Cour d'appel, 09 septembre 2024. 19/00017

N° de minute : 2024/68 COUR D'APPEL DE NOUMÉA Arrêt du 9 septembre 2024 Chambre commerciale N° RG 19/00017 - N° Portalis DBWF-V-B7D-PXT Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 25 février 2019 par le tribunal mixte de commerce de NOUMEA (RG n° 2018/894) Saisine de la cour : 13 mars 2019 APPELANTS M. [K] [P] né le [Date naissance 1] 1940 à [Localité 8], demeurant [Adresse 2] Représenté par Me Nicolas RANSON de la SARL ZAOUCHE RANSON, avocat au barreau de NOUMEA INTIMÉS SELARL MARY LAURE GASTAUD, ès qualités de liquidateur de la société LES JARIOTS, Siège social : [Adresse 5] Représentée par Me Frédéric DESCOMBES de la SELARL D'AVOCATS D&S LEGAL, avocat au barreau de NOUMEA M. [G] [S] né le [Date naissance 4] 1960 à [Localité 7], demeurant [Adresse 3] Représenté par Me Fabien MARIE de la SELARL D'AVOCATS CALEXIS, avocat au barreau de NOUMEA AUTRE INTERVENANT MINISTERE PUBLIC 09/09/2024 : Copie revêtue de la formule exécutoire - Me DESCOMBES ; Expéditions - Me RANSON ; Me MARIE ; MP ; - Copie CA ; Copie TMC COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 24 juin 2024, en audience publique, devant la cour composée de : M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président, Mme Marie-Claude XIVECAS, Conseiller, Mme Béatrice VERNHET-HEINRICH, Conseillère, qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Philippe ALLARD. Greffier lors des débats : M. Petelo GOGO Greffier lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO ARRÊT : - contradictoire, - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, le délibéré fixé au 8 août 2024 ayant été prorogé au 9 septembre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, - signé par M. Philippe ALLARD, président, et par M. Petelo GOGO, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire. *************************************** Par acte sous seing privé en date du 16 juillet 2004, M. [P], M. [Y] et M. [S] ont constitué une société à responsabilité limitée dénommée Les Jariots, ayant pour objet « l'acquisition, la propriété, la vente et l'exploitation en vue de réaliser un ou plusieurs lotissements, d'un terrain nu sis à [Localité 6] ». Le capital social, fixé à la somme de 200.000 FCFP, a été divisé en cent parts égales souscrites de la manière suivante : M. [P] : 50 parts M. [Y] : 25 parts M. [S] : 25 parts. MM. [P] et [S] ont été désignés gérants de cette société. Le 26 juillet 2004, il a été procédé à l'immatriculation de la société. Par jugement du 2 mai 2011, le tribunal mixte de commerce de Nouméa, sur assignation du receveur des services fiscaux, a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Les Jariots et fixé la date provisoire de cessation des paiements au 2 décembre 2009. Par jugement du 14 décembre 2011, cette même juridiction, constatant que la débitrice n'avait plus d'activité, a prononcé la liquidation judiciaire de la société Les Jariots et désigné la selarl Gastaud en qualité de mandataire liquidateur. La selarl Gastaud, ès qualités, par requête déposée le 21 juin 2013, a recherché la responsabilité pour insuffisance d'actif de MM. [P] et [S] et a sollicité le prononcé de sanctions personnelles. Selon assignation en intervention forcée délivrée le 17 juillet 2014, M. [P] a formé un appel en garantie à l'encontre de M. [Y] qu'il présentait comme le gérant de fait de la société. Les deux instances ont été jointes. Par jugement du 25 février 2019, le tribunal mixte de commerce de Nouméa a : - dit irrecevables et rejeté par suite les notes en délibérés de M. [P] et de la selarl Gastaud en date, respectivement, des 14 et 23 janvier 2019, - dit irrecevable M. [P] en son appel en intervention forcée dirigé contre M. [Y] et mis ce dernier hors de cause, - condamné M. [P] et M. [S], solidairement entre eux, à supporter le comblement de l'insuffisance d'actif de la société Les Jariots à hauteur de la somme totale de 80 000 000 FCFP, - dit que cette somme était payable entre les mains de la selarl Gastaud, ès qualités, - prononcé à l'encontre de M. [P] et de M. [S] une mesure d'interdiction de gérer d'une durée, pour chacun, de dix ans, - débouté chacune des parties du surplus de ses demandes, - condamné M. [P] et M. [S], solidairement entre eux, aux entiers dépens de l'instance. Les premiers juges ont principalement retenu : - que M. [P] n'avait pas qualité pour engager une action en garantie à l'encontre de M. [Y] ; - qu'il n'était pas démontré par M. [P] que M. [Y] avait été gérant de fait ; - qu'une insuffisance d'actif certaine d'un peu plus de 100.000.000 FCFP était établie ; - que les gérants avaient commis diverses fautes de gestion (poursuite abusive d'une exploitation déficitaire, manquement à l'obligation de déposer le bilan, désinvolture de M. [P] à l'égard du sort de la société Les Jariots, absence de comptabilité) qui avaient « grandement » contribué à l'insuffisance d'actif ; - que les défendeurs avaient fait montre d'une incapacité préjudiciable à gérer une structure commerciale. Selon requête déposée au greffe le 11 mars 2019, M. [P] a interjeté appel de cette décision en intimant la selarl Gastaud, ès qualités. La selarl Gastaud, ès qualités, a formé un appel incident et provoqué dirigé contre M. [P] et M. [S]. Selon conclusions récapitulatives transmises le 28 février 2024, M. [P] demande à la cour de : - infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; - débouter la selarl Gastaud, ès qualités, de l'ensemble de ses demandes ; - subsidiairement, minorer la contribution financière de M. [P] au passif de la liquidation ; - condamner la selarl Gastaud, ès qualités, au paiement de la somme de 450.000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner la selarl Gastaud, ès qualités, aux dépens dont distraction au profit de la sarl Zaouche Ranson. Dans des conclusions transmises le 14 août 2023, M. [S] prie la cour de : - infirmer le jugement entrepris en l'ensemble de ses dispositions ; - débouter la selarl Gastaud, ès qualités, de l'ensemble de ses demandes dirigées contre le concluant. Selon conclusions transmises le 29 septembre 2023, la selarl Gastaud, ès qualités, prie la cour de : - dire et juger l'appel formé par M. [P] recevable mais non fondé ; - dire et juger l'appel incident formé par M. [S] recevable mais non fondé ; - recevoir la selarl Gastaud, ès qualités, en son appel incident en ce qu'il a condamné solidairement MM. [P] et [S] à payer la somme de 80.000.000 FCFP au titre du comblement de l'insuffisance d'actif ; - condamner solidairement MM. [P] et [S] à payer la somme de 109.707.115 FCFP au titre du comblement de l'insuffisance d'actif de la société Les Jariots ; - confirmer pour le surplus le jugement déféré ; - condamner solidairement MM. [P] et [S] à payer à la selarl Gastaud, ès qualités, la somme de 450.000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profil de la selarl D&S Légal. Dans des conclusions datées du 22 janvier 2024, le ministère public sollicite la confirmation du jugement entrepris. L'ordonnance de clôture est intervenue le 22 avril 2024. Sur ce, la cour, 1) Il n'est pas contesté que MM. [P] et [S] ont été les gérants de la société Les Jariots à compter de son immatriculation. 2) Les parties s'opposent quant au montant de l'insuffisance d'actif. Le tribunal mixte de commerce de Nouméa l'a évalué à « un peu plus de 100 000 000 FCFP ». Dans ses conclusions, le mandataire liquidateur l'évalue à 109 707 115 FCFP tandis que M. [P] retient un chiffre de 98 568 369 FCFP. Pour sa part, M. [S], qui « s'associe aux écritures régularisées » par l'appelant, ne propose aucun chiffrage. Si l'état des créances approuvé le 26 juin 2012 par le juge-commissaire retenait un passif échu de 112 970 819 FCFP et un passif admis à titre provisionnel de 217 364 106 FCFP, il ressort d'un état arrêté au 5 février 2020 que le passif définitivement admis à titre échu s'élève à 147 323 975 FCFP. Les principaux créanciers de la société Les Jariots sont : l'administration fiscale : 97 453 969 FCFP les époux [M] : 11 250 690 FCFP la Banque calédonienne d'investissement : 29 569 050 FCFP la société SM Travaux : 4 784 106 FCFP. Les opérations de liquidation ayant, selon la comptabilité de la selarl Gastaud, permis de recouvrer une somme de 37 731 726 FCFP, l'insuffisance d'actif ressort à 109 592 249 FCFP. M. [P] estime que ce chiffre devrait être moindre dans la mesure où il reproche au mandataire liquidateur l'admission de la créance de la société SM Travaux ainsi qu'un manque d'empressement à recouvrer une créance détenue à l'encontre de la société Transimmo. Ces critiques ne seront pas retenues par la cour qui observe : - la créance de la société SM Travaux a été reconnue par un jugement du tribunal mixte de commerce de Nouméa et M. [P] n'explique pas en quoi cette décision était contestable, - la débitrice de la société Les Jariots, la société Transmission, avait été placée en liquidation judiciaire et il n'était pas démontré que la selarl Gastaud, qui avait également été le mandataire liquidateur de la société Transimmo, avait négligé les intérêts des créanciers de cette dernière, dans l'exécution de son mandat. En conséquence, la cour retiendra une insuffisance d'actif de 109 592 249 FCFP. 3) La selarl Gastaud reproche aux anciens dirigeants de la société Les Jariots : - la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements - un défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai de quinze jours - leur désintérêt face à la situation de la société Les Jariots - une absence de comptabilité. 4) Sous couvert de désintérêt ou de manque de diligence, la selarl Gastaud, ès qualités, reproche aux anciens dirigeants de ne pas avoir introduit de recours immédiatement après la notification du redressement fiscal, d'avoir inutilement prolongé la période d'observation et de ne pas avoir coopéré avec le mandataire. Ces deux derniers griefs ne seront pas pris en considération par la cour dans la mesure où les fautes alléguées n'ont pu être commises qu'après l'ouverture du redressement judiciaire. Le premier grief ne sera pas davantage retenu puisque M. [P] avait mandaté, en temps utile, un avocat pour contester le redressement fiscal et qu'il est acquis que cet avocat avait tardé à saisir le tribunal administratif : il ne peut pas être reproché aux dirigeants de ne pas avoir vérifié, jour après jour, si l'auxiliaire de justice exécutait sa mission. 5) Les difficultés de la société Les Jariots ont pour origine un redressement fiscal notifié selon courrier du 16 mars 2009, à la suite d'une vérification de comptabilité du 12 novembre 2008 au 10 février 2009, en vertu duquel une somme de 93 670 385 FCFP a été réclamée au titre de l'impôt sur les sociétés (61 352 700 FCFP), de l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières (217 137 + 225 147 FCFP) et des pénalités afférentes pour les exercices clos le 30 juin 2005, le 30 juin 2006 et 30 juin 2007 (31 657 993 + 112 041 + 105 367 FCFP). Reprochant à la société Les Jariots d'avoir mal réparti le produit des ventes en l'état futur d'achèvement entre les exercices 2006 et 2007, l'administration fiscale a retenu un « redressement positif du chiffre d'affaires » de 489 824 659 FCFP un « redressement négatif de la valeur de la production stockée » de 271 039 703 FCFP pour l'exercice clos au 30 juin 2006 et un « redressement positif » du chiffre d'affaires de 260 113 238 FCFP et un « redressement négatif de la valeur de la production stockée » de 293 736 264 FCFP pour l'exercice clos le 30 juin 2017.  Les longs développements consacrés par M. [P] au choix de l'exercice de rattachement du produit des ventes ne doivent toutefois pas dissimuler les autres anomalies relevées par l'administration fiscale : - une absence de déclarations nominatives des salaires et des honoraires pour les années 2005, 2006 et 2007 ayant motivé un redressement en base taxable à l'impôt sur les sociétés pour les montants de 404 860 FCFP, 6 282 908 FCFP et 43 899 149 FCFP - l'inscription d'une provision injustifiée d'un montant de 1 743 180 FCFP dans les comptes clos le 30 juin 2005 - la prise en charge par la société de frais d'assurance engagés pour le compte des associés sur les exercices 2005, 2006 et 2007 pour les montants de 1 026 540 FCFP, 1 638 770 FCFP et 1 699 219 FCFP. La vérification de comptabilité effectuée par l'administration fiscale permet d'affirmer que les comptes des exercices clos les 30 juin 2005, 30 juin 2006 et 30 juin 2007 avaient été établis. Par ailleurs, M. [P] verse les grands-livres et balances générales établis jusqu'au 30 juin 2011. L'état des créances ne faisant mention d'aucune taxation d'office de la part de l'administration fiscale, la cour retiendra que la société Les Jariots avait exécuté ses obligations fiscales et la faute de gestion tirée d'une absence de tenue de la comptabilité ne sera pas retenue. 6) En l'état des seuls éléments soumis à la cour, tous versés par M. [P], la cour écartera le grief tenant la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements dans la mesure où, selon les « balances générales » précédemment évoquées, la société Les Jariots avait réalisé : un bénéfice de 9 960 670 FCFP lors de l'exercice clos le 30 juin 2006 un bénéfice de 21 238 056 FCFP lors de l'exercice clos le 30 juin 2007 un bénéfice de 60 059 698 FCFP lors de l'exercice clos le 30 juin 2008 un déficit de 19 731 063 FCFP lors de l'exercice clos le 30 juin 2009 un bénéfice de 199 787 FCFP lors de l'exercice clos le 30 juin 2010 un déficit de 2 168 068 FCFP lors de l'exercice clos le 30 juin 2011. S'il aurait certainement pu être fait grief aux dirigeants d'avoir fait preuve de négligence en ce qui concerne leurs obligations fiscales, négligence lourdement sanctionnée par le redressement fiscal notifié le 16 mars 2009, ce défaut de rigueur est en lui-même insuffisant pour conclure que le projet immobilier n'était pas rentable et l'exploitation déficitaire. Il sera observé que l'inobservation des obligations fiscales ne fonde pas la présente action en comblement. 7) Il est acquis que l'omission de déclaration s'apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report. Les développements des deux dirigeants tenant au défaut d'exigibilité de la créance fiscale au motif que celle-ci était discutée, sont vains. Dans son jugement du 2 mai 2011, le tribunal mixte de commerce de Nouméa a fixé la date de cessation des paiements au 2 décembre 2009. La procédure collective ayant été ouverte le 2 mai 2011, au surplus, à la requête du receveur des services fiscaux, c'est à bon droit que les premiers juges ont reproché aux dirigeants de ne pas avoir déclaré l'état de cessation des paiements dans le délai de quarante-cinq jours institué par l'article L 631-4 du code du commerce. Cette faute de gestion est caractérisée. Cette faute de gestion a contribué à l'aggravation du passif puisqu'il résulte de l'état des créances que la société Les Jariots n'a réglé ni la patente 2010, ni la patente 2011 ou ses charges de copropriété. 8) Puisque M. [P] et M. [S] ont commis une faute de gestion ayant conduit à l'insuffisance d'actif et qu'il a été constaté que la société Les Jariots avait indûment pris en charge des primes d'assurance, leur responsabilité sera retenue et ils seront condamnés in solidum à régler à la selarl Gastaud, ès qualités, un montant de 10 000 000 FCFP. 9) Ayant sciemment omis de demander l'ouverture d'une procédure collective dans les quarante-cinq jours de la cessation des paiements, M. [P] et M. [S] encourent la sanction instituée par l'article L 653-8 du code du commerce. Dans ces conditions, eu égard à l'importance de l'insuffisance d'actif et à l'âge des anciens dirigeants, il sera prononcé à leur encontre une interdiction de gérer d'une durée de cinq ans. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme le jugement entrepris ; Statuant à nouveau, Condamne in solidum M. [P] et M. [S] à payer à la selarl Gastaud, ès qualités, au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actif de la société Les Jariots, une somme de 10.000.000 FCFP ; Prononce à l'encontre de M. [P] une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de cinq ans ; Prononce à l'encontre de M. [S] une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de cinq ans ; Condamne solidairement M. [P] et M. [S] à payer à la selarl Gastaud, ès qualités, une somme de 300 000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne solidairement M. [P] et M. [S] aux dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profit de selarl D & S Légal. Le greffier, Le président.