Cour d'appel, 27 septembre 2023. 21/02204

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 6 ARRET DU 27 SEPTEMBRE 2023 (n° 2023/ , 15 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/02204 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDJEJ Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 Janvier 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 17/06341 APPELANTE Madame [F] [L] Elisant domicile au cabinet de Me Marianne Bouchaud [Adresse 3] [Localité 5] Représentée par Me Marianne BOUCHAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : R247 INTIMÉE S.A.R.L. VÊTEMENTS STUDIO prise en la personne de son liquidateur amiable M. [P] [G] [Adresse 2] [Localité 4] Non représentée COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 juin 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre Madame Nadège BOSSARD, Conseillère Monsieur Stéphane THERME, Conseiller Greffier : Madame Julie CORFMAT, lors des débats ARRÊT : - par défaut, - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - signé par Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre et par Madame Julie CORFMAT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES Du 4 janvier 2016 au 4 septembre 2016, Mme [F] [L], née en 1987, a travaillé pour la société Vêtements studio (SARL) dans le cadre d'un contrat de free-lance ; elle a ensuite été embauchée par cette société le 5 septembre 2016 en qualité de cadre et de responsable du développement. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de l'industrie de l'habillement. Sa rémunération mensuelle brute s'élevait à la somme de 3 850 €. A compter de juin 2017, la société Vêtements studio a cessé son activité en France. Elle a proposé à ses salariés de poursuivre leur relation en Suisse au sein du nouveau siège de l'entreprise. Par lettre notifiée le 23 juin 2017, Mme [L] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 30 juin 2017 et le contrat de travail a été rompu par acceptation de CSP en date du 21 juillet 2017. A la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, Mme [L] avait une ancienneté de 10 mois. Par mention en date du 24 août 2017, la société Vêtement studio a été dissoute à compter du 1er août 2017 et M. [P] [G] demeurant [Adresse 1] a été désigné en qualité de liquidateur amiable de la société Vêtements studio. La société Vêtements studio occupait à titre habituel moins de onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles. Mme [L] a saisi le 31 juillet 2017 le conseil de prud'hommes de Paris pour former les demandes suivantes : « - Rappel d'heures supplémentaires : 28 338,06 € brut - Congés payés afférents : 2 838,06 € brut - Valorisation des repos compensateurs : 25 275,36 € brut A titre principal, - Fixer la moyenne mensuelle de la rémunération après la réintégration des heures supplémentaires 2016/2017 : 6 607 € brut ; - Indemnité pour travail dissimulé, après réintégration des heures supplémentaires 2016/2017 : 39 636 € ; A titre subsidiaire, - Fixer la moyenne mensuelle de la rémunération avant réintégration des heures supplémentaires 2016/2017 : 3 773 € ; - Indemnité pour travail dissimulé, avant réintégration des heures supplémentaires 2016/2017 : 22 638 € ; - Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 15 000 € ; - Dommages et intérêts pour tardiveté de la remise des documents sociaux : 5 000 € ; - Dommages et intérêts pour résistance abusive dans le paiement du solde de tout compte : 5 000 € - Requalification du contrat de consultant en CDI sur la période janvier 2015 à septembre 2016 - Rappel de salaires et de cotisations au titre de la requalification : non chiffrée - Congés payés afférents : non chiffrés - Dommages et intérêts pour licenciement abusif : 39 363 € - Dommages et intérêts pour vice de procédure : 6 607 € - Article 700 CPC : 2 500 € - Intérêts au taux légal - Capitalisation des intérêts - Exécution provisoire article 515 CPC. » Par jugement du 29 janvier 2021, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes a rendu la décision suivante : « Déboute Madame [L] [F] de l'ensemble de ses demandes, et la condamne au paiement des entiers dépens. Déboute la SARL Vêtements studio représentée par son liquidateur amiable M. [P] [G] de sa demande formée au titre de l'article 700 CPC. » Mme [L] a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 24 février 2021. Elle a fait signifier la déclaration d'appel à la société Vêtements studio et à M. [P] [G] par procès-verbal de l'article 659 du code de procédure civile des 19 et 20 mai 2021. L'ordonnance de clôture a été rendue à la date du 18 avril 2023. L'affaire a été appelée à l'audience du 19 juin 2023. Par conclusions communiquées par voie électronique en date du 25 mai 2021, Mme [L] demande à la cour de : « INFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Madame [F] [L] : - de sa demande tendant à la condamnation de la société VETEMENTS STUDIO à lui verser un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires pour un montant de 28 338,06 € bruts ; - de sa demande tendant à la condamnation de la société VETEMENTS STUDIO à lui verser un rappel d'indemnité de congés payés sur rappel d'heures supplémentaires pour un montant de 2 838,06 € bruts ; - de sa demande tendant à la condamnation de la société VETEMENTS STUDIO à lui verser des dommages-intérêts au titre des repos compensateurs non pris pour un montant de 25 275,36 € ; - de sa demande tendant à s'entendre fixer la moyenne mensuelle de sa rémunération : . à titre principal, après réintégration des heures supplémentaires 2016/2017, à la somme de 6 607 € bruts ; . subsidiairement, avant réintégration des heures supplémentaires 2016/2017, à la somme de 3 773 € bruts ; - de sa demande tendant à la condamnation de la société VETEMENTS STUDIO à lui verser une indemnité pour travail dissimulé (article L 8223-1 code du Travail) : . à titre principal, d'un montant de 39 636 € après réintégration des heures supplémentaires 2016/2017, ; . subsidiairement, d'un montant de 22 638 € avant réintégration des heures supplémentaires 2016/2017 ; - de sa demande tendant à la condamnation de la société VETEMENTS STUDIO à lui verser des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail pour un montant 15 000 € ; - de sa demande tendant à la requalification de son contrat de consultant en CDI, sur la période janvier 2015/septembre 2016 ; - de sa demande tendant à la condamnation de la société VETEMENTS STUDIO à lui verser les rappels de salaire, congés payés et cotisations afférents à la requalification ; - de sa demande tendant à la condamnation de la société VETEMENTS STUDIO à lui verser la somme de 39 636 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif ; - de sa demande tendant à la condamnation de la société VETEMENTS STUDIO à lui verser la somme de 6 607 € à titre de dommages-intérêts pour vice de procédure ; - de sa demande tendant à la condamnation de la société VETEMENTS STUDIO à lui verser une indemnité de 2.500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de Procédure Civile ; - de sa demande tendant à la condamnation de la société VETEMENTS STUDIO au paiement des intérêts depuis la saisine ; - de sa demande tendant à la condamnation de la société VETEMENTS STUDIO au paiement des intérêts capitalisés ; INFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Madame [F] [L] aux dépens de la première instance. STATUANT A NOUVEAU, CONDAMNER la société VETEMENTS STUDIO à verser à Madame [L] un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires d'un montant de 28 338,06 € bruts outre 2 838,06 € bruts au titre des congés payés y afférents ; CONDAMNER la société VETEMENTS STUDIO à verser à Madame [L] la somme de 24 884,44 € à titre de dommages-intérêts pour repos compensateurs non pris ; FIXER la moyenne mensuelle de la rémunération de Madame [F] [L] : - à titre principal, après réintégration des heures supplémentaires 2016/2017, à la somme de 6 890,17€ bruts ; - subsidiairement, avant réintégration des heures supplémentaires 2016/2017, à la somme de 3773 € bruts ; CONDAMNER la société VETEMENTS STUDIO à verser à Madame [L] une indemnité pour travail dissimulé (article L 8223-1 code du Travail) : - à titre principal, d'un montant de 41 341,22 € après réintégration des heures supplémentaires 2016/2017 ; - subsidiairement, d'un montant de 22.638 € avant réintégration des heures supplémentaires 2016/2017 ; PRONONCER la requalification du contrat de consultant en CDI, En conséquence, CONDAMNER la société VETEMENTS STUDIO à verser à Madame [L] la somme 10 665,71 € bruts, congés payés inclus à titre de rappel de salaire sur requalification du contrat de consultant en CDI ; CONDAMNER la société VETEMENTS STUDIO à verser à Madame [L] la somme de 2 576,92 € à titre de rappel d'indemnité de licenciement ; CONDAMNER la société VETEMENTS STUDIO à verser à Madame [L] la somme de 15 000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; JUGER le licenciement de Madame [F] [L] abusif et en conséquence CONDAMNER la société VETEMENTS STUDIO à verser à Madame [L] la somme de 19 800 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif ; CONDAMNER la société VETEMENTS STUDIO à verser à Madame [F] [L] la somme de 6 890 € à titre dommages-intérêts sur le fondement des dispositions de l'article L 1235-2 du code du Travail (dans sa version applicable à l'époque des faits) ; CONDAMNER la société VETEMENTS STUDIO à verser à Madame [F] [L] la somme de 6 890 € à titre dommages-intérêts pour retard abusif dans la remise des sommes du solde de tout compte ; ASSORTIR les condamnations des intérêts au taux légal à compter de la saisine ; PRONONCER la capitalisation des intérêts échus dans les termes de l'article 1343-2 du code Civil ; CONDAMNER la société VETEMENTS STUDIO à Madame [F] [L] une indemnité d'un montant 3.500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de Procédure Civile ; CONDAMNER la société VETEMENTS STUDIO aux entiers dépens de première instance et d'appel et aux frais d'exécution de la décision à intervenir, notamment tous les frais de recouvrement résultant des articles 10 et 11 du décret du 12 décembre 1996 modifié portant fixation du tarif des huissiers de justice. » Mme [L] a fait signifier ses conclusions à la société Vêtements studio et à M. [P] [G] par procès-verbal de l'article 659 du code de procédure civile du 25 mai 2021. Lors de l'audience présidée selon la méthode dite de la présidence interactive, le conseiller rapporteur a fait un rapport et les conseils des parties ont ensuite plaidé par observations et s'en sont rapportés pour le surplus à leurs écritures ; l'affaire a alors été mise en délibéré à la date du 29 septembre 2023 par mise à disposition de la décision au greffe (Art. 450 CPC). MOTIFS Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties auxquelles il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties. Aux termes de l'article 472 du code de procédure civile, en l'absence du défendeur, il est néanmoins statué sur le fond et le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l'estime régulière, recevable et bien fondée. Sur les heures supplémentaires Mme [L] demande par infirmation du jugement les sommes suivantes : - rappel d'heures supplémentaires : 28 338,06 € brut ; - congés payés afférents : 2 838,06 € brut. Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, Mme [L] expose que : - elle a en réalité effectué un total de 2 237 heures de travail effectif, soit 762 heures supplémentaires sur la période du 5 septembre 2016 au 21 juillet 2017 (pièce salarié n° 7 - justificatifs) - elle a donc droit à rappel de salaire sur heures supplémentaires d'un montant de 250,50 heures majorées à 25%, soit un total brut de 7 870,24 € et de 535,50 heures majorées à 50%, soit un total brut de 16 197,76 €, soit un total de 24 474,79 € bruts, congés payés inclus (pièce salarié n° 6 - décompte) ; - elle produit un décompte précis de son temps de travail dont il résulte, comme le relevait l'employeur dans ses propres conclusions, un temps de travail de : ' du 5/09 au 30/09/2016 soit 4 semaines: 183,5 heures de travail, soit une moyenne hebdomadaire de 62.33 heures ' du 3/10 au 28/10/2016 soit 4 semaines: 243,5 heures de travail, soit une moyenne hebdomadaire de 60,57 heures ' du 31/10 au 02/12/2016 soit 5 semaines: 337 heures de travail, soit une moyenne hebdomadaire de 67.4 heures ' du 05/12 au 25/12/2016 soit 3 semaines: 187 heures de travail, soit une moyenne hebdomadaire de 62,33 heures ' du 09/01au 29/01/2017 soit sur 3 semaines: 284 heures de travail, soit une moyenne hebdomadaire de 94.66 heures ; ' du 30/01 au 10/02/2017 soit 2 semaines: 76 heures de travail, soit une moyenne hebdomadaire de 38 heures ' du 27/02 au 26/03/2017 soit 4 semaines: 187,56 heures de travail, soit une moyenne hebdomadaire de 46,87 heures ' du 27/03 au 30/04/2017 soit 5 semaines: 246,5 heures de travail, soit une moyenne hebdomadaire de 49,3 heures ' du 01/05 au 02/06/2017 soit 5 semaines: 198 heures de travail, soit une moyenne hebdomadaire de 39,6 heures ' du 05/06 au 30/06/2017 soit 4 semaines: 140 heures de travail, soit une moyenne hebdomadaire de 35 heures ' du 01/07 au 16/07/2017 soit 2 semaines: 88 heures de travail, soit moyenne hebdomadaires de 44 heures. - le décompte a été établi sur la base du planning hebdomadaire retraçant de manière précise son activité ; il est corroboré par la production d'emails, de sms relatifs à la problématique du temps de travail ou de notes de frais (pièces salarié n° 8 et 15) ; - la société Vêtements studio avait pleinement conscience de la réalisation de ses heures supplémentaires tout au long de l'exécution du contrat de travail (pièces salarié n° 8 et 15). Mme [L] produit ainsi des éléments préalables suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre. A l'examen des pièces produites des moyens invoqués, la cour retient que Mme [L] est bien fondée dans sa demande formée au titre de soutient que à hauteur de 24 068 € au titre de salarié et de 2 406,80 € au titre des congés payés afférents comme cela ressort du décompte produit (pièce salarié n° 6) ; en effet au vu des éléments produits, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que Mme [L] a bien effectué les heures supplémentaires non rémunérées dont le paiement est réclamé dans son décompte. Par suite, le jugement déféré est infirmé en ce qu'il a débouté Mme [L] de ses demandes formées au titre des heures supplémentaires, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Vêtements studio à payer à Mme [L] : - la somme de 24 068 € au titre des heures supplémentaires, - la somme de 2 406,80 € au titre de l'indemnité de congés payés sur les heures supplémentaires. Sur les repos compensateurs Mme [L] demande par infirmation du jugement la somme de 24 884,44 € au titre des repos compensateurs. Mme [L] soutient que : - elle a effectué un total de 762 heures supplémentaires, correspondant à 391 heures supplémentaires en 2016 et 371 en 2017 ; - elle a droit à un repos compensateur conventionnel sur la base de l'article 26 de la convention collective de l'industrie de l'habillement et à une contrepartie obligatoire en repos selon les détails calculés dans le décompte (pièce salarié n° 6). L'article 26 de la convention collective de l'industrie de l'habillement stipule que : « 1. Contingent d'heures supplémentaires Le contingent d'heures supplémentaires auquel peuvent recourir les entreprises ou établissements, sans autorisation de l'inspection du travail, hors le cadre de la modulation, est limité à 130 heures sur 12 mois consécutifs. Ce contingent peut être majoré dans la limite de 45 heures. L'utilisation de cette faculté de majoration est expressément subordonnée à un accord d'entreprise ou d'établissement, négocié et conclu dans le cadre de l'article L. 132-19 du code du travail, ou en l'absence de délégués syndicaux, à l'avis conforme du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel, ou à l'autorisation de l'inspecteur du travail. Les salariés de l'entreprise sont informés au minimum une semaine avant l'accomplissement des heures supplémentaires et après consultation des instances représentatives du personnel lorsqu'elles existent. L'entreprise doit respecter une moyenne de 44 heures sur 12 semaines consécutives. Le recours à des horaires supérieurs à 46 heures dans la limite d'une fois par trimestre est subordonné à l'avis conforme du comité d'entreprise ou des délégués du personnel. 2. Paiement des heures supplémentaires Les heures supplémentaires effectuées de la 36e à la 39e heure donnent lieu à la rémunération majorée fixée par le législateur. Toutefois, à partir de la 91e heure supplémentaire par an, le taux de majoration ne peut pas être inférieur à 25 % même si le taux retenu par le législateur est inférieur. Si le taux légal était supérieur, c'est celui-ci qui s'appliquerait. Les heures accomplies au-delà de la 44e heure sont obligatoirement compensées par un repos équivalent à : - 130 % pour la 45e et la 46e heure ; - 150 % pour la 47e et la 48e heure. Le repos compensateur légal s'ajoute à ce repos de remplacement. Un accord d'entreprise ou d'établissement, négocié et conclu conformément aux dispositions légales, peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires et des majorations y afférentes par un repos compensateur équivalent. Dans les entreprises ou établissements non pourvus de délégués syndicaux, le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires et des majorations y afférentes par un repos compensateur équivalent est subordonné à l'absence d'opposition du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. En l'absence de comité d'entreprise ou de délégué du personnel, le régime de remplacement de tout ou partie des heures supplémentaires et des majorations y afférentes par un repos compensateur équivalent peut être institué par l'employeur avec l'accord du salarié concerné. » A l'examen des pièces produites et des moyens invoqués, la cour retient que Mme [L] est bien fondée dans sa demande au titre des repos compensateurs à hauteur de 22 710,50 € comme cela ressort du décompte produit (pièce salarié n° 6) ; il est demandé et dû en sus les congés payés afférents. Par suite, le jugement déféré est infirmé en ce qu'il a débouté Mme [L] de ses demandes formées au titre des repos compensateurs, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Vêtements studio à payer à Mme [L], dans les limites de la demande, la somme de 24 884,44 € au titre des repos compensateurs, congés payés inclus. Sur le salaire de référence Mme [L] demande par infirmation du jugement la fixation de la moyenne mensuelle de la rémunération après la réintégration des heures supplémentaires 2016/2017 à la somme de 6 607 € brut ; elle soutient que « si avant réintégration, la moyenne mensuelle de Madame [L] s'établissait à 3.773 € bruts, la réintégration des 31.171,87 € bruts alloués au titre du rappel de salaire sur heures supplémentaires, porte cette moyenne mensuelle à 6.890,17 € bruts. » A l'examen des pièces produites et des moyens invoqués, la cour retient que la moyenne des salaires de Mme [L] doit être fixée après réintégration des heures supplémentaires (24 068 € + 2 406,80 €) à la somme de 5 979,23 €. Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé de l'article L. 8223-1 du code du travail Mme [L] demande par infirmation du jugement la somme de 41 341,22 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Il résulte de l'article L. 8223-1 du code du travail que le salarié dont le travail a été dissimulé par l'employeur a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié est notamment caractérisé par le fait pour l'employeur de mentionner intentionnellement sur les bulletins de paie, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Il a été précédemment retenu par la cour que les bulletins de paie de Mme [L] mentionnaient un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Il résulte cependant de l'examen des pièces versées aux débats et des moyens invoqués que Mme [L] n'apporte pas suffisamment d'éléments de preuve pour établir que la dissimulation d'une partie de son travail était intentionnelle de la part de la société Vêtements studio. Il convient donc de rejeter la demande de Mme [L] formée au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé de l'article L. 8223-1 du code du travail. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté Mme [L] de sa demande formée au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Sur la requalification de la relation d'affaires du 4 janvier au 4 septembre 2016 Mme [L] demande par infirmation du jugement la requalification du contrat de consultant en CDI ; elle soutient que : - du 4 janvier au 4 septembre 2016, elle a travaillé pour la société Vêtements studio en tant que consultante free-lance, la relation de travail étant régie par un contrat de consultance (pièce salarié n° 2) ; - ses fonctions étaient les mêmes que celles qui lui ont été confiées lors de son contrat de travail ultérieur : responsable du développement et de la production (pièces salarié n° 2 et 20) - c'est bien dans le même lien de subordination avec la société Vêtements studio que cette relation s'est développée puisqu'aussi bien dès janvier 2016, la société lui imposait ses horaires, ses dates de congés et la présentait aux tiers comme un membre à part entière de la société (pièce salarié n° 21) - elle était en réalité salariée de la société depuis le mois de janvier 2016 (identité de fonctions, lien de subordination, intégration) et elle est donc bien fondée à solliciter la requalification de son contrat de free-lance en contrat salarié à temps complet. Il résulte de l'article L 8221-6 du code du Travail, dans sa version en vigueur en 2016 que : « I. Sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription : 1° Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales ; (...) II. - L'existence d'un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci. (...) » A l'examen des pièces produites et des moyens invoqués, la cour retient que Mme [L] est bien fondée dans sa demande de requalification de la relation d'affaires du 4 janvier au 4 septembre 2016 en contrat de travail à durée indéterminée et à temps plein au motif que Mme [L] établi suffisamment que le travail effectué pour la société Vêtements studio du 4 janvier au 4 septembre 2016 l'a été dans le cadre d'un lien de subordination comme cela ressort de ce que la société Vêtements studio lui imposait ses horaires de travail, ses dates de congés et la présentait aux tiers comme un membre à part entière de la société (pièce salarié n° 21) ; en outre la cour constate que le bulletin de salaire de septembre 2016 mentionne d'ailleurs une reprise d'ancienneté de 3 mois. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté Mme [L] de sa demande de requalification de la relation d'affaires du 4 janvier au 4 septembre 2016 en contrat de travail à durée indéterminée et à temps plein, et statuant à nouveau de ce chef, la cour requalifie la relation d'affaires du 4 janvier au 4 septembre 2016 en contrat de travail à durée indéterminée et à temps plein. Sur le rappel de salaire pour la période du 4 janvier au 4 septembre 2016 Mme [L] demande par infirmation du jugement et par voie de conséquence, la somme 10 665,71 € bruts, congés payés inclus à titre de rappel de salaire sur requalification du contrat de consultant en CDI. Elle soutient que : - sur la période 4 janvier au 4 septembre 2016, elle aurait dû percevoir la somme de 3 850 € (salaire brut à compter de septembre) outre 10% au titre des congés payés, soit un salaire brut moyen de 4 235 € avant cotisations et contributions salariales évaluées à 23%, soit un net théorique de 3 260,95 € ; - sur cette même période, elle a perçu des honoraires soumis à 45% de cotisations et contributions (un libéral supportant seuls l'ensemble des cotisations normalement partagées entre employeurs et salariés) pour un montant moyen de (1 000 + 8 000 + 6 000 + 4 000 + 8 500 + 5 000) =32 500/8=4 062,50€ « bruts », soit un net théorique de 2 234,375 € ; - il lui est donc dû un rappel de salaire de (3 260,95 - 2 234,375) x 8= 1 026,575 x 8= 8 212,60 € nets soit un rappel de salaire bruts de 8 212,60€ / 0,77 = 10 665,71 € congés payés inclus. A l'examen des pièces produites et des moyens invoqués, la cour retient que Mme [L] est bien fondée dans sa demande au motif que Mme [L] a droit à la différence des salaires dus sur la base de la requalification de la relation d'affaires du 4 janvier au 4 septembre 2016 en contrat de travail à durée indéterminée et à temps plein et les sommes encaissées comptabilisée comme cela est indiqué plus haut. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté Mme [L] de sa demande de rappel de salaire pour la période du 4 janvier au 4 septembre 2016 en contrat de travail à durée indéterminée et à temps plein, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Vêtements studio à payer à Mme [L] la somme de 10 665,71 € bruts, congés payés inclus à titre de rappel de salaire pour la période du 4 janvier au 4 septembre 2016. Sur le licenciement et les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Mme [L] demande par infirmation du jugement la somme de 19 800 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif ; elle soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse au motif que : - elle a été licenciée pour motif économique tiré de la cessation d'activité ; - si cette cessation d'activité est réelle en France, il s'agit en réalité d'un simple transfert d'activité à Zurich en Suisse d'où opère depuis lors la société ; - aucune proposition de reclassement en tant que salariée ne lui a été faite préalablement à la mise en 'uvre de son licenciement ; - cette circonstance suffit à elle-seule à rendre le licenciement abusif. L'article L.1233-4 du code du travail dans sa rédaction applicable à la date des faits dispose « Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie. Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. » Il résulte de l'examen des pièces versées aux débats et des moyens invoqués que la société Vêtements studio n'apporte pas suffisamment d'éléments de preuve pour établir que la société Vêtements studio a manqué à son obligation de reclassement au motif que Mme [L] soutient que la cessation d'activité en France est exacte et que l'activité de l'entreprise a été transférée en Suisse alors que l'obligation de reclassement s'exécute à l'égard des emplois disponibles dans l'entreprise situés sur le territoire national étant précisé que Mme [L] ne prouve ni même ne soutient qu'il existait des emplois disponibles dans l'entreprise situés sur le territoire national. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté Mme [L] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les dommages et intérêts pour procédure irrégulière Mme [L] demande par infirmation du jugement une indemnité de 6 890 € à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière ; elle soutient que : - l'employeur était assisté d'un membre du cabinet d'avocats de la société, soi-disant pour assurer la traduction des échanges : or un employeur ne peut jamais être assisté par une personne n'appartenant pas à l'entreprise, et a fortiori il lui est fait interdiction de solliciter les services d'un cabinet d'avocat ; - la présence de ce tiers a nécessairement créé un trouble lors de l'entretien au cours duquel l'intégralité des sujets n'a pu être abordé comme le relate le conseiller de la salariée (pièce salarié n° 9), l'employeur délégant à ce tiers le soin de mener l'entretien. La violation des exigences de la procédure de licenciement est sanctionnée par le code du travail et justifie l'allocation de dommages et intérêts en application des articles L. 1235-2 et L.1235-5 du code du travail. A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que Mme [L] est bien fondée à invoquer une irrégularité dans la procédure de licenciement du fait de la présence de Mme [V] [C], assistante au cabinet « Mollanger avocats » aux côtés de M. [P] [G] au motif que lors de l'entretien préalable, l'employeur ne peut pas être accompagné d'une personne n'appartenant pas au personnel de l'entreprise. La cour ayant retenu que le licenciement de Mme [L] a été prononcé sans observation de la procédure requise et pour cause réelle et sérieuse, il y a lieu à l'application de l'article L.1235-2 du code du travail dont il ressort que l'irrégularité de procédure ouvre droit à une indemnité dont la limite supérieure est fixée à un mois de salaire. Il résulte de l'examen des pièces versées aux débats et des moyens invoqués que l'indemnité à même de réparer intégralement le préjudice subi par Mme [L] du chef du non-respect de la procédure de licenciement doit être évaluée à la somme de 1 000 €. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté Mme [L] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure irrégulière et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Vêtements studio à payer à Mme [L] la somme de 1 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière. Sur l'indemnité de licenciement Mme [L] demande par infirmation du jugement la somme de 2 576,92 € au titre de l'indemnité de licenciement ; elle soutient que son ancienneté remontant désormais par l'effet de la requalification au 4 janvier 2016, elle a droit à une indemnité de licenciement d'un montant de : 1/5 x (6 890,17 € bruts) x (1+ 10/12+17/365) = 2 576,92 € à la fin théorique de son préavis, le 21 octobre 2017). La cour a retenu plus haut que le salaire de référence s'élève à 5 979,23 € par mois. Il est constant que Mme [L] était cadre et que le délai de préavis était de 3 mois. À la date de la rupture du contrat de travail, Mme [L] avait une ancienneté de 1 an et 8 mois et donc au moins un an d'ancienneté ; il y a donc lieu à l'application de l'article L. 1234-9 du code du travail dans sa rédaction applicable à la date des faits et une indemnité légale de licenciement doit lui être attribuée ; cette indemnité ne peut être inférieure à une somme calculée, par année de service dans l'entreprise, sur la base d'1/5 de mois ; son montant est majoré à partir de 10 ans d'ancienneté de 2/15 de mois par année au-delà de 10 ans. (Art. R. 1234-1 et suivants du code du travail) ; les années incomplètes doivent être retenues, la fraction de l'indemnité de licenciement afférente à une année incomplète étant proportionnelle au nombre de mois de présence (Cass. Soc. 18/4/1991) ; pour le calcul du montant de l'indemnité, l'ancienneté prise en considération s'apprécie à la date de fin du préavis (Cass., soc. 6 février 2008, n° 06-45.219) ; l'indemnité légale de licenciement doit donc être fixée à la somme de 2 291,83 € calculée selon la formule suivante : [(1 année + 11/12)] x 1/5] x salaire. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté Mme [L] de sa demande formée au titre de l'indemnité de licenciement, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Vêtements studio à payer à Mme [L] la somme de 2 291,83 € au titre de l'indemnité de licenciement. Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail Mme [L] demande par infirmation du jugement la somme de 15 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; elle formule le moyen suivant «  « La société VETEMENTS STUDIO a été déloyale dans l'exécution de la relation de travail, privant pendant 6 mois Madame [L] des bénéfices attachés à un contrat de travail salarié : la régularité des ressources, l'adhésion à une mutuelle et une prévoyance, la prise en charge des transports, la prise de jours de congés, le bénéfice de deux jours de repos par semaine, etc'. Ce faisant, la société VETEMENTS STUDIO a causé un indéniable préjudice à Madame [L] qu'il lui échet de réparer en lui versant des dommages-intérêts évalués forfaitairement à 15.000 €. En conséquence, la Cour de céans infirmera le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Madame [L] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et le réformant, condamnera la société VETEMENTS STUDIO à verser à Madame [L] la somme de 15.000 € de ce chef. » En application des dispositions de l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention, en particulier l'existence d'un fait générateur de responsabilité, du préjudice en découlant et donc d'un lien de causalité entre le préjudice et la faute. Sans qu'il soit besoin d'examiner le fait générateur de responsabilité, il résulte de l'examen des moyens invoqués que Mme [L] n'articule dans ses conclusions aucun moyen permettant de caractériser le préjudice découlant, selon elle, de l'exécution déloyale de son contrat de travail, ni dans son principe, ni dans son quantum fixé forfaitairement à 15 000 € ; dans ces conditions, le moyen de ce chef est donc rejeté. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté Mme [L] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Sur les dommages et intérêts pour retard dans la remise du solde de tout compte Mme [L] demande par infirmation du jugement la somme de 6 890 € à titre de dommages et intérêts pour retard dans la remise du solde de tout compte ; elle formule le moyen suivant : « Madame [L] a été licenciée par acceptation de CSP en date du 21 juillet 2017. Toutefois, malgré les relances de son conseil au conseil de la société, le paiement du STC ne lui a été remis que le 21 août suivant, soit plus d'un mois après sa sortie des effectifs. Pièce [L] n°22 Une fois encore, l'employeur devra être sanctionné pour sa désinvolture dans le traitement de sa salariée qui est restée privée de ressources pendant 1 mois. En conséquence, la Cour de céans infirmera le jugement entrepris de ce chef et statuant à nouveau condamnera la société VETEMENTS STUDIO à verser à Madame [L] la somme de 6.890,17 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du retard dans la perception de son solde de tout compte. » En application des dispositions de l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention, en particulier l'existence d'un fait générateur de responsabilité, du préjudice en découlant et donc d'un lien de causalité entre le préjudice et la faute. Sans qu'il soit besoin d'examiner le fait générateur de responsabilité, il résulte de l'examen des moyens invoqués que Mme [L] n'articule dans ses conclusions aucun moyen permettant de caractériser dans son quantum, le préjudice découlant, selon elle, du retard dans la remise du solde de tout compte ; le moyen de ce chef est donc rejeté. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté Mme [L] de sa demande de dommages et intérêts pour retard dans la remise du solde de tout compte. Sur les autres demandes Les dommages et intérêts alloués seront assortis des intérêts au taux légal à compter de la présente décision. Les autres sommes octroyées qui constituent des créances salariales, seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société Vêtements studio de la convocation devant le bureau de conciliation. La capitalisation des intérêts est de droit, dès lors qu'elle est demandée et s'opérera par année entière en application de l'article 1343-2 du code civil. La cour condamne la société Vêtements studio aux dépens de la procédure de première instance et de la procédure d'appel en application de l'article 696 du code de procédure civile. Le jugement déféré est infirmé en ce qui concerne l'application de l'article 700 du code de procédure civile. Il apparaît équitable, compte tenu des éléments soumis aux débats, de condamner la société Vêtements studio à payer à Mme [L] la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. L'ensemble des autres demandes plus amples ou contraires formées en demande ou en défense est rejeté, leur rejet découlant des motifs amplement développés dans tout l'arrêt. PAR CES MOTIFS La cour, Confirme le jugement mais seulement en ce qu'il a débouté Mme [L] de ses demandes de : - d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; - dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; - dommages et intérêts pour retard dans la remise du solde de tout compte. Infirme le jugement pour le surplus ; Statuant à nouveau et ajoutant, Condamne la société Vêtements studio à payer à Mme [L] les sommes de : - 24 068 € au titre des heures supplémentaires ; - 2 406,80 € au titre de l'indemnité de congés payés sur les heures supplémentaires ; - 24 884,44 € au titre des repos compensateurs, congés payés inclus ; Dit que la moyenne des salaires de Mme [L] doit être fixée après réintégration des heures supplémentaires à la somme de 5 979,23 € ; Requalifie la relation d'affaires du 4 janvier au 4 septembre 2016 en contrat de travail à durée indéterminée et à temps plein ; Condamne la société Vêtements studio à payer à Mme [L] les sommes de : - 10 665,71 € bruts, congés payés inclus à titre de rappel de salaire pour la période du 4 janvier au 4 septembre 2016 ; - 1 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière ; - 2 291,83 € au titre de l'indemnité de licenciement ; Dit que les dommages et intérêts alloués à Mme [L], sont assortis d'intérêts au taux légal à compter de la présente décision, Dit que les créances salariales allouées à Mme [L], sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société Vêtements studio de la convocation devant le bureau de conciliation, Ordonne la capitalisation des intérêts et dit qu'elle s'opérera par année entière en vertu de l'article 1343-2 du code civil, Déboute Mme [L] de ses demandes plus amples et contraires, Condamne la société Vêtements studio aux dépens de première instance et d'appel Condamne la société Vêtements studio à verser à Mme [L] une somme de 3 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT