Cour d'appel, 26 mai 2023. 19/11215

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 26 MAI 2023 N° 2023/ 146 Rôle N° RG 19/11215 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BESYC [D] [M] C/ SARL LE CERCLE Copie exécutoire délivrée le :26/05/2023 à : Me Caroline MACHAUX de la SCP DELPLANCKE-POZZO DI BORGO-ROMETTI & ASSOCIES, avocat au barreau de NICE Me Yoan ERNEST, avocat au barreau de DRAGUIGNAN Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DRAGUIGNAN en date du 25 Juin 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00061. APPELANTE Madame [D] [M], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Caroline MACHAUX de la SCP DELPLANCKE-POZZO DI BORGO-ROMETTI & ASSOCIES, avocat au barreau de NICE INTIMEE SARL LE CERCLE, demeurant [Adresse 3] représentée par Me Yoan ERNEST, avocat au barreau de DRAGUIGNAN *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Mars 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Philippe SILVAN, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : M. Philippe SILVAN, Président de chambre Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre Madame Estelle de REVEL, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Mai 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Mai 2023 Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Selon deux contrats à durée déterminée du 1er novembre 2016, le premier pour surcroît d'activité et le second motivé par l'usage, la SARL Le Cercle, qui exploite un restaurant à [Localité 2], a recruté Mme [M] en qualité de serveuse. La relation de travail s'est poursuivie sous la forme d'un contrat à durée indéterminée à compter du 30 avril 2017. Le 9 janvier 2018, Mme [M] a été convoquée pour le 19 janvier 2018 à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement. Elle a été licenciée pour cause réelle et sérieuse le 24 janvier 2018. Le 10 avril 2018, Mme [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Draguignan d'une contestation de son licenciement. Par jugement du 25 juin 2019 le conseil de prud'hommes a': - dit que le licenciement pour cause réelle et sérieuse de Mme [M] par la SARL Le Cercle devait être requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse. - condamne la SARL Le Cercle à verser à Mme [M] les sommes suivantes': - 1.929,00 euros à titre de l'indemnité de requalification de contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée'; - 1.910,00 euros à titre de rappel de salaire pour classification rectifiée'; - 191,00 euros à titre de congés payés afférents'; - 952,00 euros à titre de l'indemnité légale de licenciement'; - 1.500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Mme [M] a fait appel de ce jugement le 12 juillet 2019. A l'issue de ses conclusions du 15 février 2023, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, Mme [M] demande de': ''confirmer le jugement rendu en ce qu'il a dit et jugé que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse, ''confirmer le jugement rendu en ce qu'il a condamné la SARL Le Cercle au paiement d'une indemnité de requalification de contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée'; réformer du jugement rendu quant au quantum des sommes allouées à ce titre, ''confirmer le jugement rendu en ce qu'il a condamné la SARL Le Cercle au paiement de rappels de salaires pour classification rectifiée et congés payés afférents'; ''réformer du jugement rendu quant au quantum des sommes allouées à ce titre, ''confirmer le jugement rendu en ce qu'il a condamné la SARL Le Cercle au paiement d'une indemnité de licenciement, ''confirmer le jugement rendu en ce qu'il a condamné la SARL Le Cercle à lui payer la somme de 1.500'€ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile'; ''confirmer le jugement rendu en ce qu'il a débouté la SARL Le Cercle de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions'; ''Réformer le jugement pour le surplus et'; Statuant à nouveau': ''Condamner la SARL Le Cercle à lui payer les sommes suivantes': - Indemnité de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée': 3.679,30'€ net'; - Rappels de salaire (classification)': 28.051,82'€ brut'; - Congés payés afférents': 2.805,18'€ brut'; - Rappels de salaire (heures supplémentaires)': 93.679,28'€ brut'; - Congés payés afférents': 9.367,92'€ brut'; - Rappel de salaire (défaut de repos hebdomadaires)': 22.386,44'€ brut'; - Congés payés afférents': 2.238,64'€ brut'; - Indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos': 24.775,51'€ net'; - Indemnité au titre des congés payés afférents': 2.477,55'€ net'; - Indemnité de travail dissimulé': 22.075,80'€ net'; - Dommages et intérêts pour préjudice distinct': 22.075,80'€ net'; - Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse': 7.358,60'€ net'; ''Dire et juger que l'intégralité des sommes sera soumise aux intérêts au taux légal à compter de la saisine, les dits intérêts se capitalisant par année entière'; ''Ordonner la remise-sous astreinte de 150'€ par jour de retard à compter de la notification du jugement-des bulletins de paie rectifiés, du certificat de travail et d'une attestation Pôle Emploi conforme au jugement à intervenir'; ''Condamner la SARL Le Cercle à lui payer la somme de 3.000'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés en cause d'appel'; ''Condamner la SARL Le Cercle aux entiers dépens, Au soutien de sa demande en requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, Mme [M] expose qu'elle a été recrutée par un premier contrat à durée déterminée pour surcroît d'activité puis par un second contrat d'usage, qu'il n'est pas possible de cumuler deux motifs pour un contrat à durée déterminée, que la preuve du surcroît d'activité n'est pas rapportée et qu'il n'est pas démontré que son emploi était temporaire. À l'appui de sa demande en rappel de salaire sur les minima conventionnels, Mme [M] soutient qu'elle a été rémunérée en qualité de serveuse niveau III, échelon I, que, chargée de la gestion de l'établissement, elle aurait dû être rémunérée en qualité de cadre, niveau V, échelon III et qu'elle est donc fondée à solliciter un rappel de salaire de ce chef. Elle affirme qu'elle a accompli pour le compte de la SARL Le Cercle de nombreuses heures supplémentaires impayées, tôt le matin et tard le soir, dont elle sollicite le paiement, outre la contrepartie obligatoire en repos au titre des heures dépassant le contingent. Elle précise que la SARL Le Cercle, informée de la réalisation de ces heures de travail, ne les a pas payées, caractérisant ainsi l'élément intentionnel lui permettant de solliciter l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Elle reproche en outre à la SARL Le Cercle la violation de son droit à repos hebdomadaire. Elle s'estime fondée à solliciter des dommages-intérêts au titre de la violation par la SARL Le Cercle de son obligation de sécurité aux motifs qu'une telle prétention, qui ne tend pas à l'indemnisation d'une maladie professionnelle ou d'un accident du travail, relève de la compétence de la juridiction prud'homale, qu'elle a travaillé dans une grande amplitude horaire et que la SARL Le Cercle avait connaissance des dispositions relatives au droit au repos et à la durée du travail. Elle conteste le bien-fondé de son licenciement motivé par un comportement et une attitude ayant amené la clientèle locale et historique de l'établissement à fuir ce dernier, par des rapports tendus et conflictuels avec certains membres du personnel et le gérant, ayant généré un important turnover et la baisse du chiffre d'affaires entraînée à raison de ces difficultés aux motifs que les personnes ayant travaillé avec elle attestent de son investissement total, de la bonne ambiance qu'elle avait su instaurer, de son dynamisme et qui avait permis un véritable développement de l'activité du bar-restaurant, que les commentaires sur l'établissement étaient particulièrement positifs, que de nombreuses personnes fréquentant le bar-restaurant attestent qu'elles la considéraient comme la responsable de l'établissement dès lors qu'elle n'avait jamais vu le gérant et qu'elle n'a fait l'objet d'aucun avertissement au cours de la relation de travail. Selon ses conclusions du 10 février 2023, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, la SARL Le Cercle demande de': - confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a rejeté les demandes indemnitaires infondées présentées par Mme [M] sur les fondements suivants': - heures supplémentaires et congés afférents'; - défaut de repos hebdomadaires et congés afférents'; - contrepartie obligatoire en repos et congés afférents'; - indemnité de travail dissimulé'; - préjudice distinct'; - confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a dit et jugé que le niveau de classification dont aurait du bénéficier Mme [M] est le Niveau IV, Echelon 1, avec toutes conséquences indemnitaires'; - infirmer le jugement de première instance en ce qu'il a considéré que le licenciement de Mme [M] était dépourvu de cause réelle et sérieuse'; - infirmer le jugement de première instance en ce qu'il a octroyé à Mme [M] le versement d'une indemnité de licenciement, d'ores et déjà versée à l'occasion de la rupture de son contrat de travail pour faute simple'; et en tout état de cause': - constater que Mme [M] s'est vu rémunérer de l'ensemble des heures supplémentaires effectuées et que, dans le cas contraire, elle a sciemment omis de déclarer les heures effectuées en violation de l'obligation d'exécuter de bonne foi son contrat de travail'; - en conséquence, débouter Mme [M] de sa demande astronomique de rappel de salaire sur heures supplémentaires prétendument effectuées et non payées'; - constater que les relevés produits tardivement par Mme [M] relève d'un manque flagrant de sincérité'; - débouter Mme [M] de ses demandes indemnitaires au titre du défaut de repos hebdomadaires et de la contrepartie obligatoire en repos'; - constater que Mme [M] ne caractérise en rien le préjudice distinct qu'elle chiffre pourtant à hauteur de 22.075,80 euros'; - débouter Mme [M] de cette demande indemnitaire illégitime et injustifiée'; - constater que Mme [M] a enfreint les obligations auxquelles elle était tenue en vertu de son contrat de travail'; - déclarer irrecevable la demande de Mme [M] tendant à faire reconnaitre un manquement de sa part à son obligation de sécurité'; - renvoyer la demanderesse à mieux se pourvoir par devant le tribunal des affaires de sécurité socialedu Var s'agissant de cette problématique'; - en tout état de cause, dire et juger que Mme [M] ne rapporte pas la preuve d'un manquement de sa part au titre de son obligation de sécurité'; - constater que Mme [M] ne caractérise en rien le préjudice qu'elle allègue'; - débouter Mme [M] de sa demande indemnitaire au titre d'un manquement à l'obligation de sécurité de l'employeur'; - dire et juger que le licenciement de Mme [M] est fondé et régulier'; - débouter Mme [M] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions'; ''condamner Mme [M] à lui verser la somme de 1.500,00'€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Concernant la qualification de Mme [M], la SARL Le Cercle soutient que son parcours a été pris en compte pour la classer au niveau III échelon I, que la classification cadre, Niveau V, échelon III qu'elle revendique correspond à la plus haute classification conventionnelle, que le restaurant ne comprenait qu'un seul salarié, qu'en première instance, elle a admis que Mme [M] aurait été mieux classée au niveau IV, échelon I et que le jugement déféré, qui lui a accordé un rappel de salaire et de congés payés afférents sur cette classification devra être confirmé. L'employeur s'oppose à la demande de Mme [M] à titre de rappel sur les heures supplémentaires aux motifs qu'elle n'était pas en charge de la gestion de l'établissement, qu'il avait pour mission de déclarer au cabinet comptable ses heures de travail et que, en conséquence, il n'est pas en mesure de vérifier les heures supplémentaires invoquées par Mme [M] dans le cadre du présent litige, que Mme [M] a dissimulé à son employeur les heures supplémentaires qu'elle a accomplies, que compte tenu de sa mauvaise foi, elle ne peut s'en prévaloir, qu'elle n'avait pas la volonté de dissimuler les heures de travail réalisées par celle-ci, qu'il n'y a donc pas lieu à paiement de l'indemnité pour travail dissimulé. Elle conclut en outre au rejet des prétentions de Mme [M] au titre de la contrepartie obligatoire en repos en invoquant le caractère non sincère des relevés d'heures produits aux débats par celle-ci. Elle fait valoir que Mme [M] a bénéficié de ses temps de pause repas et de ses pauses réglementaires et soutient qu'il est difficile d'imaginer qu'elle ait travaillé à raison de 100 heures par semaine sans repos, sans saisie de l'inspection du travail, de la médecine du travail ou se faire prescrire un arrêt maladie. Elle soutient que la demande de Mme [M] fondé sur le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité relève de la compétence du tribunal des affaires de sécurité sociale de Toulon et, sur le fond, que cette demande est injustifiée en l'absence d'éléments probants. Enfin, elle affirme qu'elle était fondée à procéder au licenciement de Mme [M] en raison d'un accueil insuffisant de la clientèle historique du restaurant, ces faits ayant entraîné une réduction du chiffre d'affaires et porter atteinte à l'image commerciale de la société. En revanche, la SARL Le Cercle n'a pas conclu en réponse sur la demande de Mme [M] en requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée. La clôture de l'instruction a été prononcée le 17 février 2023. Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties. A l'audience de plaidoiries du 16 mars 2023, la cour d'appel a indiqué aux parties que, compte tenu de la nature indemnitaire des sommes qui pourraient être allouées à Mme [M] à titre de contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires dépassant le contingent, celles-ci ne paraissaient pas susceptibles d'être génératrices de congés payés afférents. SUR CE': sur la requalification des contrats à durée déterminée': L'article L.'1242-2 du code du travail, dans sa version en vigueur lors de l'embauche de Mme [M], prévoit que, sous réserve des dispositions de l'article L.'1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants': (') 2° Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise'; 3° Emplois à caractère saisonnier, dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ou emplois pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Par ailleurs, l'article L.'1245-1 du même code édicte qu'est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des articles L. 1242-1 à L. 1242-4, L. 1242-6, L. 1242-7, L. 1242-8-1, L. 1242-12, alinéa premier, L. 1243-11, alinéa premier, L. 1243-13-1, L. 1244-3-1 et L. 1244-4-1, et des stipulations des conventions ou accords de branche conclus en application des articles L. 1242-8, L. 1243-13, L. 1244-3 et L. 1244-4. Il est de principe qu'un contrat à durée déterminée ne peut comprendre qu'un seul motif. En l'espèce, selon deux contrats à durée déterminée du même jour, Mme [M] a été recrutée par la SARL Le Cercle. L'un des contrats à durée déterminée est motivé par l'existence d'un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise et le second par le caractère saisonnier de l'emploi et l'usage constant dans le secteur d'activité de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Il en ressort que l'embauche de Mme [M] par la SARL Le Cercle est fondée sur deux motifs, justifiant ainsi la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée. sur la classification': Il appartient au salarié qui revendique une classification différente de celle qui lui est reconnue de rapporter la preuve de la réalité des fonctions qu'il exerce. En l'espèce, Mme [M] a été recrutée en qualité de serveuse, niveau 1 échelon 2. Selon l'annexe I Application, grille de classification de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants (HCR) du 30 avril 1997, en vigueur à l'époque de la relation de travail, relèvent du statut agent de maîtrise les salariés réunissant les conditions suivantes': Compétences (expérience et/ou formation requise)': Emplois exigeant normalement un niveau de formation équivalent au BTS ou au bac. Ce niveau de connaissance peut être acquis soit par voie scolaire, soit par une formation professionnelle interne équivalente, soit une expérience professionnelle confirmée et réussie. Contenu de l'activité': Travaux d'exploitation complexe faisant appel au choix des modes d'exécution, à la succession des opérations, et nécessitant des connaissances professionnelles développées ou étendues en raison du nombre et de la complexité des produits et/ou des services vendus et/ou des moyens et méthodes employés. Autonomie': Instructions à caractère général portant sur le domaine d'activité. Un pouvoir de décision défini, mais concernant des modes d'exécution, les moyens et les méthodes, l'organisation du travail, la succession et le programme des activités, y compris pour des collaborateurs. Situations de travail qui font souvent appel à l'initiative. Responsabilités': Responsabilité de l'organisation du travail de ses collaborateurs. Responsabilité étendue à une participation à la gestion du matériel, des matières et du personnel. Par ailleurs, l'accès au niveau IV, échelon 1 des agents de maîtrise requiert les conditions suivantes': compétences (expérience et/ou formation requise)': Emplois exigeant en outre des connaissances définies et vérifiées en matière d'hygiène, de sécurité et de législation sociale contenu de l'activité': Choix entre un nombre limité de modes d'exécution et succession d'opérations. Emploi de produit ou de moyens et méthodes ou de vente de services nombreux et complexes. Autonomie': Contrôle discontinu de l'activité mais nécessité d'en rendre compte dès la décision prise. Responsabilité': Le titulaire participe à une partie de ces activités. Il en résulte en outre que relèvent du statut cadre les salariés qui réunissent les conditions suivantes': Compétences Niveau bac + 3 acquis 1. Soit par voie scolaire et expérience contrôlée et confirmée dans la filière d'activité du poste considéré'; 2. Soit par une expérience confirmée et réussie complétant une qualification initiale au moins équivalente à celle du personnel encadré. Contenu de l'activité ''étendue à plusieurs aspects de l'organisation et de la gestion (en particulier la prévision et l'élaboration des programmes, leur réalisation, le suivi, le contrôle et la gestion des écarts) et aux relations internes et extérieures de l'établissement'; ''assure la remontée systématique des informations utiles aux orientations concernant l'avenir de l'entreprise. Autonomie À partir des directives précisant le cadre de ses activités, les objectifs, moyens et règles de gestion qui s'y rapportent, il dispose de pouvoirs de choix et de décision en ce qui concerne l'organisation et la coordination des activités différentes et complémentaires qu'il réalise lui-même ou qu'il fait réaliser par des collaborateurs. Généralement placé sous les ordres d'un hiérarchique direct qui peut être le chef d'entreprise lui-même. Responsabilité Assure la responsabilité des activités d'organisation, de gestion, de relations et/ou d'encadrement, dans les limites de la délégation qu'il a reçue. Par ailleurs, il en ressort que l'accès au niveau V échelon 3 du statut cadre se définit comme suit': Contenu de l'activité': Prend l'initiative des travaux d'élaboration des programmes, coordonne ces travaux, décide de programmes définitifs, contrôle ou fait contrôler l'application de ceux-ci et en gère les écarts. Autonomie': À partir de directives et d'orientations générales qu'il reçoit habituellement de la direction de l'établissement ou de l'entreprise, a le pouvoir de susciter la participation de certains collaborateurs, de décider des programmes définitifs, de décider des contrôles de réalisation et des mesures correctives à adopter. Responsabilité': Conformité, efficacité et opportunité des programmes décidés. Efficacité de la participation obtenue de ses collaborateurs à l'élaboration des programmes. Mme [M] produit aux débats divers courriels échangés avec le cabinet comptable en charge de la gestion sociale de l'établissement dans lequel elle était employée. Elle justifie en outre de l'organisation de divers événements musicaux au sein du restaurant. Cependant, il ne résulte pas du contenu de ces activités que Mme [M], salariée d'un restaurant ne comprenant qu'un seul employé, exerçait des fonctions de cadre tel que définies par la convention collective. Au contraire, il ressort clairement que Mme [M] a accompli des activités relevant du statut agent de maîtrise, niveau IV, échelon 1. Le jugement déféré, qui lui a alloué un rappel de ce chef ainsi que les congés payés afférents, sera en conséquence confirmé. L'article L'1245-2 du code du travail dispose que, lorsque la juridiction fait droit à la demande en requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, elle accorde au salarié une indemnité à la charge de l'employeur ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. Il a été retenu que Mme [M] relevait du statut agent de maîtrise, niveau 4, échelon 1. Le jugement déféré, qui lui a alloué la somme de 1'910'euros à titre d'indemnité de requalification calculée sur la base du salaire auquel Mme [M] aurait pu prétendre, sera confirmé. sur les heures supplémentaires et les demandes annexes': Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre'd'heures'de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des'heures'de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre'd'heures'de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux'heures'non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des'heures'de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence'd'heures'supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, Mme [M] verse aux débats un tableau récapitulant, semaine par semaine, le nombre d'heures qu'elle estime avoir accomplies, le nombre d'heures supplémentaires réclamées ainsi que le taux de majoration applicable. Elle produit en outre des feuilles de temps mentionnant de manière quotidienne ses heures d'arrivée et de départ de l'entreprise ainsi que la durée de sa pause déjeuné. Ce faisant, elle présente des éléments suffisamment précis quant aux'heures'non rémunérées dont le paiement est réclamé permettant à son ex-employeur, chargé d'assurer le contrôle des'heures'de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Elle produit en outre aux débats le témoignage de Mme [I] selon lequel, au cours de l'été, Mme [M] arrivait entre 9 heures et 10 heures et faisait la fermeture jusqu'à parfois 2h30 du matin. Il appartenait à la SARL Le Cercle, chargé d'établir les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés, de mettre en 'uvre une telle mesure au sein de l'établissement concernant le temps de travail de Mme [M]. Elle ne peut en conséquence, pour contester la demande en rappel sur les heures supplémentaires formée par Mme [M], exposer qu'il appartenait à celle-ci de déclarer les heures de travail effectuées auprès de l'expertise comptable et qu'elle n'était donc pas en mesure de conduire les vérifications nécessaires. En l'état des éléments de preuve soumis à l'appréciation de la cour, il apparaît que Mme [M] a réalisé pour le compte de la SARL Le Cercle des heures supplémentaires impayées pour un montant de 9403,41'euros, outre 940,34'euros au titre des congés payés afférents, dont elle est fondée à solliciter le paiement. Selon l'article L.'3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. L'article L.'3121-33, I, 2°, du même code dispose qu'une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche définit le contingent annuel prévu à l'article L. 3121-30. Selon l'article 21-5 de la convention collective applicable, ce contingent, pour les établissements permanents, est fixé à 360 heures par an. Il résulte des éléments précités et de la réalisation par Mme [M] d'heures supplémentaires contractualisées à raison de 17,33 euros par mois, que, pour l'année 2017, Mme [M] a réalisé pour le compte de la SARL Le Cercle 701,55'heures supplémentaires. Il est principe que l'accomplissement d'heures supplémentaires au delà du contingent, ouvre droit au profit du salarié au paiement d'une indemnité au titre de la perte des contreparties obligatoires en repos auxquelles ouvraient droit les heures supplémentaires accomplies. La nature indemnitaire d'une telle somme est exclusive du droit à congés payés sur celles-ci. Le préjudice subi par Mme [M] de ce chef sera indemnisé en lui allouant la somme de 3'400'euros à titre de dommages-intérêts. Eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à repos et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. La SARL Le Cercle ne justifie pas avoir mis en mesure Mme [M] de bénéficier de son droit à congés annuels. Le préjudice subi par cette dernière de ce chef sera indemnisé en lui allouant la somme de 300'euros à titre de dommages-intérêts. L'article L'8221-5 du code du travail énonce qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur': 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche'; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie'; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article L'8223-1 du même code prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l'article L'8223-1, de la volonté chez l'employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement. Il a été retenu que la SARL Le Cercle était redevable envers Mme [M] d'un solde sur heures supplémentaires impayées. Cependant, les faits de la cause ne permettent pas de caractériser la volonté chez la SARL Le Cercle de se soustraire à ses obligations. Mme [M] sera en conséquence déboutée de sa demande en paiement au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. sur le manquement à l'obligation de sécurité': Il est de principe que l'indemnisation des dommages résultant d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, qu'ils soient ou non la conséquence d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, relève de la compétence exclusive du tribunal des affaires de Sécurité sociale. Cependant, la demande en indemnisation du préjudice subi par le salarié à raison du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, dès lors qu'elle ne tend pas à la réparation du dommage subi en raison d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, ressort de la compétence de la juridiction prud'homale. La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur. La SARL Le Cercle ne justifie pas du respect des durées quotidiennes et hebdomadaires maximales de travail au profit de Mme [M]. Au contraire, il résulte des éléments soumis à l'appréciation de la cour au titre des heures supplémentaires réclamées par Mme [M] que, au cours de l'été 2017, sa durée hebdomadaire de travail a excédé la durée maximale prévue. Le préjudice subi par Mme [M] de ce chef sera indemnisé en lui allouant la somme de 500'euros à titre de dommages-intérêts. sur le licenciement': Aux termes des dispositions de l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. En l'espèce, la lettre de licenciement adressée le 24 janvier 2018 par la SARL Le Cercle à Mme [M] est rédigée dans les termes suivants': «'Nous sommes au regret de vous informer que nous sommes dans l'obligation de poursuivre notre projet de licenciement pour les motifs suivants': Notre collaboration depuis plus d'un an fait apparaitre des manquements que nous souhaitions évoquer avec vous. D'une part, votre comportement et attitude envers la clientèle locale et historique du bar Le Cercle. Nous avons eu plusieurs fois à vous mettre en garde sur votre conduite. Cette clientèle a pu manifester à plusieurs reprises sa déception quant à l'accueil qui lui est réservé au sein de notre structure de par vos agissements parfois inadéquats et commentaires verbaux. A ce titre, nous avons pu constater au regard de la baisse du chiffre d'affaires de l'activité bar, de plus de 60'% à périodes comparables, que la clientèle historique du fonds de commerce a fuit peu à peu nos locaux ce que nous regrettons aujourd'hui, D'autre part et pour constater une nouvelle fois un problème de comportement au sein de notre établissement, nous vous avons alerté sur vos rapports trop-souvent tendus et conflictuels avec certains membres du personnel et envers le gérant, Cette attitude a mis à mal la sérénité au sein de notre établissement. Par ces rapports difficiles au sein de l'équipe, nous avons dû subir un important turn-over, impactant ainsi la masse salariale. Ce comportement et ces mouvements de personnel liés ont pu également désorienter la clientèle historique qui en a été affectée, ne retrouvant plus l'esprit de convivialité qui animait notre établissement. Nous sommes venus à plusieurs reprises pendant la saison vous proposer d'échanger sur ces problématiques, essayer de comprendre les difficultés que vous avez pu rencontrer et que nous nous engagions à pallier avec vous. Or nous n'avons pu trouver écho chez vous et avons dû constater la baisse du chiffre d'affaires et les charges supplémentaires que ce turn-over nous a coûté. Ces faits mettent en cause la bonne marche de l'entreprise et les explications recueillies auprès de vous lors de notre entretien n'ont pas permis de modifier cette appréciation'». La SARL Le Cercle produit à l'instance les témoignages de six clients attestant de la part de Mme [M] d'un manque d'amabilité, d'un caractère lunatique ou d'une attitude agressive ou désagréable entraînant le mécontentement de la clientèle voire la diminution de celle-ci. De son côté, Mme [M] verse aux débats de nombreux témoignages de clients du restaurant relatant son bon accueil et sa qualité professionnelle ainsi que des extraits du site trip-Advisor comprenant des commentaires favorables sur l'établissement. En l'état de ces éléments de preuve contraires, et faute de disposer de tout autre élément permettant de les partager, il existe un doute sur la réalité des griefs reprochés à Mme [M] qui devra lui bénéficier, privant ainsi son licenciement de cause réelle et sérieuse. Compte tenu de l'ancienneté de Mme [M] et de sa rémunération, le préjudice qu'elle a subi au titre de la rupture de son contrat de travail sera indemnisé en lui allouant la somme de 4000 euros à titre de dommages-intérêts. sur le surplus des demandes': Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 code civil, les sommes allouées à Mme [M] à titre indemnitaire devront porter intérêts à compter du présent arrêt alors que les sommes allouées à Mme [M] à titre salarial devront porter à compter de la mise en demeure, soit en l'espèce la convocation de la SARL Le Cercle devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes. La SARL Le Cercle, partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles, devra payer à Mme [M] la somme de 1'500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS; LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement; DECLARE Mme [M] recevable en son appel; CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Draguignan du 25 juin 2019 en ce qu'il a condamné la SARL Le Cercle à verser à Mme [M] les sommes suivantes': - 1.929,00 euros à titre de l'indemnité de requalification de contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée'; - 1.910,00 euros à titre de rappel de salaire pour classification rectifiée'; - 191,00 euros à titre de congés payés afférents'; - 952,00 euros à titre de l'indemnité légale de licenciement'; - 1.500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; L'INFIRME pour le surplus'; STATUANT à nouveau sur les chefs d'infirmation et y ajoutant'; DIT que le licenciement de Mme [M] est dépourvu de cause réelle et sérieuse'; CONDAMNE la SARL Le Cercle à payer à Mme [M] les sommes suivantes': - 9'403,41'euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires'; - 940,34'euros au titre des congés payés afférents'; - 3'400 euros à titre de dommages-intérêts au titre de la perte des contreparties obligatoires en repos'; - 500'euros à titre de dommages-intérêts au titre de la privation du droit à congés payés'; - 500'euros au titre du dépassement de la durée maximale de travail hebdomadaire'; - 4'000'euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse'; - 1'500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile'; DIT que les condamnations de nature salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 25 septembre 2018'; DIT que les condamnations de nature indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt'; ORDONNE la capitalisation annuelle des intérêts échus'; CONDAMNE la SARL Le Cercle à remettre à Mme [M], dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt, sous peine d'une astreinte de 100 euros par jour de retard à l'expiration de ce délai, un bulletin de paie rectifié, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes aux condamnations qui précèdent'; DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes, CONDAMNE la SARL Le Cercle aux dépens de première instance et d'appel. Le Greffier Le Président