 14 mai 1962 prévoit un préavis de 3 mois pour les salariés cadres. En conséquence, il convient d'accorder à Monsieur [F] la somme de 40 538,49 euros à titre d'indemnité de préavis outre 4053,85 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point. Sur l'indemnité de licenciement Aux termes de l'avenant du 25 octobre 2018 attachée à la convention collective de plasturgie, l'indemnité de licenciement pour les cadres dont l'ancienneté est supérieure à 3 ans est de 3/10 de salaire pour la tranche de 0 à 9 ans d'ancienneté et de 4/10 de mois de salaire pour la tranche de la 9e jusqu'à la 13eannée incluse d'ancienneté. En l'espèce, Monsieur [F] avait 12 ans d'ancienneté et 3 mois . Il sollicite une indemnité de licenciement conventionnelle d'un montant de 55.402,60 euros dont le montant n'est pas critiqué, l'employeur se contentant d'affirmer que le salarié a été rempli de ses droits par le versement de son indemnité de départ à la retraite d'un montant de 10.611 euros. Cependant, le salarié dont la demande de retraite anticipée est requalifiée en prise d'acte a droit à une indemnité de licenciement. En conséquence, il sera fait droit à la demande du salarié. Sur la rectification des documents de fin de contrat Conformément aux articles R 1234-9 et R 1234-19 du code du travail, Monsieur [F] est fondé à demander la remise d'une attestation FRANCE TRAVAIL et d'un bulletin de paie rectifiés, sans qu'il soit besoin d'assortir cette condamnation d'une astreinte. Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour procédure abusive Les demandes de Monsieur [F] ayant été accueillies, l'action qu'il a engagée devant le conseil de prud'hommes ne peut être considérée comme abusive. La société SIMOLDES PLASTICOS FRANCE qui succombe en son appel sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive. Sur les demandes accessoires Eu égard à l'issue du litige, la société SIMOLDES PLASTICOS FRANCE sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné la société SIMOLDES PLASTICOS FRANCE à payer à Monsieur [F] la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Y ajoutant, la société SIMOLDES PLASTICOS FRANCE sera condamnée à lui payer une somme supplémentaire de 1000 euros en cause d'appel. PAR CES MOTIFS La cour statuant après débats en audience publique par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, -Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Valenciennes le 14 mars 2022 en ce qu'il condamné la société SIMOLDES PLASTICOS FRANCE à payer à Monsieur [R] [F] la somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et à titre de dommages et intérêts pour discrimination, la somme de 81.072 € à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur, en ce qu'il a ordonné à la SARL SIMOLDES PLASTICOS FRANCE de délivrer à Monsieur [R] [F] les bulletins de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi rectifiés sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document courant à compter d'un mois après la notification du jugement, Statuant à nouveau, -Condamne la société SIMOLDES PLASTICOS FRANCE à payer à Monsieur [R] [F] la somme de 6000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination, -Condamne la société SIMOLDES PLASTICOS FRANCE à payer à Monsieur [R] [F] la somme de 6000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral résultant de la violation de l'obligation de sécurité, -condamne la société SIMOLDES PLASTICOS FRANCE à payer à Monsieur [R] [F] la somme de 405 385 euros pour violation du statut protecteur - ordonne à la SARL SIMOLDES PLASTICOS FRANCE de délivrer à Monsieur [R] [F] les bulletins de paie et une attestation Pôle Emploi rectifiés, sans qu'il soit besoin d'assortir cette condamnation du paiement d'une astreinte, - confirme le jugement entrepris pour le surplus, Y ajoutant -déboute la société SIMOLDES PLASTICOS FRANCE de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, -condamne la société SIMOLDES PLASTICOS FRANCE à payer à Monsieur [R] [F] la somme de 1000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, en cause d'appel, -condamne la société SIMOLDES PLASTICOS FRANCE aux dépens d'appel. le greffier Angelique AZZOLINI le conseiller désigné pour exercer les fonctions de président de chambre Muriel LE BELLEC