Cour d'appel, 19 décembre 2024. 21/17877

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-5 ARRÊT AU FOND DU 19 DECEMBRE 2024 ph N° 2024/ 412 N° RG 21/17877 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BISBC [V] [Y] [L] [E] [X] [M] épouse [Y] C/ [K] [P] [U] [B] Copie exécutoire délivrée le : à : SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON Me Mathilde TESNIERE Décision déférée à la Cour : Jugement du tribunal judiciaire de Marseille en date du 23 Novembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 18/10266. APPELANTS Monsieur [V] [Y] demeurant [Adresse 3] représenté par la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Adrien MOMPEYSSIN, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant Madame [L] [E] [X] [M] épouse [Y] demeurant [Adresse 3] représentée par la BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Adrien MOMPEYSSIN, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant INTIMÉE Madame [K] [P] [U] [B] demeurant [Adresse 1] représentée par Me Mathilde TESNIERE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Yves GOVI, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804, 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Patricia HOARAU, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Marc MAGNON, Président Madame Patricia HOARAU, Conseiller Madame Audrey CARPENTIER, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Décembre 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Décembre 2024 Signé par Monsieur Marc MAGNON, Président et Madame Danielle PANDOLFI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ' PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES M. [V] [Y] et Mme [L] [M] épouse [Y] sont propriétaires d'un terrain avec habitation sis à [Localité 2], cadastré section BW n° [Cadastre 5], pour une contenance de 2 ares 3 centiares, selon acte notarié du 20 mai 1988. Mme [K] [B] est propriétaire d'une parcelle cadastrée [Cadastre 8], pour une contenance de 2 ares 25 centiares, mitoyenne au Nord à celle des époux [Y], selon acte notarié du 7 février 1995. Le 20 février 2017, M. et Mme [Y] ont fait assigner Mme [B] devant le tribunal d'instance d'Aubagne aux fins de bornage judiciaire. Par assignation du 17 mai 2018, M. et Mme [Y] ont également saisi le tribunal de grande instance de Marseille afin de solliciter la suppression de l'empiétement du garage de Mme [B] sur leur propriété et la réparation du préjudice qui en découle. Par jugement du 29 mai 2018 le tribunal d'instance d'Aubagne a désigné M. [H] [I] afin de réaliser une expertise, qui a rendu son rapport le 26 juin 2019. Par jugement du 29 septembre 2020, le tribunal devenu de proximité d'Aubagne a sursis à statuer dans l'attente de la décision du tribunal devenu judiciaire de Marseille. Par jugement du 23 novembre 2021, le tribunal judiciaire de Marseille s'est prononcé de la manière suivante : Condamne M. et Mme [Y] à supprimer la clôture qui empiète que le fonds de Mme [B] sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé un délai d'un mois à compter de la signification de la présente décision pour une durée de six mois, Condamne in solidum M. et Mme [Y] à payer à Mme [B] la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute les parties de toutes leurs autres demandes ainsi que celles plus amples et contraires, Condamne in solidum M. et Mme [Y] aux dépens, Ordonne l'exécution provisoire. Le tribunal a considéré au vu du rapport d'expertise aux fins de bornage, que la limite des fonds passe le long de la dalle formant couverture du garage de Mme [B], de sorte que n'est pas établie la preuve d'un empiétement quelconque de sa part, ce qui résulte tant du plan de partage du 4 février 1981 que de la configuration des lieux et du plan cadastral, que la présence d'une clôture posée sur le dallage formant couverture du garage est insuffisante à établir le contraire s'agissant d'une installation par nature mobile et fragile, qu'il ne peut être soutenu sérieusement que le garage a été étendu après son édification, au regard des constatations techniques de l'expert sur la date de construction de la dalle, qu'il ne peut être déduit des conclusions en défense de Mme [C] la reconnaissance du droit des époux [Y], à un moment où elle n'était pas parfaitement informée de l'étendue de ses droits. Le tribunal a également estimé qu'il n'apparaissait pas que l'appropriation par les époux [Y] de la zone en cause située entre la clôture dite mobile et la fin de la dalle de couverture, justifie l'allocation de dommages et intérêts, dont l'étendue n'est pas justifiée. Par déclaration du 17 décembre 2021, M. et Mme [Y] ont interjeté appel du jugement. Dans leurs dernières conclusions, transmises et notifiées par le RPVA le 23 mai 2024, M. et Mme [Y] demandent à la cour de : Vu les articles 544 et suivants du code civil, Vu les articles 2261 et suivants du code civil, Vu les articles 1249 et suivants du code civil, Vu les articles 143 et suivants du code civil, Vu la jurisprudence, Vu les pièces versées au débat, Réformer le jugement du 23 novembre 2921 dont appel, Puis, à titre principal, Constatation faite de ce que : la limite de propriété est, et a toujours été (au moins depuis plus de trente ans sans contestation), implantée au niveau de la clôture extérieure toujours existante ; Mme [B] ne démontre pas que l'empiétement de son garage résulterait d'un accord des anciens propriétaires des parcelles entre eux, ni que cet accord aurait été publié ou mentionné dans les actes de ventes ; le garage de Mme [B] n'est pas mentionné dans son titre ; Mme [B] ne justifie pas d'une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire, contrairement aux époux [Y] ; le garage de Mme [B] empiète dans le tréfonds du terrain des époux [Y] ; de la faute de Mme [B] consistant en la détérioration de la clôture et les biens des époux [Y] ; du comportement abusif de Mme [B] ; Débouter Mme [B] de l'intégralité de ses demandes, Condamner Mme [B] à supprimer cet empiétement en faisant procéder par une entreprise compétente au remblaiement de la partie creusée dans leur tréfonds, sous astreinte de 100 euros par jour de retard passer un délai de trois mois suivant la signification du jugement à venir (sic), Juger qu'ils sont en droit de rétablir une clôture au format de leur choix à l'emplacement de la clôture qui a été démontée en exécution du jugement du 23 novembre 2021, Condamner Mme [B] à verser la somme globale de 2 000 euros en remboursement des frais engagés par eux, pour la clôture, Condamner Mme [B] à verser à chacun d'eux, une somme de 1 000 euros en réparation de leur préjudice moral, Condamner Mme [B] au versement de la somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens en ce compris les frais d'huissier, de géomètres et d'experts, Ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir, A titre subsidiaire, Désigner avant dire droit tel expert avec notamment pour mission de : 1° Se rendre sur place ; 2° Se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utiles à l'accomplissement de sa mission ; 3° Visiter les lieux ; 4° Décrire les lieux dans leur état actuel et en dresser le plan en tenant compte des rapports des différents experts intervenus ; 5° Déterminer l'existence et les caractéristiques de l'empiétement du garage de Mme [B] dans le tréfonds du terrain des époux [Y] ; 6° Déterminer les travaux nécessaires pour mettre fin à l'empiétement et leur montant ; 7° Déterminer la valeur de la portion de terrain correspondant à l'empiétement ; 8° Rechercher tous indices nécessaires à l'accomplissement de sa mission, notamment par l'audition de tout sachant utile, à condition bien préciser l'identité, le lien avec les parties et les déclarations ; Dire que l'expert sera mis en 'uvre et accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile et que, sauf conciliation des parties, il déposera son rapport au secrétariat du greffe de la cour dans les six mois de sa saisine, Dire qu'il en sera référé en cas de difficultés, Fixer la provision à consigner au greffe, à titre d'avance sur les honoraires de l'expert, dans le délai qui sera imparti par l'ordonnance à intervenir, Réserver les dépens. Ils font valoir que : Sur la suppression de l'empiétement, - L'empiètement concerne le tréfonds puisque Mme [B] a modifié le mur de soutènement dans le garage. Peu importe son importance. - Mme [B] a reconnu l'empiètement, pendant l'expertise réalisée par le cabinet [D] mais aussi dans ses conclusions devant le tribunal d'instance d'Aubagne puisqu'elle revendique une acquisition par prescription. Contrairement à ce qu'évoque le juge de première instance et l'expert judiciaire, cela constitue un aveu qu'il n'est pas possible d'écarter. Mme [B] n'a d'ailleurs jamais contesté ses déclarations. - Le rapport de l'expert judiciaire doit être remis en question puisqu'il ne reconnaît pas l'aveu et cela biaise son expertise. - Le cabinet [D], mandaté par eux, conclut, après plusieurs réunions contradictoires, que « l'alignement était bien réel et matérialisé par le mur de soutènement en pierre. Au cours du temps un empiètement a été réalisé lors de la construction du garage ou détriment de la parcelle dont M. [Y] est l'actuel propriétaire ». - Un croquis présent dans l'acte du 10 février 1932 fait apparaître une ligne divisoire correspondant à la limite revendiquée par eux, qui correspond au mur de soutènement et qui apparaît déjà sur une carte postale datant du début des années 1900. - Les rapports [D] et [O] concordent avec le plan du géomètre M. [W], le plan de M. [T] avec le cadastre et l'emplacement de la clôture présente depuis plus de trente ans. L'expert judiciaire a fait une mauvaise interprétation de ces documents au point que la superposition du plan de M. [T] sur les relevés faits par l'expert judiciaire correspond à l'emplacement de la clôture et non du garage, contrairement à ce qu'a retenu l'expert judiciaire - ils démontrent que la distance entre le mur Nord et la clôture actuelle est de 3,20 mètres sur tous les plans et toutes les mesures opérées. - l'expert a pris position en droit puisqu'il indique que « la clôture a été posée comme une simple tolérance, sans remettre en cause la limite », ce qui ne relève pas de sa mission. - le rapport est contestable à plusieurs autres titres, car il ne contient pas de photographies actuelles de l'extérieur et de l'intérieur du garage alors qu'il s'agit du point principal du dossier, indique que la clôture est une « petite clôture » posée sur la dalle sans tenir compte du fait qu'elle était en pierres et fixe, - La portion litigieuse est occupée par eux, et en amont par les anciens propriétaires, de manière continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque et à titre de propriétaires. Ainsi, ils ont pour le moins acquis la propriété du fonds et du tréfonds par usucapion ; au minimum l'espace au-dessus de la dalle du garage est acquise par prescription acquisitive. - la jurisprudence admet que les volumes d'une propriété immobilière puissent faire l'objet d'une usucapion. Sur la responsabilité de Mme [B], -Mme [B] étant responsable de la procédure, elle doit indemniser M. et Mme [Y] pour les frais qu'ils ont engagés pour les travaux réalisés sur la clôture. -Mme [B], qui avait reconnu l'empiètement, a refusé la proposition amiable d'une division en volumes formulée par eux, par courrier du 10 novembre 2016, en envisageant de supprimer l'empiétement par l'élévation d'un mur de soutènement dans son garage venant combler la partie creusée. -Elle n'a toujours pas régularisé la situation et cela ouvre droit à réparation à hauteur de 1 000 euros pour chacun d'eux en réparation de leur préjudice moral. Sur les demandes de Mme [B] au titre de la prescription acquisitive, - Mme [B] revendique l'acquisition du sous-sol par le jeu de la prescription, or ce n'est que récemment qu'ils ont eu connaissance du fait que le garage empiétait dans le sous-sol de leur terrain ; le garage étant fermé ils ne pouvaient pas avoir connaissance de cela. Ainsi, la possession de Mme [B] n'était pas publique et non équivoque. Elle ne peut donc pas se prévaloir de la prescription acquisitive. De plus, le garage n'apparaît pas sur le titre de propriété elle ne peut donc pas se prévaloir d'un quelconque titre. - La prétendue bonne foi de Mme [B] est contestable dans la mesure où ni Mme [B], ni ses auteurs n'ont jamais revendiqué la propriété au-delà de la clôture et que Mme [B] avait elle-même établi une clôture en bois contre la clôture existante pendant des années, admettant ainsi la limite de propriété entre les deux fonds, jusqu'à très récemment, en démolissant le muret de clôture, en cassant les pots de fleurs et en jetant des détritus sur leur terrain. - En tout état de cause, si les anciens propriétaires des deux fonds se sont entendus pour que le garage empiète dans leur terrain, il ne pourrait s'agit que d'une simple tolérance en l'état du muret et de la clôture positionnée depuis plus de trente ans à l'extérieur et au-dessus du garage, - Enfin, le préjudice de jouissance évoqué par Mme [B] n'est en rien démontré en cas d'empiétement et dans le cas contraire la surface étant faible elle n'est pas fondée à demander la réparation d'un préjudice ; d'autant plus que la somme de 3 000 euros réclamée ne repose sur aucun chiffrage. Dans ses dernières conclusions, transmises et notifiées par le RPVA le 26 septembre 2024, Mme [B] demande à la cour de : Vu les articles 552, 712, 2261, 2272, 2274 du code civil, Vu l'article 700 du code de procédure civile, Vu les pièces versées au débat, Confirmer en toutes ses dispositions le jugement querellé, Débouter purement et simplement M. et Mme [Y] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, en ce compris les demandes relatives à la prescription acquisitive de l'espace au-dessus de la dalle du garage, du côté de leur fonds, A titre subsidiaire, si par extraordinaire, la cour estimait ne pas être liée par les conclusions de l'expert judiciaire [I], ce qu'elle conteste, Constater que : les travaux litigieux ont été réalisés en tréfonds, il y a plus de cinquante-trois ans par l'auteur de la venderesse, elle justifie d'un juste titre, elle est de bonne foi au sens de l'article 2272 du code civil, les travaux ont été incontestablement réalisés en plein accord avec les auteurs des fonds [B] / [Y], la réalisation desdits travaux a nécessairement été publique, En conséquence, Dire et juger qu'elle est fondée à se prévaloir de la prescription acquisitive, Dire et juger que l'action des époux [Y] est prescrite, Débouter purement et simplement M. et Mme [Y] de toutes leurs demandes fins et conclusions, A titre infiniment subsidiaire à supposer que par extraordinaire la cour fasse droit à la demande d'expertise des époux [Y], Lui donner acte qu'elle ne s'oppose pas à cette mission d'expertise, Ordonner que les frais d'expertise soient mis à la charge exclusive des demandeurs, Étendre la mission d'expertise dans les termes suivants : « L'expert devra tout d'abord : décrire la chronologie des opérations de construction du garage et en particulier, de la dalle faisant office de terrasse au-dessus du garage, décrire d'un point de vue technique les travaux rendus nécessaires pour l'édification du garage, et en particulier, à la limite séparative des fonds [Y]/[B], dire si ces travaux ont pu être réalisés à l'insu des auteurs des époux [Y], dans l'affirmative : déterminer la surface de l'éventuel empiètement tréfoncier, fixer le montant de l'indemnisation de la partie de terrain en tréfonds abandonnée par M. et Mme [Y] au profit de Mme [B]. déterminer qui est le propriétaire de la portion litigieuse de la dalle. En tout état de cause, Condamner M. et Mme [Y] à lui payer la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. Elle réplique que : Principalement, - Le tribunal ne s'est pas contenté de reprendre le rapport de l'expert judiciaire, il a mené une analyse pertinente à laquelle il convient de se rapporter. - La description des lieux a été bien réalisée, notamment sur le fait que la clôture est légère et simplement posée sur la dalle. Le juge a précisé que « la pose de cette dalle, a nécessité des travaux d'ampleur que ne pouvait ignorer ou feindre d'ignorer le fonds contigu si d'aventure ces travaux et la pose de cette dalle avaient empiété sur le fonds des époux [Y] », - Sur les titres, l'expert a analysé avec attention le plan annexé à l'acte de 1932 et le rapport [D] et a justifié les raisons qui l'ont poussé à les écarter ; notamment du fait du caractère imprécis du croquis de 1932 et le rapport [D] fait apparaître un écart de 2 mètres alors que le litige porte sur 50 centimètres. Sur la recherche d'indice l'expert a notamment relevé que : La clôture était posée sur la dalle du garage, donc elle est postérieure à la dalle, qui existe depuis plus de cinquante ans et de façon certaine depuis au moins trente-huit ans. Cette clôture est sans ancrage, qu'elle a évolué au fil des ans et elle ne peut donc pas servir de base à la délimitation de propriété. Eu égard à la faible valeur du terrain à l'époque de la construction du garage, l'expert concluT « On peut imaginer qu'il n'y avait aucun enjeu de se quereller avec son voisin pour si peu. Je pense qu'en bon voisinage, la clôture a été posée comme une simple tolérance, sans remettre en cause la limite ». L'expert, dans sa réponse aux dires, abonde dans le sens de Mme [B] qui affirme que le décaissement et l'évacuation du mur de soutènement ont été réalisés avant la construction de la dalle ; cela démontrant le caractère public de l'opération et allant contre l'argumentaire des époux [Y] affirmant qu'ils n'avaient pas connaissance du décaissement. - Etant la propriétaire de la dalle, elle n'a commis aucune faute pouvant causer un préjudice aux appelants en modifiant la clôture qui était sur son fonds. Au contraire, elle est en droit de demander une indemnisation au titre du préjudice de jouissance du fait que le positionnement de la clôture l'a privé de l'usage d'une partie de sa parcelle. - Il convient d'écarter le rapport de visite de l'architecte [J] ; celui-ci n'est pas fait dans les formes, n'est pas contradictoire, n'a pas pu étudier l'intérieur du garage et ne contient aucun élément technique valable. - Concernant le rapport [O] évoqué par M. et Mme [Y], il convient de l'écarter car il a été produit postérieurement à l'expertise judiciaire, uniquement parce que le rapport d'expert n'allait pas dans le sens des époux [Y] et parce qu'il ne lui a pas permis ainsi qu'à l'expert judiciaire de formuler d'observation dessus. En tout état de cause les conclusions de l'expert judiciaire suffisent à répondre aux arguments du rapport [O]. - Elle conteste avoir reconnu, à quelque moment que ce soit, qu'elle avait empiété sur le fonds des appelants. - Le courrier de la géomètre principale (DGFIP) du 5 janvier 2022 n'apporte aucun élément probant permettant d'appuyer l'argumentaire des époux [Y] ; au contraire il y est rappelé que « le plan cadastral n'a pas de valeur juridique ». Subsidiairement, - Elle dispose d'un juste titre car elle a acquis le bien immobilier comportant un garage - Elle a acquis le bien immobilier de bonne foi et les appelants ne démontrent pas le contraire. - Les conditions de la prescription trentenaire sont également réunies, notamment la publicité au regard de l'importance des travaux. L'instruction a été clôturée le 1er octobre 2024. L'arrêt sera contradictoire puisque toutes les parties ont constitué avocat. MOTIFS DE LA DECISION Sur l'étendue de la saisine de la cour Aux termes de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Le dispositif des conclusions de Mme [B] comporte des demandes de « constater », qui ne constituent pas des prétentions, mais des moyens, si bien que la cour n'en est pas saisie. Sur l'action principale en suppression de l'empiétement Les parties s'opposent sur la délimitation des propriétés respectives en surface au regard de la préexistence d'une clôture dont il est reproché la destruction, et en tréfonds au regard de l'aménagement d'un garage implanté dans le prolongement du mur de soutènement en pierres séparant les propriétés respectives au Nord, avec un décrochement. M. et Mme [Y] réclament : la suppression de l'empiétement du garage par le remblaiement de la partie creusée dans leur tréfonds, la condamnation de Mme [B] à leur verser la somme globale de 2 000 euros en remboursement des frais engagés pour la clôture, la condamnation de Mme [B] à verser à chacun d'eux, une somme de 1 000 euros en réparation de leur préjudice moral. Mme [B] conteste à la fois l'empiétement et sa responsabilité dans la dégradation de la clôture, qu'elle estime avoir été implantée sur sa propriété. L'article 544 du code civil énonce que la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements. L'article 552 du code civil prévoit que la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous. Une expertise aux fins de bornage a été réalisée, étant rappelé que l'objet de ce type d'expertise est de rechercher dans les titres les limites et contenances y figurant ainsi qu'à défaut ou à l'encontre des titres, conformément à la possession susceptible de faire apparaître une prescription. L'expert, M. [F] [I], a déposé son rapport le 26 juin 2019 avec une seule proposition de bornage, ainsi décrite : - pour la première partie, au Sud du jardin [Y], clôture mitoyenne existante, - pour la deuxième partie, au droit du garage [B], mur du garage privatif à Mme [B] et dalle couvrant celui-ci, - pour la troisième partie, au Nord, pied du mur de soutènement privatif aux époux [Y]. Cette limite est discutée par M. et Mme [Y], qui affirment notamment qu'en 1932 la limite entre les deux propriétés, qui ont une origine commune, était droite, sans décrochage correspondant à l'édification du garage et de sa dalle toiture, litigieux. En outre, ils soutiennent que Mme [B] a reconnu l'empiétement pendant « l'expertise » [D] ce qui caractériserait un aveu, dont il n'a pas été tenu compte, tout comme de leur possession paisible, publique trentenaire sur partie de la dalle toiture, qualifiée de tolérance par l'expert en excédant sa mission qui n'est pas de donner une appréciation juridique aux faits. A l'appui de leurs prétentions, ils versent aux débats : - Le rapport de la société [D] en présence des deux parties du 21 janvier 2019, qui fait état de cette origine commune, et référence à un schéma dans l'acte du 10 février 1932. Il y est évoqué un protocole d'accord proposé aux parties par une division en volume pour la partie de garage entre l'alignement du mur de la rue et le mur du fond du garage, dans laquelle Mme [B] serait propriétaire sous la dalle, des murs du garage et de tout le tréfonds, et M. et Mme [Y] seraient propriétaires de ce qui se trouve au-dessus de la dalle dans la partie dont ils ont toujours joui jusqu'à la clôture ancienne. - Le rapport qualifié de « visite » établi par M. [S] [J], architecte,le 25 février 2019, suite à la visite de la propriété [Y], pour confirmer s'agissant de la zone litigieuse constituée par la bande de dalle portant un trottoir béton délimité par la bordure et la palissade en premier lieu, par un grillage en dernier lieu, que dans le garage au niveau de la rue, cet espace a pu être créé en sous-'uvre, après réalisation de la dalle. - Le rapport privé établi le 31 octobre 2019, par M. [N] [O] géomètre-expert, qui oppose côté [Y], la limite apparente visible constituée par le muret surmonté d'une clôture, sur la dalle toiture, et côté [B], la limite apparente constituée par le mur au fond d'un garage non publique ; il propose trois solutions, dont la division en volume. Il est vérifié que le titre de propriété de Mme [B] ne comporte aucune mention d'un garage, mais simplement la désignation suivante : « une maison à usage d'habitation, élevée de deux niveaux, composée de trois pièces principales et terrain attenant à usage de jardin (') Tel que le BIEN VENDU s'étend, se poursuit et comporte, avec toutes ses aisances, appartenances et dépendances, droits et facultés y attachés, sans aucune exception ni réserve, bien connu de l'ACQUEREUR (') ». L'origine commune des parcelles n'est pas discutée, s'agissant des parcelles cadastrées [Cadastre 8] et [Cadastre 7], cette dernière ayant été divisée en les parcelles [Cadastre 9], [Cadastre 4], [Cadastre 5] et [Cadastre 6] suivant document d'arpentage n° 1835 du 26 mars 1981, établi par M. [T] géomètre. Il est produit l'acte notarié du 10 février 1932 portant vente d'une parcelle de 120 m² environ, comportant un plan figuratif avec des mesures, dont il doit être conclu, qu'il ne présente pas les caractéristiques d'un bornage, conformément à l'avis de l'expert judiciaire sur ce point. Si l'affirmation de Mme [B], au cours des opérations d'expertise, de la construction du garage en 1965, n'est pas étayée, il est établi objectivement que le 26 mars 1981, et même le 4 février 1981, s'agissant de la date du plan de partage retenu par l'expert judiciaire, au moment du partage de la parcelle [Cadastre 7], effectué par les consorts [R], auteurs de M. et Mme [Y], le décrochage existait déjà. Cela est suffisant, pour attester de la configuration de la parcelle vendue à M. et Mme [Y] le 20 mai 1988, du fait de la construction antérieure au 4 février 1981, du garage surmonté d'une dalle d'un seul tenant, selon les constatations de l'expert, non contredites, et d'ailleurs visible sur les photographies produites. Il est manifeste que ce garage a été construit au su et à la vue de tous, et notamment du propriétaire de la parcelle cadastrée anciennement [Cadastre 7], devenue BW n° [Cadastre 5] après division, tel que ressortant de l'avis de l'expert sur ce point, dans des conditions de nature à constituer le point de départ d'une prescription acquisitive. En effet, l'avis de l'architecte M. [S] [J], qui n'a procédé à aucune constatation personnelle à l'intérieur du garage et est intervenu en tout état de cause, hors le contradictoire des parties, ne peut remettre en cause les conclusions de l'expert judiciaire sur les conditions de création du garage. S'agissant de la clôture érigée au rez-de-jardin de la propriété de M. et Mme [Y], sur la dalle toiture, l'expert judiciaire a constaté sans être contredit par la production de pièces contraires, qu'elle a simplement été posée, sans fondation sur la dalle. A cet égard les photographies pour attester de l'existence antérieure d'un muret, ne font que confirmer la présence de parpaings surmontés d'une grille, posés sur la dalle. Il est relevé à cet égard, que la construction d'une clôture séparative enterrée, aurait eu des répercussions sur le garage sous-jacent, dont la présence antérieure est attestée par la dalle toiture. Le fait qu'il ait été vérifié que la clôture était simplement posée sans ancrage, va dans le sens de la tolérance d'une telle occupation de la dalle, telle que mentionnée par l'expert, à titre d'avis, soumis à l'appréciation de la juridiction appelée à statuer, sachant qu'en application de l'article 2262 du code civil, « les actes de pure faculté et ceux de simple tolérance ne peuvent fonder ni possession ni prescription ». Le fait qu'il soit démontré par photographies que Mme [B] ait elle-même posé des panneaux et palettes de son côté de la clôture posée par les époux [Y], n'invalide pas la nature mobile, fragile et précaire de la clôture au-delà de la limite matérialisée par la dalle toiture du garage préexistante depuis a minima le 4 février 1981. Enfin, il ne peut être soutenu que Mme [B] a fait l'aveu de l'empiétement de son garage sur la propriété [Y], au regard de la définition de l'aveu prévue par les articles 1383 et suivants du code civil, comme la « déclaration par laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques ». L'expertise judiciaire a été ordonnée compte tenu de la discussion des parties sur les limites de propriété, puis l'expertise a été reprise après suspension motivée par le souhait des parties de trouver un terrain d'entente, ce qui contredit l'existence d'un aveu susceptible d'avoir des conséquences juridiques. A cet égard, dans ses conclusions devant le juge du bornage, Mme [B] ne fait que se prévaloir de son titre de propriété, et affirmer sa bonne foi dans l'acquisition d'une maison composée notamment du garage litigieux, dont elle ne pouvait valablement se douter qu'une partie du garage n'était pas la propriété du véritable propriétaire, ce qui ne caractérise pas un aveu qu'elle n'est pas propriétaire, alors que le garage, bien que non visé dans son titre, constitue une dépendance, dont il est établi avec certitude qu'il existait déjà le 4 février 1981. En considération de l'ensemble de ces éléments et sans qu'il soit nécessaire de faire droit à la demande de nouvelle expertise, il y a lieu de conclure qu'il n'est pas démontré un empiétement du garage de Mme [B] au regard des limites de propriété proposées par l'expert judiciaire, en l'absence de bornage antérieur et de titre suffisamment précis, selon la configuration des lieux telle qu'établie a minima depuis le 4 février 1981. Le jugement appelé sera donc confirmé en ce qu'il a débouté M. et Mme [Y] de leurs demandes et en ce qu'il a condamné M. et Mme [Y] à supprimer la clôture qui empiète sur le fonds de Mme [B] sous astreinte. Sur les demandes accessoires En application des articles 696 à 700 du code de procédure civile et au regard de la solution du litige, il convient de confirmer le jugement sur les dépens et les frais irrépétibles. Il est noté que n'y ont pas été inclus, à raison, les frais d'expertise judiciaire, relevant de la procédure aux fins de bornage, qui a fait l'objet d'un sursis à statuer. M. et Mme [Y] succombant dans leur appel, il convient de les condamner aux dépens et aux frais irrépétibles, qu'il est inéquitable de laisser à la charge de l'intimée. PAR CES MOTIFS Confirme le jugement entrepris ; Y ajoutant, Condamne M. [V] [Y] et Mme [L] [M] épouse [Y] aux dépens d'appel ; Condamne M. [V] [Y] et Mme [L] [M] épouse [Y] à verser à Mme [K] [B], la somme de 6 000 euros (six mille euros) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRESIDENT