Cour de cassation, 09 avril 2014. 13-11.152

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée le 12 mai 2005 par la société Tahiti Cruise and Vacation en qualité de directrice, a été licenciée pour faute grave par lettre du 3 septembre 2007 ; Sur le premier moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le second moyen : Vu l'article 1147 du code civil ; Attendu que pour condamner l'employeur à des dommages-intérêts pour licenciement abusif, l'arrêt retient que le licenciement a présenté un caractère brutal, le refus de laisser exécuter un préavis étant injustifié ; Qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser une faute de l'employeur qui ne peut résulter de la seule dispense d'exécution du préavis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Tahiti Cruise and Vacation à payer à Mme X... la somme de 1 191 000 FCP à titre d'indemnité pour licenciement abusif, l'arrêt rendu le 7 juin 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Papeete ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Papeete, autrement composée ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf avril deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Tahiti Cruise and Vacation PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit que le licenciement de Mme X... était sans cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la société Tahiti Cruise and Vacation à lui payer les sommes de 2.382.000 FCP d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 1.191.000 FCP d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 119.100 FCP d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, outre celle de 1.191.000 FCP à titre d'indemnité pour licenciement abusif ; AUX MOTIFS PROPRES QUE comme l'a indiqué le premier juge, il résulte de l'article 34 de la délibération 91-002 AT du 16 janvier 1991 qu'« aucun fait fautif ne peur donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales » ; que contrairement à ce que soutient l'employeur, cette règle s'applique aussi au licenciement disciplinaire ; qu'en application de cette règle, il est admis qu'une faute ancienne de plus de deux mois puisse être sanctionnée si elle s'inscrit dans un phénomène répétitif pour autant que la dernière faute constatée remonte à moins de deux mois avant l'engagement de la procédure disciplinaire ; qu'en l'espèce la seule faute qui peut être retenue à l'encontre de la salariée consiste en une utilisation personnelle du téléphone professionnel, sans comme l'a noté le premier juge, que le préjudice soit conséquent pour l'entreprise et que cette faute ne peut justifier un licenciement, y compris si est pris en compte l'avertissement de juin 2007 qui concerne un autre motif ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU' il convient d'examiner quels sont les faits antérieurs de plus de deux mois avant le début d'engagement de la procédure de licenciement disciplinaire et s'ils s'intègrent dans un phénomène répétitif, matérialisés par des fautes plus récentes ; 1/ indélicatesses : que l'employeur n'établit pas l'usage abusif du téléphone portable pour raisons professionnelles, les contacts urgents avec des agences ou des touristes à l'étranger entrant dans le cadre de l'activité professionnelle de la requérante ; que le défendeur ne conteste pas que la prise en charge des frais téléphoniques remontait à décembre 2005, sans qu'il justifie de mises en garde antérieures sur le montant de ces frais, ni d'une augmentation récente et significative des factures que l'utilisation professionnelle du téléphone portable par Mme X... ne peut donc lui être reprochée à faute ; qu'en revanche, la salariée n'a pas contesté une utilisation à des fins personnelles de ce téléphone, et notamment pour l'affichage commercial de l'entreprise de sa soeur ; 2/ indiscipline et insubordination : que l'offre de croisière à Ernest Y... remonte à octobre-novembre 2006 et se trouve donc prescrite, sauf à mentionner d'autres actes d'insubordination; que le non respect des dates d'embarquement fixées par la société Bora Bora Cruise, événement non daté par l'employeur, est manifestement aussi prescrit, outre qu'il ne constitue pas un acte d'insubordination, puisque la consigne émanait d'une autre entreprise que celle employant la requérante ; qu'enfin si Mme X... ne conteste pas ne pas avoir rectifié le comparatif de prix Haumana /Kia Ora, elle ne reconnaît pas un refus, mais seulement avoir différé cette tâche, dont l'employeur n'établit pas l'avoir réclamé de manière urgente ; 3/ fautes professionnelles ; que l'employeur ne conteste pas que l'erreur de cotation en dollars remonte à plus de deux mois, cet événement n'étant d'ailleurs pas daté, ni dans la lettre de licenciement ni dans les écritures de l'entreprise ; qu'il en va de même pour l'engagement de stagiaires, outre qu'il résulte de l'échange de courriel du 22 juin 2007 que le gérant était avisé de la présence de deux stagiaires, sans se plaindre de cette initiative ; que le défaut d'encadrement de ces derniers, fait peut être non prescrit, encore que non daté, n'est pas établi par l'employeur, outre qu'il est contredit de manière convaincante par les stagiaires eux-mêmes ; que l'erreur dans le comparatif de prix Haumana /Kia Ora, non datée, apparaît elle aussi prescrite ; 4/ incompétences : que le souhait de renoncer à ses responsabilités au sein de la société Tahiti Cruise And Vacation, pour un poste au sein d'une autre société, n'emporte pas reconnaissance d'une quelconque incompétence; que la remise d'un rapport de mission manuscrit ne caractérise pas davantage une incompétence ; que l'employeur ne reproche pas à la salariée de ne pas avoir élaboré les tarifs 2008, mais de ne pas les lui avoir transmis alors qu'il est avéré que ce travail s'est fait à la demande de Tuanua Degage, en concertation avec la soeur du gérant, et que ce dernier ne prétend pas en avoir demandé directement un exemplaire à Mme X..., qui pouvait légitimement penser que l'affaire s'était réglée dans un cadre familial qu'il était enfin manifestement d'usage de fonctionner de manière informelle avec les revendeurs de la société, sans que le gérant ne démontre avoir jamais attiré l'attention de Mme X... sur ce point ; que l'incompétence reprochée à la salariée n'est donc pas établie; 5/ absences et retards injustifiés : que l'employeur ne fait état que d'une absence injustifiée, qui a d'ailleurs fait l'objet d'un avertissement, le 25 juin 2007, cette sanction ne mentionnant aucun précédent récent; que la salariée ne démontre pas le caractère injuste de cette sanction, dont elle n'a d'ailleurs pas sollicité l'annulation que si le licenciement ne peut être prononcé pour ce seul fait, ce qui violerait le principe du non cumul des sanctions disciplinaires, il peut être fait référence à ce fait déjà sanctionné pour justifier une sanction aggravée à la suite d'un nouveau comportement fautif, même non similaire ; 6/ mésentente : que la mésentente entre le salarié et l'employeur ou d'autres salariés ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, que si d'une part elle repose sur des éléments objectifs imputables au salarié, et que d'autre part cette mésentente est de nature à nuire à la bonne marche de l'entreprise; que ces deux éléments ne sont pas démontrés en l'espèce ; 7/ intention de nuire : que l'employeur se borne à prétendre que la salariée se serait volontairement, et de manière injustifiée, mise en arrêt maladie alors qu'elle a produit un certificat médical et que l'employeur n'a pas demandé de visite de contrôle; que ce motif de licenciement sera écarté ; 8/ déloyauté : que la requérante, qui n'était pas liée par une clause de non concurrence, pouvait parfaitement postuler pour un autre emploi, sans qu'aucune déloyauté ne s'induise de cette démarche ; sur la légitimité du licenciement : que la seule faute qui peut être retenue à l'encontre de Mme X... consiste en une utilisation personnelle du téléphone professionnel, sans que le préjudice consécutif apparaisse conséquent pour l'entreprise; que cette faute ne peut justifier un licenciement, y compris si est pris en compte l'avertissement de juin 2007, qui concerne un autre motif ; qu'il convient d'ailleurs de souligner que la lettre de licenciement s'ouvre sur la mention des profonds désaccords et des profondes mésententes entre le gérant et la salariée que cet élément est le moteur manifeste de la rupture, l'accumulation de griefs non datés et souvent prescrits ou infondés, tentant d'étayer maladroitement un argumentaire de cette rupture ; qu'il faut aussi restituer ce licenciement dans un contexte de refus de la salariée, pour des raisons financières, de changer d'employeur au sein du groupe; que c'est ce refus, à l'évidence, qui a déclenché le conflit, l'avertissement disciplinaire pour absence injustifiée étant prononcé quelques semaines plus tard, alors qu'il résulte du dossier que Mme X... avait manifestement bénéficié jusque là d'une grande marge d'autonomie ; 1) ALORS QUE le juge est tenu d'examiner l'ensemble des griefs visés par la lettre de licenciement ; que la société Tahiti Cruise and Vacation reprochait à Mme X..., non seulement d'avoir utilisé le téléphone professionnel à des fins personnelles, mais aussi à des fins commerciales, en laissant figurer le numéro de ce téléphone sur l'affichage commercial de l'entreprise « Erena Production », gérée par la soeur de cette dernière ; qu'en ne se prononçant pas sur ce grief, la cour d'appel a violé les articles 13 et 14 de la délibération n°91-002 AT du 16 janvier 1991 ; 2) ALORS QUE l'usage à des fins personnelles d'un téléphone professionnel constitue une faute grave, ou à tout le moins, une cause réelle et sérieuse de licenciement, lorsqu'il est abusif ; qu'en jugeant que l'utilisation par la salariée à des fins personnelles du téléphone de la société Tahiti Cruise and Vacation ne pouvait justifier le licenciement, faute d'un préjudice conséquent pour l'employeur, sans s'expliquer sur la circonstance visée par la lettre de licenciement, selon laquelle les factures mensuelles correspondant au numéro du téléphone litigieux variaient entre 40.000 FCP et 90.000 FCP, alors que les factures du gérant ne dépassait pas 15.000 FCP mensuels, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard les articles 9, 10, 11, 12 et 14 de la délibération n°91-002 AT du 16 janvier 1991 ; 3) ALORS QUE les faits antérieurs à un avertissement peuvent être retenus à l'appui d'un licenciement s'ils se sont poursuivis ; qu'en jugeant que la faute caractérisée par l'usage à des fins personnelles du téléphone professionnel ne pouvait justifier un licenciement, y compris si était pris en compte l'avertissement de juin 2007, concernant un autre motif, quand l'absence injustifiée, objet de cet avertissement, caractérisait déjà le comportement indélicat de Mme X... à l'égard de son employeur, et qu'il était de même de l'usage à des fins personnelles du téléphone professionnel, l'agissement fautif déjà sanctionné s'étant poursuivi, justifiant la faute grave ou, à tout le moins, une cause réelle et sérieuse de licenciement, la cour d'appel a violé les articles 9, 10, 11, 12, 14 et 34 de la délibération n°91-002 AT du 16 janvier 1991. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la société Tahiti Cruise and Vacation à payer à Mme X... la somme de 1.191.000 FCP à titre d'indemnité pour licenciement abusif ; AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTES QUE le licenciement a présenté un caractère brutal, le refus de laisser exécuter le préavis étant injustifié ; ALORS QUE le licenciement est abusif lorsqu'il a causé au salarié un préjudice distinct de celui résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en déduisant le caractère abusif du licenciement de l'absence d'exécution du préavis, sans constater l'existence d'un préjudice subi par la salariée, distinct de celui résultant du prononcé du licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 11 de la délibération n°91-002 AT du 16 janvier 1991.