Cour d'appel, 17 novembre 2023. 22/03255

17/11/2023 ARRÊT N°2023/429 N° RG 22/03255 - N° Portalis DBVI-V-B7G-O7MM MD/CC Décision déférée du 12 Juillet 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Toulouse ( 20/01111) P GUERIN Section Commerce chambre 1 S.A.S.U. ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE C/ [G] [H] S.A.S. ATALIAN PROPRETE SUD OUEST CONFIRMATION Grosse délivrée Le 17/11/2023 à Me DUPUY-JAUVERT, Me DARRIBERE et Me BENOIT-DAIEF Le 17/11/2023 CCC à pôle emploie REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 1 *** ARRÊT DU DIX SEPT NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS *** APPELANT S.A.S.U. ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE [Adresse 7] [Adresse 7] Représentée par Me Laurence DUPUY-JAUVERT, avocat au barreau de TOULOUSE INTIM'S Monsieur [G] [H] [Adresse 1] [Adresse 1] Représenté par Me Agnès DARRIBERE de la SCP CABINET DARRIBERE, avocat au barreau de TOULOUSE S.A.S. ATALIAN PROPRETE SUD OUEST [Adresse 4] [Adresse 4] Représentée par Me Ophélie BENOIT-DAIEF de la SELARL LEXAVOUE PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. DARIES, Conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : S. BLUM', présidente M. DARIES, conseillère N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles Greffier, lors des débats : C. DELVER ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par S. BLUM'', présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre FAITS ET PROCÉDURE: M. [G] [H] a été embauché le 3 avril 2018 par la Sas Atalian Propreté Sud Ouest devenue la société Atalian propreté, adjudicataire d'un marché de nettoyage sur les sites Latécoère, en qualité d'agent d'entretien suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des entreprises de propreté. Il travaillait sur les sites de [Localité 6] ([Adresse 3]) et [Localité 5] (([Adresse 2]), pour le client Latécoère, à hauteur de 65 heures par mois pour chaque site. Par avenant du 29 novembre 2019 avec effet au 02 décembre 2019, M. [H] effectuait intégralement sa prestation de travail soit 130 heures uniquement sur le site de [Localité 5]. A la suite de la perte du marché par la Sas Atalian Propreté Sud Ouest au profit de la Sasu Elior Services Propreté et Santé à effet du 01 janvier 2020, le contrat de travail de M. [H] a été transféré à la Sasu Elior Services Propreté. A l'occasion de la reprise de son contrat de travail, la Sasu Elior Services Propreté et Santé a proposé à M. [H] la signature d'un avenant afin de diminuer son nombre d'heures de travail de 130 à 65 heures mensuelles, ce que ce dernier a refusé par courrier du 23 janvier 2020. M. [H] a saisi la formation des référés du conseil des prud'hommes de Toulouse. Par ordonnance du 17 juillet 2020, celle-ci a jugé qu'il n'y avait pas lieu à référé. M. [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse au fond le 20 août 2020 pour demander la condamnation solidaire de la Sasu Elior Services Propreté et Santé et la Sas Atalian propreté Sud Ouest au paiement de ses salaires, congés payés et de diverses sommes. Par lettre du 11 octobre 2021 adressée à la SASU Elior Services Propreté, M. [H] a pris acte de la rupture du contrat de travail. Le conseil de prud'hommes de Toulouse, section commerce chambre 1, par jugement du 12 juillet 2022, a : - mis hors de cause la Sas Atalian Propreté Sud Ouest, - jugé que le contrat de travail de M. [H] a été transféré à la Sasu Elior Services Propreté et Santé en date du 1er janvier 2020, - jugé que la durée mensuelle du travail de M. [H] est de 130 heures. En conséquence : - condamné la Sasu Elior Services Propreté et Santé à verser à M. [H] les sommes suivantes 12 998,00 euros bruts de rappel de salaire pour la période du 01 janvier 2020 au 11 octobre 2021, 1 299,80 euros bruts au titre des congés payés sur rappel de salaire, 3 000 euros net au titre du préjudice subi, 1 500 euros net au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1 339,00 euros bruts, - rappelé que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et que les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, - condamné la Sasu Elior Services Propreté et Santé aux entiers dépens de l'instance. Par déclaration du 1er septembre 2022, la Sasu Elior Services Propreté et Santé a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 4 août 2022, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées. PRÉTENTIONS DES PARTIES: Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 29 novembre 2022, la Sasu Elior Services Propreté et Santé demande à la cour de : - infirmer le jugement en ce qu'il a mis hors de cause la Sas Atalian Propreté Sud Ouest, - infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamné à payer à M. [H] : 12.998 euros à titre de rappel de salaire outre 1299,80euros de congés payés y afférents 3 000euros de dommages et intérêts au titre du préjudice subi 1 500euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Statuant à nouveau : - y venir la Sas Atalian Propreté Sud Ouest, - débouter M. [H] de l'intégralité de ses demandes, - condamner tout succombant au paiement de la somme de 1 500euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. A titre subsidiaire, - réduire les demandes de salaire de M. [H] susceptibles d'être mise à la charge de la Sasu Elior Services Propreté et Santé à la somme de 2 225,20euros. Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 24 février 2023, M. [G] [H] demande à la cour de : - à titre principal, confirmer le jugement dont appel sauf en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts qui lui ont été alloués. - condamner la Sasu Elior Services Propreté et Santé à lui payer les sommes suivantes : 12 998 euros bruts de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2020 au 11 octobre 2021, 1 299,80 euros au titre des congés payés sur rappel de salaire, 5 000 euros net au titre du préjudice subi, 3 500 euros net au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre la somme de 1 500 euros prononcée en première instance. - à titre subsidiaire, infirmer le jugement dont appel. - condamner la Sas Atalian Propreté Sud Ouest à lui payer les sommes suivantes : 12 998 euros bruts de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2020 au 11 octobre 2021, 1 299,80 euros au titre des congés payés sur rappel de salaire, 5 000 euros net au titre du préjudice subi, 3500 euros net au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre la somme de 1 500 euros prononcée en première instance. - en tant que de besoin, condamner solidairement la Sasu Elior Services Propreté et Santé et la Sas Atalian Propreté Sud Ouest au paiement de ces sommes ainsi qu'aux entiers dépens. Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 24 mai 2023, la Sas Atalian Propreté Sud Ouest demande à la cour de : - confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, - rejeter l'appel incident de M. [H]. Y ajoutant : - condamner la société Elior Services Propreté et Santé à lui verser la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, - débouter la société Elior Services Propreté et Santé de l'ensemble de ses demandes à son encontre, - condamner la société Elior Services Propreté et Santé aux entiers dépens de première instance et d'appel, Subsidiairement : - débouter M. [H] de toute demande à son encontre, - condamner M. [H] aux entiers dépens de première instance et d'appel. La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date du 22 septembre 2023. Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIVATION: Il est constant que l'article 7 de la convention collective des entreprises de nettoyage prévoit les conditions de transfert du personnel affecté au nettoyage du marché depuis l'entreprise sortante au sein de l'entreprise entrante dans les conditions prévues aux articles 7.2 et suivants. L'article 7.2 qui énumère les obligations à la charge du nouveau prestataire (entreprise entrante) dispose : 'L'entreprise entrante est tenue de se faire connaître à l'entreprise sortante dès qu'elle obtient ses coordonnées. Elle doit également informer le comité d'entreprise, ou à défaut, les délégués du personnel de l'attribution d'un nouveau marché. I. ' Conditions d'un maintien de l'emploi: Le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes : A. Appartenir expressément : - soit à l'un des 4 premiers niveaux de la filière d'emplois « exploitation » de la classification nationale des emplois (AS, AQS, ATQS et CE) et passer sur le marché concerné 30 % de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante (..); B. Être titulaire : a) Soit d'un contrat à durée indéterminée et, - justifier d'une affectation sur le marché d'au moins 6 mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public (..); - ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d'expiration du contrat. (..) C. Être en situation régulière au regard de la législation du travail relative aux travailleurs étrangers. Appréciation de ces conditions lorsque le marché initial est divisé en plusieurs lots : Lorsque le marché initial est redistribué en plusieurs lots, la (ou les) entreprise(s) entrante(s) a (ont) l'obligation d'assurer la continuité des contrats de travail des personnes affectées sur le (ou les) lot(s) qu'elle(s) reprend (reprennent) dès lors que les conditions définies ci-dessus, appréciées alors à l'égard du marché initial détenu par l'entreprise sortante, sont remplies. D. Ne pas avoir été reconnu médicalement inapte définitif sur le poste de travail attaché au marché. E. Ne pas être en situation de préavis, exécuté ou non. Appréciation des conditions de transfert en cas de fermeture temporaire des locaux du client: Lorsque le salarié ne peut travailler sur le marché du fait de la fermeture temporaire des locaux du client, la durée de l'absence du salarié du fait de cette fermeture ne doit pas être prise en compte pour apprécier la condition « ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d'expiration du contrat. » Ainsi, en cas de changement de prestataire consécutif à la réouverture des locaux du client, les conditions fixées au B doivent alors s'apprécier à la date de la fermeture temporaire des locaux. II. Modalités du maintien de l'emploi. Poursuite du contrat de travail: Le transfert des contrats de travail s'effectue de plein droit par l'effet du présent dispositif et s'impose donc au salarié dans les conditions prévues ci-dessous. Le but de celui-ci est de protéger le salarié, son emploi et sa rémunération. Le transfert conventionnel est l'un des vecteurs stabilisateurs du marché de la propreté. Le maintien de l'emploi entraînera la poursuite du contrat de travail au sein de l'entreprise entrante'; le contrat à durée indéterminée se poursuivant sans limitation de durée'; le contrat à durée déterminée se poursuivant jusqu'au terme prévu par celui-ci. A. Établissement d'un avenant au contrat L'entreprise entrante établira un avenant au contrat de travail, pour mentionner le changement d'employeur, dans lequel elle reprendra l'ensemble des clauses attachées à celui-ci. (..) B. Modalités de maintien de la rémunération: Le salarié bénéficiera du maintien de sa rémunération mensuelle brute correspondant au nombre d'heures habituellement effectuées sur le marché repris. À cette rémunération s'ajouteront les éléments de salaire à périodicité fixe de manière à garantir le montant global annuel du salaire antérieurement perçu correspondant au temps passé sur le marché repris. (..) La SASU Elior Services Propreté et Santé soutient, contrairement à ce qu'affirme la société sortante Atalian Propreté, qu'elle n'est tenue de reprendre le contrat de M. [H] qu'à hauteur de 65 heures, et non de 130 heures, correspondant à la prestation initiale poursuivie sur le site de [Localité 5], le site de [Localité 6] ne faisant pas partie du marché repris auprès du client Latécoère. La chronologie des événements s'articule ainsi qu'il suit: La SASU Elior a informé par lettre du 20 novembre 2019 la société Atalian Propreté de ce qu'elle devenait adjudicataire du marché d'entretien et de nettoyage des sites Latécoère en mentionnant notamment les adresses des sites [Localité 6] et Labege Planck sur lesquels intervenait M. [H]. Dans le cadre de la visite des sites prévue par la société Elior, la société cliente Latécoère confirmait par mail du 03 décembre 2019 à divers intervenants dont la société entrante qu'il n'y aurait pas de prestation de nettoyage pour le bâtiment de [Localité 6] pour lequel il n'y avait plus d'activité à cette date. Par lettre du 13 décembre 2019, la SASU Elior écrivait à la société Atalian que: . deux des salariés transmis effectuent des prestations sur des sites fermés ne faisant pas partie du périmètre de reprise prévu au contrat commercial, dont M. [H] dont la répartition par mois est de 65 h sur le site [Localité 6] et 65 h sur le site [Localité 5], . le site de [Localité 6] étant fermé et non intégré au périmètre, la société Elior ne procède à une reprise que sur le site de Latécoère [Localité 5] pour 65 heures. Par courrier du 20 décembre 2019, la société Atalian répliquait que les prestations étaient toujours maintenues et facturées sur le site [Localité 6] et qu'aucun élément de nature contractuelle n'avait été transmis par le client Latécoère au sujet de ce site. La SASU Elior, par courrier du 08 janvier 2020 s'étonnait de la transmission par mail du 07 janvier 2020 soit après la reprise du marché, d'un avenant portant sur le changement d'affectation de M. [H] du site de [Localité 6] vers le site de [Localité 5] effectif au 02 décembre 2019 et signé le 29 novembre 2019, avenant qu'elle considère post-daté et opportuniste de la part de la société sortante pour se soustraire à ses obligations envers le salarié. Elle maintient ne reprendre le contrat de travail qu'à hauteur de 65 heures. Sur ce: Les obligations conventionnelles ont pour but d'assurer aux salariés travaillant pour les entreprises de nettoyage dans le cadre d'un marché, une garantie de l'emploi, de la rémunération et de continuité du contrat de travail avec la société adjudicataire du marché, sous conditions de travaux effectués dans les mêmes locaux, pour les salariés affectés depuis plus de 6 mois au marché repris. En l'espèce, la société Elior allègue que le site de [Localité 6] sur lequel travaillait M. [H] avant le 01 décembre 2019 pour 65 heures, ne fait pas partie du marché dont elle est adjudicataire à la suite de la société Atalian Propreté. Or d'une part, elle ne communique pas le contrat de marché avec le client Latécoère mais d'autre part, elle mentionne le site de [Localité 6] comme faisant partie du marché dans son courrier d'information du 20 novembre. Par ailleurs, par courriel du 03 décembre 2019, le client Latécoère répond que le site de [Localité 6] est sans activité 'à ce jour' mais il n'indique pas que le site est sorti du marché puisqu'il ajoute: ' si cela venait à changer, nous vous tiendrons informé'. Si l'on peut s'interroger sur la non transmission immédiate par la société sortante de l'avenant du 29 novembre 2019 signé avec M. [H] à la SASU Elior, en tout état de cause, depuis le 01 décembre, l'intéressé effectuait les heures initialement affectées au site [Localité 6], en complément sur le site de [Localité 5], ce qui est confirmé par lui-même, par le témoignage du responsable d'exploitation M. [E] et par courriel du client Latécoère du 12 mars 2020. Ainsi M. [H] exécutait 130 heures de travail sur le site de [Localité 5], sur lequel il justifiait travailler depuis plus de 6 mois, à tout le moins à hauteur de 65 heures. Le transfert du nombre de 130 heures de travail actées et effectives, lié à la temporalité de l'absence d'activité sur le site de [Localité 6], qui n'était pas définitive au moment du transfert, ne peut remettre en cause ' l'affectation sur le marché d'au moins 6 mois à la date du contrat commercial' prévue par l'article 7.1, ni le 'nombre d'heures habituellement effectuées' de l'article 7.2 ne précisant pas de condition d'ancienneté quant à l'exécution du volume horaire . Aussi la cour considère que la SASU Elior devait reprendre le contrat de travail de M. [H] à hauteur de 130 heures et non seulement pour 65 heures, comme elle l'a fait en ne lui réglant le salaire que sur cette base. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a mis hors de cause la société Atalian Propreté et condamné la SASU Elior à verser au salarié les sommes sollicitées au titre du rappel de salaires et des congés payés afférents pour la période du 01 janvier 2020 au 11 octobre 2021, peu important que l'intéressé ait perçu ou pas l'allocation au retour à l'emploi sur la dite période. Au demeurant il produit une attestation du 21 mars 2022 de Pôle emploi mentionnant qu'il ne remplissait pas les conditions au maintien de l'inscription sur la liste des demandeurs d'emploi depuis le 31 mai 2018. M. [H] prétend au paiement de 5000 euros de dommages et intérêts pour le préjudice subi, du fait de la réduction de sa rémunération et de sa perte d'emploi, les manquements de la société l'ayant amené à prendre acte de la rupture du contrat de travail. La SASU Elior s'y oppose. Au regard du contexte de la situation du salarié, il convient de confirmer la somme justement allouée par le premier juge à hauteur de 3000 euros. Sur les demandes annexes: La SASU Elior Services Propreté, partie perdante, sera condamnée aux dépens d'appel. Le jugement déféré est confirmé sur la condamnation de la société aux dépens et aux frais irrépétibles. M. [H] est en droit de réclamer l'indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés à l'occasion de cette procédure. La SASU Elior Services Propreté sera condamnée à lui verser une somme de 2000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La SASU Elior Services Propreté et la SAS Italien Propreté seront déboutées de leur demande à ce titre. PAR CES MOTIFS: La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, Y ajoutant: Condamne la SASU Elior Services Propreté aux dépens d'appel et à payer à M. [G] [H] la somme de 2000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute la SASU Elior Services Propreté et la SAS Atalian Propreté de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le présent arrêt à été signé par S. BLUM', présidente et C. DELVER, greffière de chambre. LA GREFFI'RE LA PR''SIDENTE C. DELVER S. BLUM'' .