Cour de cassation, 25 janvier 2023. 21-14.879

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 25 janvier 2023 Rejet non spécialement motivé M. VIGNEAU, président Décision n° 10091 F Pourvoi n° H 21-14.879 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 25 JANVIER 2023 La société Sirac Dijon, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° H 21-14.879 contre l'arrêt rendu le 15 décembre 2020 par la cour d'appel de Dijon (1re chambre civile), dans le litige l'opposant au conseil régional de l'ordre des experts comptables de Bourgogne-Franche-Comté, dont le siège est [Adresse 2], défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Tostain, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Sirac Dijon, de la SARL Cabinet Briard, avocat du conseil régional de l'ordre des experts comptables de Bourgogne-Franche-Comté, après débats en l'audience publique du 29 novembre 2022 où étaient présents M. Vigneau, président, Mme Tostain, conseiller référendaire rapporteur, M. Mollard, conseiller doyen, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Sirac Dijon aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Sirac Dijon et la condamne à payer au conseil régional de l'ordre des experts comptables de Bourgogne-Franche-Comté la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq janvier deux mille vingt-trois. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Sirac Dijon. PREMIER MOYEN DE CASSATION La société Sirac Dijon fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé l'ordonnance entreprise ayant ordonné à la société Sirac Dijon de cesser, dès la signification de cette ordonnance, et sous astreinte provisoire de 500 euros par jour de retard, toutes prestations, activités ou missions de comptabilité relevant des activités visées par l'ordonnance du 19 septembre 1945, liquidé l'astreinte fixée par l'ordonnance de référé au 23 février 2016 à hauteur de 8 400 euros et condamné en conséquence la société Sirac Dijon à payer au conseil régional de l'Ordre des experts-comptables Bourgogne-Franche-Comté la somme de 8 400 euros, 1°) ALORS QUE les entreprises de travail à temps partagé peuvent mettre à disposition d'entreprises utilisatrices des salariés accomplissant des travaux comptables sans pour autant exercer illégalement la profession d'expert-comptable ; qu'il faut et il suffit que le salarié de l'entreprise de travail à temps partagé mis à disposition accomplisse sa tâche sous la seule responsabilité de l'entreprise utilisatrice et non pour son compte ou pour celui de l'entreprise de travail à temps partagé ; qu'en affirmant qu'un salarié d'une entreprise de travail à temps partagé mis à disposition ne peut pas accomplir les mêmes tâches comptables qu'un expert-comptable s'il n'est pas salarié de l'entreprise utilisatrice, la cour d'appel a violé les articles 2 et 20 de l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 et L 1252-1-2° et L 1252-7 du code du travail. 2°) ALORS QUE les entreprises de travail à temps partagé peuvent mettre à disposition d'entreprises utilisatrices des salariés accomplissant des travaux comptables, sans exercer illégalement la profession d'expert-comptable ; qu'il appartient au juge saisi d'apprécier de manière concrète les conditions dans lesquelles le travail à temps partagé est pratiqué en recherchant si le salarié accomplit bien ses tâches comptables sous la seule responsabilité de l'entreprise utilisatrice, l'exercice illégal de la profession d'expert-comptable impliquant que le sujet de droit incriminé serve une prestation de services en son propre nom et sous sa seule et unique responsabilité ; qu'en l'espèce, la société Sirac Dijon exposait que le comptable mis à disposition se trouve placé sous l'autorité fonctionnelle de l'entreprise utilisatrice laquelle oriente le travail du salarié, lui donne des directives et contrôle le travail réalisé ; qu'elle précisait ainsi que chaque convention de mise à disposition stipulait que, pendant la durée de la mise à disposition, le salarié mis à disposition demeure exclusivement sous la surveillance de l'entreprise utilisatrice laquelle prend la qualité de commettant ; qu'en se bornant à constater que la société Sirac Dijon procurait à ses clients un service portant sur la comptabilité, sans analyser les conditions dans lesquelles le comptable mis à disposition intervenait au sein de l'entreprise utilisatrice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 2 et 20 de l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 régissant le titre et la profession d'expert-comptable et L 1252-1-2° et L 1252-7 du code du travail. 3°) ALORS QUE le pouvoir du juge du fond de mettre un terme à un trouble manifestement illicite, même en cas de contestation sérieuse, suppose que l'illégalité manifeste à laquelle il doit être mis fin ait un objet distinct de l'objet du litige qui sera porté devant le juge du fond ; que si le trouble manifestement illicite ne peut être établi qu'une fois tranchée la question de fond, l'existence d'une contestation sérieuse sur la question de fond interdit au juge d'ordonner la cessation du trouble constaté ; qu'en l'espèce, le trouble qu'il était demandé au juge de référé de faire cesser supposait, pour qu'il puisse être qualifié de manifestement illicite, que soit tranchée la question de fond relative au droit d'une entreprise de travail à temps partagé de mettre à disposition d'une entreprise utilisatrice des salariés chargés de travaux comptables ; que le juge de référé ne pouvait ordonner la cessation du trouble lié à l'exercice de cette activité que si il n'y avait pas de contestation sérieuse à son sujet ; qu'en prétendant faire cesser ce trouble « manifestement » illicite sans rechercher si la licéité de l'activité de l'entreprise de travail à temps partagé ne faisait pas l'objet d'une contestation sérieuse, la cour d'appel a violé l'article 809 du code de procédure civile. 4°) ALORS QUE l'interdiction d'exercer une profession ordonnée en référé pour faire cesser un trouble prétendument « manifestement » illicite suppose, pour ne pas porter une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre, qu'il ne puisse y avoir aucune contestation sérieuse sur le caractère illégal de l'activité interdite ; qu'en interdisant en référé à la société Sirac Dijon d'exercer son activité d'entreprise de travail à temps partagé pour faire cesser un trouble manifestement illicite sans rechercher s'il n'existait pas une contestation sérieuse sur les droits de la société Sirac Dijon d'exercer son activité d'entreprise de travail à temps partagé de sorte que la sanction fulminée serait manifestement disproportionnée, la cour d'appel a violé les articles 809 du code de procédure civile, les articles 2 et 20 de l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945, les articles L 1252-1 et L 1252-7 du code du travail et le principe constitutionnellement garanti de la liberté d'entreprendre. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) La société Sirac Dijon fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé l'ordonnance entreprise ayant liquidé l'astreinte fixée par l'ordonnance de référé au 23 février 2016 à hauteur de 8 400 euros et condamné en conséquence la société Sirac Dijon à payer au conseil régional de l'Ordre des experts-comptables Bourgogne-Franche-Comté la somme de 8 400 euros, 1°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motif ; que la société Sirac Dijon exposait que seule la conclusion de nouvelles conventions de prestations constituait l'infraction visée par l'ordonnance du 23 février 2016 de sorte que le décompte des infractions ne pouvait se faire en retenant, en sus de la conclusion de nouvelles conventions, les diverses facturations correspondant à l'exécution de celles-ci ; qu'elle reprochait ainsi au premier juge d'avoir retenu 28 infractions à raison de la conclusion de deux conventions et de l'émission de 26 factures relatives à l'exécution de travaux comptables mensuels ; qu'en laissant ce moyen déterminant sans réponse, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. 2°) ALORS QUE le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ; qu'en l'espèce, la société Sirac Dijon exposait exercer son activité en parfaite conformité avec les dispositions applicables, c'est-à-dire celles issues de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, dite loi de modernisation de l'économie, ayant institué le travail à temps partagé sans exclure les travaux comptables ; qu'elle exposait encore que l'exécution de l'ordonnance du 23 février 2016 impliquait qu'elle cesse purement et simplement son activité et s'avérait financièrement insupportable ; qu'en liquidant l'astreinte au montant maximal réclamé par le conseil de l'Ordre, sans tenir compte de ces circonstances, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution.