Cour de cassation, 16 décembre 2020. 19-20.066

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 16 décembre 2020 Rejet Mme LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1199 F-D Pourvoi n° D 19-20.066 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 16 DÉCEMBRE 2020 La société Onet services, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° D 19-20.066 contre l'arrêt rendu le 24 mai 2019 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale B), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme O... Q..., épouse S..., domiciliée [...] , 2°/ à la société La Professionnelle du nettoyage, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesses à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Prache, conseiller référendaire, les observations de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de la société Onet services, de la SCP Ricard, Bendel-Vasseur, Ghnassia, avocat de la société La Professionnelle de nettoyage, après débats en l'audience publique du 3 novembre 2020 où étaient présentes Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prache, conseiller référendaire rapporteur, Mme Richard, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Lyon, 24 mai 2019), Mme Q... a signé le 1er janvier 2009 avec la société Onet services (établissement de Lyon) un avenant de transfert de son contrat de travail en application de l'annexe 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté en qualité d'agent de service à temps partiel sur le chantier du restaurant du Centre d'études techniques de l'équipement de Lyon (CETE) situé à Bron. Cet avenant prévoyait en outre une clause de mobilité sur les divers chantiers situés dans le secteur géographique de l'établissement de la société. 2. Le 13 août 2012 la société Onet services a informé Mme Q... de la mise en oeuvre de la clause contractuelle de mobilité et de son affectation à compter du 17 septembre 2012 sur le chantier Alstom à Villeurbanne. 3. Mme Q... ayant répondu le 4 septembre 2012 que les horaires et le lieu ne lui convenaient pas, la société Onet services lui a précisé par lettre recommandée du 10 septembre 2012 maintenir cette nouvelle affectation tout en modifiant les horaires. 4. Suite à un accident du travail le 13 septembre 2012, la salariée a été placée en arrêt de travail jusqu'au 23 novembre 2012, puis en congés payés du 27 novembre au 31 décembre 2012. 5. A la suite d'un appel d'offres du préfet de la région Rhône-Alpes, la société La Professionnelle du nettoyage a été choisie pour réaliser le nettoyage du site du CETE à compter du 1er janvier 2013. La société Onet services a été informée du rejet de son offre le 8 octobre 2012. 6. Le 16 novembre 2012 la société Onet services a informé la salariée de l'annulation de sa mutation sur le chantier Alstom et de son maintien sur le chantier CETE. 7. Le 21 décembre 2012 elle a informé la salariée de la perte du chantier CETE et du transfert de son contrat de travail à la société La Professionnelle du nettoyage à compter du 1er janvier 2013 en application de l'annexe 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté. 8. La société La Professionnelle du nettoyage ayant refusé de reprendre le contrat de travail de Mme Q..., celle-ci a saisi la juridiction prud'homale en demandant le transfert de son contrat de travail et la résiliation judiciaire de celui-ci aux torts de la société La Professionnelle du nettoyage ou, subsidiairement, de la société Onet services. Examen du moyen Enoncé du moyen 9. La société Onet services fait grief à l'arrêt de dire et juger que les conditions prévues par l'annexe 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté pour le transfert du contrat de travail de la salariée à la société La Professionnelle du nettoyage n'étaient pas remplies, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Onet services emportant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de la condamner au paiement des indemnité afférentes, alors « que l'article 7-2 de la convention collective des entreprises de propreté prévoit que le transfert des contrats de travail des salariés affectés à un marché faisant l'objet d'une reprise par une autre entreprise, s'opère de plein droit dès lors que le salarié justifie d'une affectation sur le marché d'au moins 6 mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public ; que le contrat de travail d'un salarié qui a fait l'objet d'un accident du travail est suspendu pendant la période d'arrêt de travail consécutif de sorte qu'une décision de mutation qui n'a pas pris effet à la date de cet arrêt et qui a été rétractée pendant la période de suspension du contrat de travail, n'emporte pas changement d'affectation ; que la cour d'appel a constaté que Mme Q... était affectée sur le marché CETE depuis le 1er janvier 1999, que son contrat de travail avait été suspendu entre le 13 septembre et le 23 novembre 2012 en raison de son arrêt de travail consécutif à un accident du travail ; qu'en décidant que la décision de mutation qui n'avait pas été effective à la date de l'arrêt de maladie de la salariée avait cependant pris effet pendant la période de suspension du contrat de travail à compter du 17 septembre 2012 jusqu'à sa date d'annulation le 16 novembre 2012 intervenue avant la fin de l'arrêt de travail, de sorte que la salariée ne pouvait prétendre à la reprise de son contrat de travail par l'entreprise entrante, dès lors qu'elle n'était pas affectée sur le chantier depuis 6 mois au jour de la reprise le 1er janvier 2013, la Cour d'appel a violé les articles L. 1226-7 et L. 1226-8 du code du travail et l'article 7-2 de la convention collective des entreprises de propreté. » Réponse de la Cour 10. Il résulte de l'article 7.2.I de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 que le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi de l'intégralité du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise qui, étant titulaire d'un contrat à durée indéterminée, justifie notamment d'une affectation sur le marché d'au moins six mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public. 11. En l'espèce, ayant constaté, d'une part, que la salariée avait été affectée sur le marché Alstom en remplacement du marché CETE et n'avait été réaffectée à ce marché, objet de la reprise, que le 16 novembre 2012 et, d'autre part, que le contrat de prestation liant la société Onet services au client CETE avait expiré le 31 décembre 2012, la cour d'appel en a déduit à bon droit que l'intéressée ne comptait pas une durée d'affectation sur le marché suffisante pour bénéficier de la garantie d'emploi. 12. Le moyen n'est pas fondé. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Onet services aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Onet services et la condamne à payer à la société La Professionnelle du nettoyage la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP de Nervo et Poupet, avocat aux Conseils, pour la société Onet services Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit et jugé que les conditions prévues par l'annexe 7 de la Convention Collective Nationale des Entreprises de Propreté pour le transfert du contrat de travail de Madame S... à la société La Professionnelle du Nettoyage n'étaient pas remplies et d'avoir en conséquence prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Onet Services emportant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'avoir condamnée au paiement des indemnité afférentes Aux motifs que dans le cadre de la garantie offerte aux salariés affectés à un marché faisant l'objet d'un changement de prestataire, l'article 7.2 de la convention collective des entreprises de propreté relatif aux obligations à la charge du nouveau prestataire (entreprise entrante) dispose que : « ...le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes: a)appartenir expressément:-soit à l'un des 4 premiers niveaux de la filière d'emplois « exploitation » de la classification nationale des emplois AS AQS ATQS et CE) et passer sur le marché concerné 30 % de son temps de travail total pour le compte de l'entreprise sortante ; - soit à l'un des deux premiers échelons du niveau agent de maîtrise exploitation de la classification nationale des emplois ( MP1 et MP2) et être affecté exclusivement sur le marché concerné ; b) être titulaire d'un contrat à durée indéterminée et, - justifier d'une affectation sur le marché d'au moins 6 mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public; - ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d'expiration du contrat; à cette date seules les salariées en congé maternité seront reprises sans limitation de leur temps d'absence; la totalité de la durée de l'absence sera prise en compte, congé maternité compris pour l'appréciation de cette condition d'absence de 4 mois au plus, dans l'hypothèse où la salariée ne serait pas en congé de maternité à la date d'expiration du contrat commercial ou de marché public » ; ainsi lorsqu'un marché fait l'objet d'un changement de prestataire, le transfert du contrat à durée indéterminée d'un salarié au nouveau prestataire est subordonné à la double condition qu'au moment du changement du marché ce salarié a été présent pendant une période d'au moins 6 mois sur le marché et qu'il n'en a pas été absent depuis 4 mois ou plus ; en l'espèce il est constant que –la société La Professionnelle du Nettoyage a refusé de reprendre le contrat de travail de O... Q... à compter du 1er janvier 2013 dans le cadre d'un nouveau marché, - la société Onet Services n'a pas maintenu O... Q... dans ses effectifs à compter du 1er janvier 2013; il ressort en outre des pièces du dossier : - que O... Q... était affectée au chantier CETE par la société Onet Services depuis le 1er janvier 2009 ainsi qu'il résulte de son contrat de travail; -que par courrier recommandé avec accusé de réception du 13 août 2012, la société SAS Onet Services a informé O... Q... de son affectation sur le chantier Alstom de Villeurbanne à compter du 17 septembre 2012, en se prévalant de la clause de mobilité stipulée au contrat de travail ; - que O... Q... a informé la société SAS Onet Services par courrier recommandé avec accusé de réception du 20 août 2012 ; - qu'après avoir été informée le 10 septembre 2012, par la salariée de ce que le lieu et les horaires de sa nouvelle affectation ne lui convenaient pas, la société Onet Services a, par courrier recommandé avec accusé de réception du 10 septembre 2012, confirmé son affectation au chantier Alstom à Villeurbanne à compter du 17 septembre 2012 en précisant que tout refus pourrait justifier une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement ; - que O... Q... a été victime d'un accident du travail le 13 septembre 2012 sur le site du CETE et a été placée en arrêt de travail pour accident du travail à compter de cette date et jusqu'au 23 novembre 2012 ; que le 8 octobre 2012 le préfet de la Région Rhône-Alpes a notifié à la société SAS Onet Services le rejet de son offre pour le chantier CETE au profit de la société Professionnelle du Nettoyage ; que le 23 octobre 2012 la société Professionnelle du Nettoyage est devenue adjudicataire du chantier CETE; - que par courrier recommandé avec accusé de réception du 16 novembre 2012, la société SAS Onet a informé O... Q... qu'elle « annulait » sa mutation sur le site d'Alstom à Villeurbanne et qu'elle souhaitait la conserver sur le site du CETE, aux mêmes horaires que précédemment ; - que le 26 novembre 2012, la salarié a signé conjointement avec la société Onet Services une demande de congés ayant pour effet de solder la totalité de ses congés payés du 27 novembre au 31 décembre 2012, sa date de reprise au sein de la société Onet Services étant fixée au 2 janvier 2013; - que par courrier du 21 décembre 2012, la société SAS Onet a informé O... Q... qu'à compter du 1er janvier 2013, la société la Professionnelle du Nettoyage était le nouvel adjudicataire du site CETE et qu'en application de l'annexe 7 de la convention collective nationale de la propreté, son contrat de travail serait transféré à cette date au nouvel adjudicataire , aux mêmes conditions; - que par courrier recommandé avec accusé de réception du 27 décembre 2012, la société la Professionnelle du nettoyage a informé la société SAS Onet Services qu'elle ne reprendrai pas le contrat de travail de O... Q... et qu'elle en a également informé O... Q... par courrier du même jour ; - qu'à compter du 31 décembre 2012, la SAS Onet Services a cessé de verser des salaires à O... Q... et la société La Professionnelle du Nettoyage n'a pas repris le contrat de travail de la salarié à compter du 1er janvier 2013 ; il résulte de l'ensemble de ces éléments que, avant même la suspension du contrat de travail de O... Q..., par l'effet de son arrêt de maladie pour accident du travail, la société Onet Services lui a notifié son affectation définitive surle chantier Alstom en remplacement du chantier CETE et il importe peu que cette affectation n'ait pas été effective entre le 17 septembre et le 16 novembre 2012, du fait de l'arrêt de travail; ce n'est que le 16 novembre 2016, que la société Onet Services est revenue sur cette affectation, mais cette décision ne pouvait avoir d'effet rétroactif; contrairement aux exigences imposées par l'article 7.2 de la convention collective des entreprises de propreté, O... Q... n'était pas affectée au marché du CETE depuis au moins 6 mois à la date d'expiration du marché public puisque son affectation sur ce chantier avait cessé entre le 17 septembre 2012 et le 16 novembre 2012, suite à la décision de la société Onet Services de la retirer de ce site à la demande du client pour l'affecter sur un autre site, en l'occurrence celui de la société Alstom ; en conséquence, les conditions prévues à l'article 7.2 de la convention collective pour le transfert du contrat à durée indéterminée de O... Q... n'étant pas réunies, ce contrat n'a pas été transféré à la société La Professionnelle du Nettoyage et la société SAS Onet Services est demeurée son employeur ; Alors que, l'article 7-2 de la convention collective des entreprises de propreté prévoit que le transfert des contrats de travail des salariés affectés à un marché faisant l'objet d'une reprise par une autre entreprise, s'opère de plein droit dès lors que le salarié justifie d'une affectation sur le marché d'au moins 6 mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public ; que le contrat de travail d'un salarié qui a fait l'objet d'un accident du travail est suspendu pendant la période d'arrêt de travail consécutif de sorte qu'une décision de mutation qui n'a pas pris effet à la date de cet arrêt et qui a été rétractée pendant la période de suspension du contrat de travail, n'emporte pas changement d'affectation ; que la cour d'appel a constaté que Madame Q... était affecté sur le marché CETE depuis le 1er janvier 1999, que son contrat de travail avait été suspendu entre le 13 septembre et le 23 novembre 2012 en raison de son arrêt de travail consécutif à un accident du travail ; qu'en décidant que la décision de mutation qui n'avait pas été effective à la date de l'arrêt de maladie de la salariée avait cependant pris effet pendant la période de suspension du contrat de travail à compter du 17 septembre 2012 jusqu'à sa date d'annulation le 16 novembre 2012 intervenue avant la fin de l'arrêt de travail, de sorte que la salariée ne pouvait prétendre à la reprise de son contrat de travail par l'entreprise entrante, dès lors qu'elle n'était pas affectée sur le chantier depuis 6 mois au jour de la reprise le 1er janvier 2013, la Cour d'appela violé les articles L. 1226-7 et L. 1226-8 du code du travail et l'article 7-2 de la convention collective des entreprises de propreté.