Cour d'appel, 14 novembre 2023. 20/02990

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 20/02990 - N° Portalis DBVH-V-B7E-H3KD MS/EB CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AVIGNON 27 octobre 2020 RG :F19/00270 [S] C/ [E] Grosse délivrée le 14 novembre 2023 à : - Me - Me COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 14 NOVEMBRE 2023 Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AVIGNON en date du 27 Octobre 2020, N°F19/00270 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : M. Michel SORIANO, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président Madame Leila REMILI, Conseillère M. Michel SORIANO, Conseiller GREFFIER : Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision. DÉBATS : A l'audience publique du 06 Avril 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 20 Juin 2023 prorogé à ce jour Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANTE : Madame [P] [O] [S] née le 23 Avril 1982 à [Localité 3] [Adresse 4] [Localité 3] Représentée par Me Nicolas BLANCO, avocat au barreau D'AVIGNON Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, avocat au barreau de NIMES INTIMÉE : Madame [B] [E] [Adresse 1] [Localité 5] Représentée par Me Frédéric MARCOUYEUX de la SELARL MARCOUYEUX ET ASSOCIEES, avocat au barreau de MARSEILLE Représentée par Me Georges POMIES RICHAUD, avocat au barreau de NIMES ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 27 Décembre 2022 ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 14 novembre 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour. FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS : Mme [B] [E] a été engagée par Mme [P] [O] [S], particulier employeur, à compter du 15 novembre 2014, en qualité d'éducatrice spécialisée à domicile pour s'occuper de son fils handicapé. À compter du 31 octobre 2016, la salariée était placée en arrêt de travail pour maladie non professionnelle, et ce jusqu'en septembre 2017. Le 09 février 2017, Mme [E] saisissait le conseil de prud'hommes de Marseille afin de solliciter un rappel de salaire au titre des mois de décembre 2014 à juillet 2016, la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur, outre le versement d'une indemnité de licenciement et compensatrice de préavis, et la condamnation de Mme [S] à lui verser une indemnité égale à 6 mois de salaire pour travail dissimulé. Le 14 septembre 2017, à l'issue d'une visite médicale de reprise au sein des services de santé au travail de [Localité 3], le médecin du travail a émis un avis d'aptitude à la reprise sur un poste aménagé. Mme [E] n'a finalement pas repris son poste et a adressé à son employeur un nouvel arrêt de travail. Mme [E] a contesté l'avis d'aptitude délivré le 14 septembre 2017 en saisissant le bureau de référé du conseil de prud'hommes de Marseille, lequel, a ordonné une expertise médicale. Par ordonnance en date du 19 avril 2018, le conseil de prud'hommes statuant en matière de référé a confirmé l'avis d'aptitude du médecin du travail du 14 septembre 2017. Par courrier du 26 avril 2018, Mme [E] a fait savoir à Mme [S] que son dernier arrêt maladie prenait fin le 04 mai 2018. Le 14 mai 2018, à l'issue d'une visite de reprise, le médecin du travail a conclu à l'inaptitude définitive de Mme [E] à son poste avec mention d'un cas de dispense de l'employeur d'une recherche de reclassement au visa de l'article L.1226-2-1 du code du travail. Après avoir été convoquée à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement fixé au 25 mai 2018, Mme [E] était licenciée pour inaptitude par lettre du 30 mai 2018. Par jugement du 05 juin 2019, le conseil de prud'hommes de Marseille a décliné sa compétence au profit du conseil de prud'hommes d'Avignon. Par jugement contradictoire du 27 octobre 2020, le conseil de prud'hommes d'Avignon a : - s'est déclaré compétent pour juger du litige, - constaté que Mme [E] a été embauchée par Mme [S] le 15 novembre 2014 au titre d'un contrat à durée indéterminée à temps complet à 151,67 heures - fixé le salaire brut de référence de Mme [E] à 2975,05 euros nets sur la base de 151,67 heures par mois - condamné Mme [S] à verser à Mme [E] la somme de 14 031 euros nets au titre de rappels de salaire pour les mois de décembre 2014 à juillet 2016 - condamné Mme [S] à régulariser les bulletins de salaire de Mme [E] ainsi que les déclarations auprès de la Caisse primaire d'assurance maladie sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter du 90ème jour suivant la notification du jugement à intervenir ; le conseil de prud'hommes s'est réservé le droit de liquider l'astreinte - prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de Mme [S] à la date du 30 mai 2018 - condamné Mme [S] à verser à Mme [E] un reliquat d'indemnité légale de licenciement d'un montant de 194,68 euros - condamné Mme [S] à verser à Mme [E] la somme de 2275,05 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (1 mois) - condamné Mme [S] à verser à Mme [E] la somme de 1500 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - débouté Mme [E] de sa demande au titre de l'indemnité pour travail dissimulé - débouté Mme [E] de sa demande au titre de la violation de l'obligation de sécurité de 'résultat' pesant sur l'employeur - débouté Mme [S] du surplus de ses demandes - condamné Mme [S] à verser à Mme [E] la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - mis les dépens de l'instance ainsi que les éventuels frais d'exécution à la charge de Mme [S] y compris les frais et honoraires d'huissier en cas d'exécution forcée - prononcé l'exécution provisoire de droit sur les salaires. Par acte du 20 novembre 2020, Mme [P] [O] [S] a régulièrement interjeté appel de cette décision. Aux termes de ses dernières conclusions en date du 05 juillet 2021, Mme [P] [O] [S] demande à la cour de : Statuant sur son appel formé à l'encontre de la décision rendue le 27 octobre 2020 par le conseil de prud'hommes d'Avignon, Le déclarant recevable et bien fondé, Y faisant droit, - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Avignon du 27 octobre 2020 en ce qu'il a : * constaté que Mme [E] a été embauchée par elle le 15 novembre 2014 au titre d'un contrat à durée indéterminée à temps complet à 151,67 heures, * fixé le salaire brut de référence de Mme [J] à 2975,05 euros nets sur la base de 151,67 heures par mois ; * l'a condamnée à verser à Mme [E] la somme de 14 031 euros nets au titre de rappels de salaire pour les mois de décembre 2014 à juillet 2016 ; * l'a condamnée à régulariser les bulletins de salaire de Mme [E] ainsi que les déclarations auprès de la Caisse primaire d'assurance maladie sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter du 90ème jour suivant la notification du jugement à intervenir ; le conseil de prud'hommes s'est réservé le droit de liquider l'astreinte. * prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts à la date du 30 mai 2018 ; * l'a condamnée à verser à Mme [E] un reliquat d'indemnité légale de licenciement d'un montant de 194,68 euros ; * l'a condamnée à verser à Mme [E] la somme de 2275,05 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (1 mois) ; * l'a condamnée à verser à Mme [E] la somme de 1500 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; * l'a déboutée du surplus de ses demandes * l'a condamnée à verser à Mme [E] la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile * mis les dépens de l'instance ainsi que les éventuels frais d'exécution à sa charge y compris les frais et honoraires d'huissier en cas d'exécution forcée * prononcé l'exécution provisoire de droit sur les salaires. - le confirmer pour le surplus, - et ce faisant, débouter Mme [B] [E] de toutes ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires et de plus fort de son appel incident, - en y ajoutant, la condamnation de Mme [B] [E] à lui payer la somme de 2.500 euros à titre d'indemnité pour frais de procédure sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de 1ère instance et d'appel. Elle soutient que : - sur le rappel de salaire - toutes les interventions de Mme [B] [E] ont été déclarées auprès du CESU qui a établi les bulletins de salaires correspondants. La salariée ne les a pas contestés à réception. - le relevé des frais de transport atteste des jours d'intervention de Mme [E] pour son compte. - les salaires versés à Mme [E] ont été calculés à partir des heures accomplies lors de ses journées d'interventions réelles. - la demande de rappel de salaire correspond à des heures non travaillées. Il s'agit de la différence entre les heures accomplies et payées avec une durée de travail à temps complet théorique. - la salariée présente un calcul de rappel de salaire se fondant sur une durée de 162 heures tous les mois, ce qui ne correspond à rien (sachant que la durée légale du travail est de 151,67 heures par mois). - Mme [E] ne démontre pas avoir accompli les heures complémentaires réclamées. - sur la résiliation judiciaire du contrat de travail - la réclamation en paiement d'un complément de salaire sur la base d'un temps complet que formule la salariée n'est pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, et par voie de conséquence, à justifier une résiliation judicaire du contrat de travail. - sur l'obligation de sécurité - cette demande ne figurait pas parmi les demandes de la salariée lors de la saisine de la juridiction prud'homale. - cette demande nouvelle devra être jugée comme étant irrecevable. - sur le fond - la salariée ne rapporte la preuve d'aucun manquement à ce titre et encore moins d'un quelconque préjudice. En l'état de ses dernières écritures en date du 30 avril 2021, contenant appel incident, Mme [B] [E] demande à la cour de : - la recevoir en ses écritures et les dire bien fondées ; - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Avignon en date du 27 octobre 2020, en ce qu'il a : * constaté qu'elle a été embauchée par Mme [S] le 15 novembre 2014 au titre d'un contrat à durée indéterminée à temps complet à 151, 67 heures * prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de Mme [S] à la date du 30 mai 2018, analysant ainsi la rupture en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. * fait droit en son principe à sa demande de rappels de salaire A titre incident, - infirmer le jugement entrepris pour le surplus, en ce que le conseil de prud'hommes a : * fixé son salaire de référence brut à 2 9975,05 euros au lieu de 3 177,70 euros * limité la condamnation de Mme [S] au titre de rappel de salaire à 14 031 euros au lieu de 18 390 euros * limité la condamnation de Mme [S] au titre de l'indemnité légale de licenciement à 194,68 euros au lieu de 1 271,08 euros * limité la condamnation de Mme [S] au titre de l'indemnité de préavis à 2 275, 05 euros au lieu de 6 355,40 euros * limité la condamnation de Mme [S] au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 1 500 euros au lieu de 19 066,20 euros * l'a déboutée de sa demande au titre de l'indemnité pour travail dissimulé et de la violation de l'obligation de sécurité de 'résultat'. Et statuant à nouveau, - constater qu'elle a été embauchée par Mme [S] le 15 novembre 2014 au titre d'un contrat à durée indéterminée à temps complet ; - constater que Mme [S] a : * omis de rémunérer l'intégralité des heures effectuées par sa salariée ; * procédé, de façon unilatérale, à des modifications à la baisse de son planning, impactant de façon importante sa rémunération ainsi que ses conditions de travail ; * commis de graves manquements dans l'exécution du contrat de travail ; * violé l'obligation de sécurité de 'résultat' qui pesait sur elle en tant qu'employeur ; * dissimulé une partie de son activité ; En conséquence, - fixer son salaire brut de référence à 3.177,70 euros ; - condamner Mme [S] à lui verser la somme de 18.390 euros nets au titre de rappels de salaires pour les mois de décembre 2014 à juillet 2016 ; - condamner Mme [S] à régulariser ses bulletins de salaire en conséquence, ainsi que les déclarations auprès de la Caisse primaire d'assurance maladie, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la notification du jugement à intervenir ; - prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de Mme [S] ; - condamner Mme [S] à lui verser les sommes de : * 1.271,08 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ; * 6.355,40 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (2 mois) ; * 19.066,20 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; * 19.066,20 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ; * 19.066,20 euros au titre de la violation de l'obligation de sécurité de 'résultat' pesant sur l'employeur ; * 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. Elle fait valoir que : - sur le rappel de salaire - elle n'a signé aucun contrat de travail alors même que l'établissement d'un contrat de travail est obligatoire pour les particuliers employeurs pour tous les emplois dont la durée de travail hebdomadaire excède 8 heures. - la durée de travail hebdomadaire est largement supérieure à 8 heures (ou 35 heures mensuelles), et la simple lecture de ses bulletins de salaire permet de le confirmer, malgré le fait que l'intégralité des heures travaillées n'y figure pas. - le contrat de travail est réputé être un contrat à durée indéterminée. - elle effectuait 37,5 heures hebdomadaires de travail soit 162,5 heures mensuelles arrondi à 162 heures de travail. - courant de l'année 2016, et alors qu'elle effectuait habituellement 35 heures hebdomadaires de travail en moyenne, ses heures de travail ont été très largement minorées par son employeur qui n'hésitait pas à la faire venir pour 3 ou 4 heures seulement, voire même à annuler sans préavis des semaines entières de travail. - sur la résiliation judiciaire du contrat de travail - l'employeur ne lui a pas rémunéré toutes les heures travaillées et a modifié de façon unilatérale et à la baisse son planning pendant plusieurs mois, ce qui a nécessairement impacté sa rémunération, sans lui permettre de trouver un emploi complémentaire. - dès le début de son arrêt maladie, elle a été privée du versement de ses indemnités journalières de sécurité sociale en raison de la carence de l'employeur à transmettre l'attestation de salaire qu'il lui appartenait pourtant de communiquer à l'organisme de sécurité sociale. - sur l'obligation de sécurité - l'employeur n'a pas honoré ses obligations en matière de surveillance médicale de sa salariée, ce qui l'a notamment privée de toute visite médicale d'embauche. - en l'absence de visite médicale d'embauche, du fait de la pathologie dont elle souffre, elle a dû travailler pendant 4 années dans un environnement inadéquat, dangereux pour sa santé, entraînant ainsi une dégradation de sa condition physique et psychologique. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. Par ordonnance en date du 13 octobre 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 27 décembre 2022. L'affaire a été fixée à l'audience du 11 janvier 2023 puis déplacée à celle du 06 avril 2023. MOTIFS La cour rappelle que les demandes de 'constater', de 'dire et juger' ne constituent pas des prétentions mais des moyens et ne saisissent la cour d'aucune demande. Sur le rappel de salaire Mme [E] motive sa demande de rappel de salaires sur la requalification du contrat à temps partiel liant les parties en contrat à durée indéterminée. Toutefois, les parties conviennent que l'intimée a été embauchée par un particulier employeur. Il résulte des dispositions de l'article L7221-1 du code du travail et de l'article 1 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur, que l'employeur particulier est une personne physique qui embauche pour satisfaire des besoins relevant de sa vie personnelle, et que le salarié du particulier employeur est une personne qui n'exerce pas des tâches contribuant à la réalisation d'un but lucratif ou à la satisfaction de besoins qui ne relèvent pas de la vie personnelle de l'employeur. La définition légale du particulier employeur est contenue à l'article L7221-1 du code du travail, son article L7221-2 fixant les dispositions du code du travail qui lui sont applicables. Le statut légal du particulier employeur est donc défini dans le chapitre unique du titre II 'employés à domicile par des particuliers employeurs' composé de ces deux articles. A l'exclusion des dispositions énoncées à l'article L7221-2 1° à 5°, la relation de travail est soumise aux dispositions de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999, applicable depuis le 13 mars 2000 à tous les particuliers employeurs en suite de son extension et aux dispositions du contrat de travail. Il résulte de la combinaison des articles L.3123-14 et L.7221-2 du code du travail dans leur rédaction applicable au présent litige que les dispositions de ce code relatives à la durée du travail et au travail à temps partiel ne sont pas applicables aux employés de maison qui travaillent au domicile privé de leur employeur et sont soumis à la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999. Par conséquent, la salariée ne peut prétendre à l'application d'une présomption de travail à temps complet et à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, la présomption d'emploi à temps plein à défaut de contrat écrit n'étant pas applicable. Il appartient seulement à la cour d'évaluer le nombre d'heures de travail accomplies par la salariée et, si celle-ci n'a pas été entièrement rémunérée des heures travaillées, de fixer les sommes dues à titre de rappel de salaire. En effet, l'absence de contrat écrit exigé lorsqu'est utilisé le dispositif du CESU pour l'emploi d'un employé de maison dont la durée de travail hebdomadaire excède 8 heures n'a pas pour autant pour effet d'établir une présomption de travail à temps complet. Dans ce cas, il appartient au juge du fond, qui a constaté que l'employeur occupait la salariée plus de huit heures par semaine sans contrat écrit, d'évaluer le nombre d'heures de travail accomplies par la salariée et de fixer les créances de salaire s'y rapportant (Soc 7 décembre 2017 no 16-12.809 B.V no 210 RJS février 2018 no 148). Dans cette hypothèse, la chambre sociale a jugé que les règles relatives à la preuve des heures accomplies telles que définis par l'article L 3171-4 du code du travail sont applicables. Le salarié a donc droit au paiement des heures de travail qu'il a réalisées et que le juge doit évaluer en appliquant le régime probatoire prévu par l'article L 3171-4 du code du travail. Pour démontrer les heures de travail réclamées par la salariée, cette dernière produit les éléments suivants : - le bilan de l'enfant [W] pour l'année 2014-2015 : il est indiqué en page 4 le nom des différents intervenants, dont Mme [E] : 'intervenante ABA à raison de 35 h par semaine' En page 6 de ce rapport, il est précisé que Mme [E] intervient à temps plein . - en pièce n°5, un document intitulé 'Critères d'évaluations des compétences des intervenants en ABA au sein des FuturoSchool', Mme [E] apparaissant avec un 'nombre d'heures d'interventions totalisées en Un pour Un : 35 h' - la copie d'agendas pour les années 2015 et 2016, - un courriel adressé par la salariée à Mme [S] le 26 octobre 2016 ainsi libellé : 'J'accuse bonne réception de vos courriels et j'observe que vous ne donnez toujours pas suite à ma demande ce qui marque un manque de respect inacceptable. Pour l'instant je suis bien contrainte de m'en accommoder puisque j'ai besoin de mon salaire pour vivre et j'espère encore que mes multiples messages vous feront comprendre que je ne signerai rien chez vous sans avoir eu le temps de réfléchir : si vous voulez mettre un terme à mon contrat, cela passe par un minimum de respect. Vous évoquez mardi comme jour de mon retour. Je vous rappelle que je n'entends plus accepter de changement de planning qui impactent ma rémunération à la baisse. Comme vous le savez mes horaires, avant modifications imposées, sont du lundi au vendredi de 8h30 à 17h30 avec une pause déjeuner de 12h à 13h30. Je me présenterai donc lundi si mon état de santé le permet, je vous avisera en tout état de cause au plus tard ce vendredi. D'ici là il vous appartient de donner suite à ma demande encore une fois très basique : je ne cèderai pas sur ce point. Je compte encore sur votre compréhension.' - des billets de train et justificatifs d'achats de billets en pièce n°9. La salariée produit ainsi des éléments suffisamment précis permettant à l'employeur d'y répondre utilement. En défense, l'employeur conteste la demande de la salariée aux motifs que : - toutes les interventions de Mme [E] ont été déclarées auprès du CESU qui a établi les bulletins de salaires correspondants et la salariée ne les a pas contestés à réception. Les bulletins de salaire ainsi établis montrent que les horaires de travail de Mme [E] différaient chaque mois, allant de 22 heures (octobre 2016) à 143 heures (septembre 2015). - le relevé des frais de transport atteste des jours d'intervention de la salariée : pièces n°4 et 8. - l'employeur a pris en charge les frais de transport de Mme [E] ainsi que des frais de formations : pièces n°4, 5, 8, 9, 10. - Mme [E] intervenait également pour d'autres employeurs. Mme [S] produit l'attestation de Mme [C] [L] qui atteste avoir employé la première pendant les mois de novembre 2015 à février 2016 de la manière suivante : Novembre 2015 : 4 jours pour 28 heures Décembre 2015 : 3 jours pour 21 heures Janvier 2016 : 4 jours pour 28 heures Février 2016 : 1 jour pour 7 heures. Mme [E] ne conteste pas avoir travaillé pour le compte de Mme [L] alors que son décompte tel que repris dans ses écritures ne déduit pas les heures ainsi réalisées. - le 25 octobre 2016, Mme [E] a créé une entreprise libérale immatriculée sous le n° SIRET 823 395 595 00015, 'activités de santé humaine non classées ailleurs'. La salariée soutient qu'elle n'a jamais utilisé ce statut de professionnel libéral et produit pour en justifier son avis de cotisations foncières et les déclarations trimestrielles qu'elle était tenue de réaliser, lesdits documents montrant, pour chaque trimestre à compter du 4ème trimestre 2016, des recettes et des chiffres d'affaires équivalant à zéro. La cour observe que les copies des agendas sont de piètre qualité pour certaines, des noms et des lieux y figurant sans qu'ils puissent être attribués au présent litige et à la relation de travail avec Mme [S]. Sur certaines pages de ces agendas figurent expressément le nom d'[W] sur certains jours de la semaine, et parfois un chiffre en fin de semaine accolé au prénom de l'enfant, voire seulement un nombre d'heures. En comparant les heures figurant sur les bulletins de salaire CESU et les heures détaillées sur les agendas, il apparaît pour certains une correspondance ou une différence qui est sans commune mesure avec les réclamations de la salariée. Les billets de train produits par la salariée ne permettent pas de déterminer les jours et les heures de présence dans la mesure où il s'agit pour la plupart d'abonnements mensuels ou hebdomadaires, de coupons fréquence valables sur une période donnée. De plus, certains trajets arrivent et partent de [Localité 6] alors que l'employeur est domicilié à [Localité 3], Mme [E] ne donnant aucune explication sur ce point. De plus, les heures de départ de train ne correspondent pas aux heures de fin de travail. Il apparaît encore que le décompte figurant dans les conclusions de la salariée est contredit par les billets de train par elle produits. Ainsi, le 2 mars 2015, Mme [E] prend un train retour domicile [Localité 2] [Localité 5] à 14h19 alors qu'elle indique qu'elle travaillait tous les jours de 8h30 à 17h30, avec une pause méridienne de 12h à 13h30. Le 11 mars 2015, Mme [E] arrive en gare d'[Localité 2] à 8h40 de sorte qu'elle ne peut être à son poste de travail à [Localité 3] à 8h30. Il en est de même pour : - le 30 avril 2015, Mme [E] prend un train au départ de [Localité 5] à 8h10, - le 24 décembre 2015, Mme [E] prend un train au départ de [Localité 5] à 8h05, - le 18 janvier 2016, Mme [E] prend un train au départ de [Localité 5] à 12h01, - le 21 janvier 2016, Mme [E] prend un train au départ de [Localité 5] à 8h00, - le 26 janvier 2016, Mme [E] prend un train au départ d'[Localité 2] à 17h26, - le 1er février 2016, Mme [E] prend un train au départ de [Localité 5] à 9h59. Pour autant, l'employeur va déclarer au CESU, 110 heures de travail pour le mois de février (l'agenda faisant apparaître 120 heures), - le 22 février 2016, Mme [E] prend un train au départ de [Localité 5] à 12h01, - le 23 février 2016, Mme [E] prend un train au départ d'[Localité 2] à 17h26, - le 7 mars 2016, Mme [E] prend un train au départ de [Localité 5] à 8h09, - le 10 mars 2016, Mme [E] prend un train au départ de [Localité 5] à 8h00, - le 11 mars 2016, Mme [E] prend un train au départ de [Localité 5] à 12h11, - le 25 avril 2016, Mme [E] prend un train au départ de [Localité 5] à 8h09, - le 20 mai 2016, Mme [E] prend un train au départ de [Localité 5] à 8h09, - le 23 mai 2016, Mme [E] prend un train au départ de [Localité 5] à 12h01, - le 3 juin 2016, Mme [E] prend un train au départ d'[Localité 2] TGV à 17h28, - le 9 juin 2016, Mme [E] prend un train au départ d'[Localité 2] à 14h19, - le 13 juin 2016, Mme [E] prend un train au départ de [Localité 5] à 12h06, - le 20 juin 2016, Mme [E] prend un train au départ de [Localité 5] à 9h14, - le 22 juin 2016, Mme [E] prend un train au départ de [Localité 5] à 8h05, - le 23 juin 2016, Mme [E] prend un train au départ d'[Localité 2] à 17h20, - le 24 juin 2016, Mme [E] prend un train au départ de [Localité 5] à 12h06, - le 27 juin 2017, Mme [E] prend un train au départ de [Localité 5] à 12h06, - le 29 juin 2016, Mme [E] prend un train au départ de [Localité 5] à 8h05, - le 30 juin 2016, Mme [E] prend un train au départ d'[Localité 2] à 16h48, - le 1er juillet 2016, Mme [E] prend un train au départ de [Localité 5] à 8h05, - le 8 juillet 2016, Mme [E] prend un train au départ de [Localité 5] à 8h05, - le 15 juillet 2016, Mme [E] prend un train au départ de [Localité 5] à 10h06 (arrivée à 10h39). Il résulte des agendas produits que Mme [E] prend parfois comme heure de fin de travail l'heure de départ de son train, ce qui n'est pas convevable ainsi qu'il a été rappelé supra. Certaines heures de travail comptabilisées par la salariée semblent prendre en compte les départs tardifs de [Localité 5]. Cependant, aucun billet de train au départ de [Localité 3], voire d'[Localité 2] n'étant produit sur les jours concernés, la cour ne peut contrôler l'amplitude horaire revendiquée. Il apparaît encore qu'un trajet [Localité 5] [Localité 2] prend une quarantaine de minutes, auxquelles il faut également ajouter une quarantaine de minutes pour le trajet [Localité 2] [Localité 3], outre le temps de correspondance, pour lequel la salariée ne donne que très peu d'éléments. La cour relève le caractère imprécis des agendas produits dans la mesure où ils ne comportent aucunement les heures de début et de fin d'activité, éléments importants eu égard aux temps de trajets de la salariée pour se rendre de son domicile à celui de l'employeur, et tenant les heures de départ domicile/travail et travail/domicile relevées ci-dessus. Il ne ressort pas des éléments versés aux débats que les parties seraient convenues du nombre d'heures de travail à effectuer chaque semaine ou chaque mois, les parties produisant des emails et des sms pour les horaires du lendemain, voire de la semaine. Les contradictions importantes relevées supra entre les demandes de la salariée et les pièces par elles produites ne permettent pas à la cour, au vu également des pièces produites par l'employeur, de faire droit au rappel de salaire présenté par Mme [E]. Il conviendra dans ces circonstances de réformer le jugement querellé en ce qu'il a condamné Mme [S] au paiement de la somme de 14031 euros nets au titre de rappels de salaire pour les mois de décembre 2014 à juillet 2016 et à régulariser les bulletins de salaire de Mme [E] ainsi que les déclarations auprès de la CPAM sous astreinte. La demande de rappel de salaires n'étant pas fondée, Mme [E] ne saurait prétendre à une indemnité pour travail dissimulé, le jugement devant être confirmé sur ce point, les motifs de la cour étant substitués à ceux des premiers juges. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse avec toutes ses conséquences de droit. Les juges doivent dès lors caractériser l'existence d'un ou plusieurs manquements de l'employeur et, cela fait, ils doivent, dans un second temps, apprécier si ce ou ces manquements sont d'une gravité suffisante pour justifier l'impossibilité de poursuivre le contrat de travail. En matière de résiliation judiciaire, les manquements s'apprécient à la date à laquelle le juge prend sa décision. Si le salarié saisit le conseil des prud'hommes d'une demande de résiliation de son contrat de travail et qu'il est ensuite licencié, le juge doit examiner d'abord la demande de résiliation judiciaire, avant de se prononcer sur la régularité du licenciement. S'il fait droit à la demande de résiliation judiciaire : - les effets de la résiliation judiciaire sont fixés à la date du licenciement, - il n'y a pas lieu de statuer sur l'éventuelle contestation du licenciement. La prise d'effet de la résiliation est fixée en principe au jour du jugement qui la prononce dès lors qu'à cette date, le salarié est toujours au service de l'employeur. Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit en priorité rechercher si la demande de résiliation du contrat est justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement. En l'espèce, les griefs invoqués par la salariée pour fonder sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail sont les suivants : - l'employeur n'a pas réglé l'intégralité des heures travaillées : la cour ayant rejeté la demande présentée à ce titre par Mme [E], ce grief ne sera pas retenu. - l'employeur a modifié, de façon unilatérale et à la baisse, le planning de travail pendant plusieurs mois, ce qui a impacté sa rémunération, sans lui permettre de trouver un emploi complémentaire. Ainsi qu'il a été relevé ci-dessus, aucun contrat de travail écrit n'avait été régularisé entre les parties et les horaires de travail fluctuaient d'un mois à l'autre. Il résulte encore des bulletins de salaire CESU que les horaires de travail de Mme [E] étaient de 30 heures pour le mois d'août 2016, 26 heures pour le mois de septembre 2016 et 22 heures pour le mois d'octobre 2016. L'analyse des pièces produites par les parties telles que reprises supra dans le cadre de la demande en rappel de salaires de la salariée montre que cette dernière n'avait pas des heures de travail fixes, Mme [E] arrivant certains jours en fin de matinée, et partant en début d'après midi. Pour autant, l'employeur ne donne aucune explication sur la diminution importante des horaires de travail à compter du mois d'août 2016, Mme [Y] [F] étant intervenue auprès de l'enfant [W] le 23 septembre 2016 ainsi qu'il résulte de la pièce n°11 figurant au dossier de l'intimée. Il s'agit d'un manquement suffisamment récent et grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur puisqu'il était de nature à empêcher sa poursuite, Mme [E] étant en arrêt de travail pour maladie simple à compter du 31 octobre 2016 jusqu'à son licenciement en date du 30 mai 2018, le conseil de prud'hommes ayant été saisi à cette fin par requête du 9 février 2017. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a prononcé cette résiliation judiciaire avec effet au 30 mai 2018, date du licenciement. Sur les conséquences de la résiliation judiciaire du contrat de travail Le salaire moyen devant être pris en considération s'élève sur les douze derniers mois travaillés à la somme de 1197,50 euros bruts. Mme [E] peut prétendre à une indemnité de préavis d'un mois, ayant moins de deux ans d'ancienneté à la date de son arrêt maladie le 31 octobre 2016 (conformément aux dispositions des articles 9 et 12 de la convention collective du particulier employeur en vigueur), soit une somme de 1197,50 euros bruts, le jugement devant être réformé quant au quantum accordé. La salariée sera déboutée de sa demande au titre de l'indemnité de licenciement dont le mode de calcul n'est pas détaillé alors que l'employeur a versé la somme de 895,44 euros et que la convention collective ne prévoit aucune indemnité de licenciement pour les salariés ayant moins de deux ans d'ancienneté, entrainant la réformation du jugement de ce chef. En application de l'article L 1235-3 du code du travail 'si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous. ... En cas de licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les montants minimaux fixés ci-dessous sont applicables, par dérogation à ceux fixés à l'alinéa précédent'. Au moment de la rupture de son contrat de travail, Mme [E] comptait trois ans et six mois d'ancienneté, de sorte que l'indemnité pouvant lui être attribuée pour licenciement abusif est égale à un mois de salaire, seules les années complètes devant être prises en considération. Mme [E] n'apporte aucun élément sur sa situation professionnelle postérieurement à la rupture du contrat de travail. Il y a lieu en conséquence de condamner Mme [S] à lui verser la somme de 1000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, le jugement devant être réformé sur le montant accordé à ce titre. Sur l'obligation de sécurité L'employeur soulève l'irrecevabilité de la demande pour avoir été présentée en cours de procédure devant les premiers juges. Mme [E] n'a développé aucune argumentation sur ce point. Le décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 a supprimé le principe de l'unicité de l'instance, lequel imposait à une partie de former toute demande nouvelle dans le cadre d'une instance prud'homale en cours. Toutefois, en application de l'article 70 du code de procédure civile, il est possible de présenter en cours d'instance des demandes additionnelles si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant, ce qui relève du pouvoir souverain d'appréciation du juge du fond. Il ressort de l'analyse du dossier de première instance que Mme [E] n'a formulé aucune prétention au titre de l'obligation de sécurité, cette demande ayant été formulée en cours de procédure devant le conseil de prud'hommes. Il s'agit donc d'une demande additionnelle, au sens de l'article 65 du code de procédure civile. La saisine initiale avait pour objet exclusif le paiement d'un rappel de salaire et subséquemment la résiliation judiciaire du contrat de travail au torts de l'employeur. Il en résulte que la demande additionnelle de Mme [E] ne concerne et ne se rattache à aucune des prétentions figurant dans sa requête introductive d'instance et devra dans ces circonstances être déclarée irrecevable. En effet, la cour observe que Mme [E] fonde sa prétention sur la carence de l'employeur dans l'organisation d'une visite médicale d'embauche, laquelle n'a pas été invoquée dans les manquements de l'employeur devant entraîner la résiliation judiciaire du contrat de travail. Le jugement querellé devra en conséquence être réformé en ce qu'il a rejeté ladite demande, s'agissant d'une irrecevabilité. Sur les demandes accessoires Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge des parties les frais irrépétibles qu'elles ont exposés en cause d'appel et qui ne sont pas compris dans les dépens. Chacune des parties conservera à sa charge les dépens par elles exposés devant la présente cour. PAR CES MOTIFS LA COUR, Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort, Confirme le jugement rendu le 27 octobre 2020 par le conseil de prud'hommes d'Avignon en ce qu'il a : - prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, mais le réforme sur le quantum des sommes accordées à ce titre, - débouté Mme [B] [E] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, - condamné Mme [P] [S] à la somme de 1000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné Mme [P] [S] aux dépens, Le réforme pour le surplus, Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Déclare irrecevable la demande fondée sur l'obligation de sécurité de l'employeur, Condamne Mme [P] [S] à payer à Mme [B] [E] les sommes suivantes : - 1197,50 euros bruts au titre de l'indemnité de préavis, - 1000 euros de dommages et intérêts pour licenciement abusif, Déboute Mme [B] [E] du surplus de ses demandes, Rappelle en tant que de besoin que le présent arrêt infirmatif tient lieu de titre afin d'obtenir le remboursement des sommes versées en vertu de la décision de première instance assortie de l'exécution provisoire, Dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que chaque partie conservera à sa charge ses propres dépens d'appel, Arrêt signé par le président et par la greffiere. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,