Cour d'appel, 14 décembre 2023. 23/01088

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 2 ARRÊT DU 14/12/2023 **** N° de MINUTE : N° RG 23/01088 - N° Portalis DBVT-V-B7H-UZG7 Jugement (N°2020F168) rendu le 20 février 2023 par le tribunal de commerce de Dunkerque APPELANT Monsieur [N] [U] de nationalité française demeurant [Adresse 3] [Localité 5] représenté par Me Stéphane Bessonnet, avocat au barreau de Lille, avocat constitué INTIMÉE SELARL [L] Aras et Associés (prise en la personne de Me [I] [L]), mandataire judiciaire, agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Société [U] Rénovation, fonction laquelle avait été nommé Me [B] par jugement du Tribunal de commerce de Dunkerque en date du 16 juillet 2019, lequel a désormais été remplacé par Me [I] [L] par ordonnance de M. le président du tribunal de commerce de Dunkerque en date du 12 mai 2022 ayant son siège social, [Adresse 2] [Localité 4] représentée par Me François Shakeshaft, avocat constitué substitué par Me Laurence Gueit, avocats au barreau de Dunkerque En présence du Ministère public représenté par M. Christophe Delattre, substitut général DÉBATS à l'audience publique du 10 octobre 2023 tenue par Nadia Cordier magistrat chargé d'instruire le dossier qui a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Stéphanie Barbot, présidente de chambre Nadia Cordier, conseiller Agnès Fallenot, conseiller ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 14 décembre 2023 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Stéphanie Barbot, présidente et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. OBSERVATIONS ÉCRITES DU MINISTÈRE PUBLIC : Cf réquisitions du 22 septembre 2023 ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 3 octobre 2023 **** La société [U] rénovation, immatriculée le 2 janvier 2013, exerçait une activité de rénovation intérieure dans le bâtiment, M. [X] [U] étant son gérant. Par jugement du tribunal de commerce de Dunkerque du 1er mars 2016, cette société a été mise en redressement judiciaire, Me [B] étant désigné en qualité de mandataire judiciaire. La période d'observation a été renouvelée par deux fois et par jugement du 12 septembre 2017, un plan de redressement a été adopté, Me [B] étant alors nommé commissaire à l'exécution du plan. Le 16 juillet 2019, sur assignation de la Caisse des congés payés du bâtiment de la région Nord, la liquidation judiciaire a été ouverte. Par exploit en date du 11 juillet 2020, Me [B] en qualité de liquidateur de la SARL société [U] rénovation, a cité M. [X] [U], gérant de droit, et son fils, M. [N] [U], sur le fondement de la gestion de fait, aux fins de les voir condamner solidairement à une contribution à l'insuffisance d'actif à hauteur de 186 967,43 euros. M.[X] [U] est décédé le [Date décès 1] 2022. Par jugement contradictoire et en premier ressort en date du 20 février 2023, le tribunal de commerce de Dunkerque a notamment condamné M. [N] [U] à une contribution à l'insuffisance d'actif de 92 000 euros, outre 1 500 euros d'indemnité procédurale. Par déclaration en date du 3 mars 2023, M. [N] [U] a interjeté appel de ce jugement en critiquant l'ensemble des chefs de la décision entreprise le concernant. L'affaire a fait l'objet d'une fixation à bref délai en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile. PRETENTIONS Par conclusions signifiées le 19 juin 2023, M. [N] [U] demande à la cour de : - ordonner la jonction avec la procédure d'appel d'un jugement du tribunal de commerce de Dunkerque en faillite personnelle (RG 23/01087) - réformer le jugement du Tribunal de Commerce de Dunkerque du 20 février 2023 ayant condamné M. [N] [U] au paiement d'une somme de 92 000 euros au titre du comblement de passif et aux dépens - Statuant à nouveau, - débouter Maître [B], agissant en qualité de liquidateur de la SARL [U] rénovation de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions - dire qu'une condamnation à l'encontre de Monsieur [N] [U] ne se justifie pas - dire que les dépens seront utilisés en frais privilégiés de la procédure collective. Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 18 juillet 2023, la SELARL [L] Aras et associés, prise en la personne de Me [L], ès qualités, demande à la cour de au visa de l'article L651-2 du code de commerce, de : Confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de Dunkerque le 20 février 2023 en toutes ses dispositions. Y ajoutant : Condamner Monsieur [N] [U] à lui payer une somme de 3 000,00 € sur le fondement de l'article 700 du CPC et au titre de la procédure d'appel. Débouter Monsieur [N] [U] de l'ensemble de ses prétentions. Condamner Monsieur [N] [U] aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction, pour ceux d'appel, au profit de la SCP d'avocats Lestarquit Shakesfhaft, aux offres de droit et en voir ordonner le recouvrement conformément aux dispositions de l'article 699 du CPC. Dans son avis en date du 22 septembre 2023, communiqué par les soins du greffe aux parties le 26 septembre, le ministère public s'en rapporte sur le bien fondé de la sanction professionnelle, soulignant que l'action engagée n'est aucunement motivée tant sur la notion de gérance de fait que sur les fautes de gestion relevées. **** L'ordonnance de clôture a été rendue le 3 octobre 2023. À l'audience du 10 octobre 2023, le dossier a été mis en délibéré au 14 décembre 2023. Par message RPVA en date du 10 octobre 2023, la cour a autorisé les parties à lui adresser une note en délibéré pour répondre à l'avis du ministère public, en application des dispositions de l'article 445 du code de procédure civile. Par note en délibéré en date du 11 octobre 2023, la SELAR [L] Aras & associés, ès qualités observe que : - M. [U] ne peut contester sa qualité de gérant de fait, depuis septembre 2018, comme cela résulte de ces propres écrits ; - M. [U] a commis de nombreuses fautes de gestion, en ne déposant pas le bilan de la société en temps voulu alors que cette dernière faisait l'objet de nombreuses injonctions de payer. Il n' a pas plus honoré les cotisation sociales, ne tenait plus de comptabilité et n'était plus assuré pour l'activité. MOTIVATION I ' Sur la demande de jonction M. [U] mentionne qu'il serait d'une bonne administration que l'action en comblement de passif et la mesure de sanction personnelle soient examinées ensemble. Le liquidateur est taisant de ce chef, comme le ministère public. Réponse de la cour Vu les dispositions de l'article 367 du code de procédure civile, il n'est pas de l'intérêt d'une bonne justice de prononcer la jonction des deux instances concernant M. [U], à savoir l'une de condamnation à une mesure d'interdiction de gérer, l'autre de contribution à l'insuffisance d'actif, s'agissant de deux appels distincts, relatifs à deux décisions différentes, quand bien même le contexte serait identique. II- Sur la sanction pécuniaire A titre liminaire, la cour observe que l'objet de la note en délibéré, qu'elle a autorisé en application de l'article 445 du code de procédure civile, est circonscrite à répondre à l'avis du ministère public. Il ne saurait donc être question pour le liquidateur de développer de nouvelles fautes pour fonder une demande de sanction, alors même que le ministère public s'est contenté de développer son avis au regard des seules fautes soutenues initialement dans les écritures de l'intimée, à savoir à titre principal le défaut de comptabilité, et à titre subsidiaire l'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai de 45 jours. Dès lors, il ne sera tenu compte de la note que dans ses développements consacrés à la réponse à l'avis du ministère public. Avant d'examiner les fautes invoquées au soutien de la demande de participation de M. [N] [U] à l'insuffisance d'actif sollicitée, il convient de rechercher si sa gestion de fait, invoquée par le liquidateur, est établie. M. [U] fait remarquer que la gérance de fait était exercée au su du mandataire de justice. Il souligne avoir obtenu les pièces du liquidateur que sur condamnation de ce dernier à lui produire les déclarations de créance. Il ajoute que le passif n'a pas été vérifié et qu'il n'existe pas de démonstration du montant de l'insuffisance d'actif en relation directe avec les faits reprochés. Il précise que seules les déclarations de créances postérieures à sa reprise de la gestion de son père peuvent être retenues. En réponse, le liquidateur observe que [N] [U] a reconnu être devenu le gérant de fait dès l'homologation du plan de redressement arrêté le 12 septembre 2017, dans ses écritures de première instance, même si, en cause d'appel, il prétend n'avoir été dirigeant de fait qu'à compter de septembre 2018. Le liquidateur estime l'insuffisance d'actif supérieure à 150 000 euros, la contestation de ce montant par M. [U] reposant sur trois erreurs : la non-prise en compte des créances antérieures au jugement déclaratif de redressement judiciaire, la déduction de la créance de M. [J] qui n'a pourtant pas été prise en compte, l'antériorité de certaines créances à sa gestion de fait. Le liquidateur précise que la gérance de fait est établie, M. [U] étant associé majoritaire à 95% et le siège social de l'entreprise se trouvant à son propre domicile. Il était, de surcroît, le seul interlocuteur des tiers, organes de la procédure ou expert-comptable, et ce depuis l'homologation du plan de redressement. Il estime que cette qualité de gérant de fait est confirmée par le jugement d'homologation du plan de redressement du 12 septembre 2017, jugement au cours duquel M. [N] [U] était présent, représentait la SARL [U] rénovation, étant parfaitement au courant desdits comptes ; par les rapports du mandataire du 17 mars 2016 et du commissaire à l'exécution du plan du 13 décembre 2019 ; et par les multiples mails, produits aux débats, de M. [U] lui même avec l'expert-comptable, notamment ceux de juin 2018, qui sont une preuve complémentaire d'une activité positive de direction accomplie par ce dernier par personnes interposées. Le liquidateur constate que les fautes de gestion ne sont pas contestées par M. [N] [U]. Le ministère public estime que concernant la gérance de fait de [N] [U], l'absence de toute démonstration du liquidateur ne peut être supplée par l'aveu du mis en cause. Il semble toutefois qu'au regard des écritures et des pièces, la gérance de fait soit établie. Le ministère public s'en rapporte sur le bien-fondé de la sanction puisque, concernant les fautes de gestion, il ne dispose pas des pièces justificatives. Réponse de la cour  L'article L.651-2 du code de commerce, tel que modifié par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 (article 146), applicable à la présente procédure collective ouverte par jugement du 16 juillet 2019, dispose que, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. S'agissant d'une action en responsabilité civile délictuelle, à caractère indemnitaire, ayant pour objet la réparation du préjudice subi par la collectivité des créanciers, doivent être prouvés l'existence d'une faute de gestion, celle d'un préjudice consistant en une inssuffisance d'actif et d'un lien de causalité entre eux. En jurisprudence, la direction de fait suppose une immixtion dans la gestion, se traduisant par l'exercice, en toute indépendance d'une activité positive de gestion et de direction de la société. L'aveu judiciaire n'étant admissible que s'il porte sur des points de fait et non sur des points de droit en application des dispositions de de l'article 1356, devenu 1383-2, du code civil, des faits précis de nature à établir cette gestion au lieu et place des représentants légaux de la personne morale, en toute indépendance doivent être relevés et prouvés, sans qu'il soit possible de se contenter d'affirmer que cette gérance de fait n'est pas contestée. Pour caractériser une gestion de fait assurée par une personne, il ne suffit pas de relever le rôle prépondérant de cette dernière dans la gestion d'une société, d'affirmer que le dirigeant de droit n'a pas accompli d'actes de gestion, ou de se référer à des attestations établissant que l'intéressé était le seul interlocuteur et décideur de la société. Il convient de relever des faits précis ou l'aveu de ces derniers pour caractériser ladite gérance de fait. En l'espèce, le liquidateur, demandeur à l'action, ne peut se retrancher derrière la reconnaissance, par M. [N] [U], à tout le moins, pour une période, d'une gestion de fait à compter de septembre 2018, ou encore derrière l'attestation du gérant de droit, le père de M. [U], évoquant la gestion de fait de son fils à compter de la date précitée. Il doit établir, d'une part, des actes positifs de direction ou de gestion effectués par [N] [U], d'autre part, leur exercice en toute indépendance, en rapportant la preuve de ces deux conditions cumulatives. Or, les faits invoqués par le liquidateur, comme la qualité d'associé majoritaire de M. [N] [U], la fixation du siège social de l'entreprise à son domicile ou encore sa présence à l'audience pour représenter la société, ne sont pas de nature à démontrer une direction de la société en toute indépendance en lieu et place de son père, le représentant légal de la personne morale. Les quelques pièces éparses du dossier, et notamment celles produites par M. [U] relatives à ses échanges ponctuels avec le comptable, et les chèques adressés en vue de régler les dividendes du plan, ne sont pas plus de nature à établir une activité positive et indépendante d'administration générale de la personne morale, en lieu et place de son représentant légal. N'est pas plus probante l'assertion contenue dans le rapport du mandataire, sans aucune référence permettant d'objectiver et de dater précisément la gérance de fait. Enfin, le liquidateur ne peut se retrancher derrière les écritures de M. [U] en première instance pour estimer établie une gestion de fait à compter de septembre 2017, la rédaction de ces dernières étant sibylline et insuffisante, comme ne se référant à aucun fait positif précis, susceptible de constituer un acte de gestion. En conséquence, le liquidateur, échouant à démontrer l'existence de la gestion de fait invoquée, il ne peut qu'être débouté de sa demande de sanction pécuniaire à l'encontre de M. [N] [U]. La décision des premiers juges est donc infirmée. III- Sur les dépens et accessoires En application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, la SELARL [L] & associés succombant partiellement en ses prétentions, il convient de la condamner aux dépens de première instance et d'appel. Il convient d'infirmer le chef du jugement ayant mis à M. [U] la charge des dépens. La demande d'indemnité procédurale de la SELARL [L] & associés ne peut qu'être rejetée. PAR CES MOTIFS La cour, INFIRME le jugement du tribunal de commerce de Dunkerque du 20 février 2023 en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau, REJETTE la demande de jonction avec le RG n° 23-1088 ; REJETTE la demande de prononcé d'une condamnation formée par la SELARL [L] & associés à l'encontre de M. [N] [U] au titre de l'insuffisance d'actif ; CONDAMNE la SELARL [L] & associés, ès qualités, aux dépens de première instance et d'appel ; LA DEBOUTE de sa demande d'indemnité procédurale. Le greffier Marlène Tocco La présidente Stéphanie Barbot