Cour d'appel, 21 novembre 2024. 23/00930

SM/ATF COPIE OFFICIEUSE COPIE EXÉCUTOIRE à : - la SCP ROUAUD & ASSOCIES Notif. aux parties Notif. Parquet Général Expédition TC LE : 21 NOVEMBRE 2024 COUR D'APPEL DE BOURGES CHAMBRE COMMERCIALE ARRÊT DU 21 NOVEMBRE 2024 N° 558 - 9 Pages N° RG 23/00930 - N° Portalis DBVD-V-B7H-DSXB Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de NEVERS en date du 27 Février 2023 PARTIES EN CAUSE : I - M. [N] [P] né le [Date naissance 1] 1980 à [Localité 5] [Adresse 3] [Localité 5] ayant pour avocat constitué Me SECO de la SCP ROUAUD, avocat au barreau de BOURGES Aide juridictionnelle totale numéro 18033 2023/001319 du 08/08/2023 APPELANT suivant déclaration du 15/09/2023 III - M. PROCUREUR GENERAL, représenté par M. [Y] [Adresse 4] [Adresse 4] INTIMÉ II - S.E.L.A.R.L. JSA ès qualités de mandataire liquidateur de la 'SARL FREQUENCE FORME', agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social : [Adresse 2] [Localité 5] non représenté à laquelle la déclaration d'appel et les conclusions ont été signifiés par actes de commissaire de justice en date du 28/09/2023 et 17/10/2023 remis à personne habilitée INTIMÉE COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Octobre 2024 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. TESSIER-FLOHIC, Président chargé du rapport. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M.Alain TESSIER-FLOHIC Président de Chambre M. Richard PERINETTI Conseiller Mme Marie-Madeleine CIABRINI Conseillère *************** Le dossier a été transmis au Ministère public qui a fait connaître son avis par RPVA les 03/11/2023 et 03/01/2024 GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme MAGIS *************** ARRÊT : REPUTE CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. ************** EXPOSÉ DU LITIGE Par arrêt du 25 juillet 2024, il était prescrit la réouverture des débats afin que [N] [P], appelant, s'explique sur le délai mis pour interjeter appel. Il est renvoyé pour un exposé intégral de la procédure de première instance, de la décision et des conclusions des parties à cette décision. Mme le bâtonnier de l'ordre des avocats du barreau de Bourges le 30 juillet 2024 indiquait avoir 'déchargé Me [F] [A] de la désignation qui était la sienne au soutien des intérêts de M. [N] [P] dans [ce] dossier' et informait la cour de ce qu'elle n'entendait 'pas procéder à une nouvelle désignation pour M. [N] [P] qui doit en conséquence faire le nécessaire pour trouver un avocat qui le représentera'. Par courrier du 5 août 2024 régulièrement échangé via le réseau privé virtuel justice le conseil de l'appelant précisait ne plus intervenir pour le compte de M. [N] [P]. Il n'était pas présent à l'audience du 2 octobre 2024. L'affaire était fixée à l'audience du 2 octobre 2024 et [N] [P] se présentait à l'audience sans ministère d'avocat et déposait : une requête sollicitant le renvoi de la procédure hors ressort de la cour d'appel de Bourges, tant en son nom personnel qu'ès qualité de représentant légal de la SARL FRÉQUENCE FORME, une plainte simple avec constitution de partie civile contre X des chefs : d'escroquerie, mise en danger d'autrui, abus frauduleux de l'ignorance ou de la faiblesse d'une personne vulnérable, abus de confiance par mandataire de justice, banqueroute, par détournement ou dissimulation de tout ou partie de l'actif, usage de faux en écriture, augmentation frauduleuse du passif pour justifier la liquidation judiciaire, faux par altération frauduleuse de la vérité dans un écrit, usage de faux en écriture, association de malfaiteurs, Il était constaté l'absence de tout conseil et rappelé que la procédure était écrite. ' Monsieur l'avocat général prenait acte de l'absence de tout conseil à l'audience et que l'appel n'était dès lors plus valablement soutenu. Un conseil lui avait été désigné par le bâtonnier de l'Ordre et celui-ci avait déclaré ne plus vouloir occuper pour son compte. [N] [P] n'avait pas qualité pour solliciter lui-même le renvoi de l'affaire. L'affaire était mise en délibéré à la date du 21 novembre 2024. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur le délai pour former appel : Il résulte des dispositions de l'article R 661-3 du code de commerce que sauf dispositions contraires, le délai d'appel des parties est de dix jours à compter de la notification qui leur est faite des décisions rendues en matière de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires, de responsabilité pour insuffisance d'actif, de faillite personnelle ou d'interdiction prévue à l'article L. 653-8. Toutefois, le délai dans lequel le débiteur peut interjeter appel du jugement arrêtant ou rejetant le plan de cession de l'entreprise est de dix jours à compter du prononcé du jugement. Dans les cas prévus au troisième alinéa de l'article L. 642-1 et à l'article L. 642-7, le greffier notifie la décision, dans les quarante-huit heures de son prononcé, au cocontractant, au cessionnaire ou au bailleur. Le délai d'appel est de dix jours à compter de la notification.[...] Ces délais sont comptés à partir de la réception par le procureur de la République de l'avis qui lui est donné de la décision dans les formes prévues, selon le cas, aux articles R. 611-25, R. 611-41 ou R. 621-7. En l'espèce, la décision dont appel en date du 27 février 2023 (et non 2027 comme mentionné par une erreur de plume dans notre décision avant dire droit) était signifiée à [N] [P] par acte extra-judiciaire le 10 mars 2023 qui en interjetait appel le 15 septembre 2023 par le réseau privé virtuel justice et par signification au Procureur de la République près le Tribunal Judiciaire de Nevers le 17 octobre 2023. Or en l'espèce, la décision d'octroi de l'aide juridictionnelle totale, invitant le bâtonnier à procéder à une désignation lui désigner un conseil, était datée du 8 août 2023 en considérant celle-ci comme date la plus favorable à l'appelant qui avait précédemment déposé deux demandes d'aides juridictionnelles : 1) le 19 mars 2023 reçu au greffe du Tribunal Judiciaire de Nevers le 20 mars 2023 soit le dernier jour pour interjeter appel mais qui était rejetée le 2 novembre 2023 au motif que cette demande était traitée par le bureau d'aide juridictionnelle de Bourges à partir d'un autre système d'information sous le n° 2023/1319 et que le demandeur ne remplissait les conditions d'admission pour défaut de justificatifs. 2) le 13 avril 2023, soit au delà du délai de 10 jours pour interjeter appel, enregistrée au greffe le 19 avril 2023 et rejetée le 6 juillet 2023 pour défaut de production de justifications. En droit la première demande d'aide juridictionnelle, présentée le dernier jour pour interjeter appel a interrompu le délai jusqu'à la décision de rejet du 2 novembre 2023 et dans l'intervalle la troisième demande de bénéfice d'un conseil à ce titre était accueillie le 8 août 2023 sous le n° 2023/001319. Implicitement mais nécessairement la décision de rejet du 2 novembre 2023 y faisant référence et statuant sur la première demande d'aide juridictionnelle doit être prise en compte. Or la décision était notifiée au conseil désigné le 10 août 2023, reçue au cabinet le 11 août 2023. Cependant, le 1er septembre 2023 Me [V] [B] précisait qu'un conflit d'intérêt rendait impossible sa désignation, pour des motifs déontologiques, exposant que le bâtonnier [G], membre du cabinet 'avait eu à connaître d'une action contre M. [N] [P], dans un litige présentant un lien de connexité avec la procédure soumise au tribunal de commerce de Nevers.' Ce conflit d'intérêt était porté à la connaissance du bâtonnier par mail et courrier du 1er septembre 2023, suspendant toujours ainsi le délai pour interjeter appel. Par courrier du 7 septembre 2023 le bâtonnier sollicitait le bureau de l'aide juridictionnelle pour faire notifier la décision d'aide juridictionnelle à M. [N] [P], désignant cette fois, Me [F] [A], de la SCP ROUAUD, qui acceptait d'intervenir. Le même courrier demandait au bureau de désigner un huissier dans le cadre de la procédure. Le bureau d'aide juridictionnelle rectifiait et complétait la décision du 8 août 2023, le 11 septembre 2023 désignait la SCP ROUAUD et accordait le concours d'un huissier désigné par le président de la chambre départementale des huissiers de la Nièvre, qui mandataire la SCP QUALIJURIS 58 le 15 septembre 2023. Cette dernière désignation était portée à la connaissance de M. [N] [P] par courrier simple du 19 septembre 2023. La désignation du conseil en remplacement du premier empêché, était parfaite au 7 septembre 2023 et celui-ci interjetait appel le 15 septembre 2023, soit dans le délai de 10 jours de sa désignation. Il résulte de l'ensemble de ces éléments de fait et de la computation des délais, que Me [A] était dans le délai pour interjeter appel de la décision qui est dès lors recevable. Sur l'absence de conseil à l'audience du 2 octobre 2024 : Au terme des dispositions de l'article 899 du code de procédure civile les parties, sauf dispositions contraires, sont tenues de constituer avocat. L'absence de conseil rend irrégulière l'ensemble des nouvelles écritures déposées par M. [N] [P] à l'audience du 2 octobre 2024, valant dépôt de plainte, mais présentées devant une juridiction du fond au lieu du procureur de la République, de même que sa demande de dépaysement. Par contre, il convient de répondre aux écritures développées le 29 mai 2024, par son conseil Me [A] qui reste saisi faute de désignation d'un nouvel avocat. Sur le fond : Sur le dépaysement de l'affaire en application des dispositions de l'article 47 du code de procédure civile sur la base de 632 pièces non communiquées entre les parties et non versées aux débats. Il résulte des dispositions de l'article 47 du code de procédure civile que lorsqu'un magistrat ou un auxiliaire de justice est partie à un litige qui relève de la compétence d'une juridiction dans le ressort de laquelle celui-ci exerce ses fonctions, le demandeur peut saisir une juridiction située dans un ressort limitrophe. Le défendeur ou toutes les parties en cause d'appel peuvent demander le renvoi devant une juridiction choisie dans les mêmes conditions. A peine d'irrecevabilité, la demande est présentée dès que son auteur a connaissance de la cause de renvoi. En cas de renvoi, il est procédé comme il est dit à l'article 82. En l'espèce, la demande de dépaysement présentée pour la première fois à hauteur d'appel vise la désignation de Me [W] [Z] en qualité de mandataire liquidateur et la présence de son compagnon en première instance, la représentant, mais aussi au terme des écritures du conseil de M. [N] [P] en ce que le mandataire judiciaire aurait marqué sa ferme volonté d'obtenir des sanctions à son encontre (pages 14 et 15 de ses écritures). Cette demande de dépaysement est fondée sur ce que considère M. [N] [P] comme une manifestation de partialité de Me [W] [Z]. Cependant, celle-ci, partie à la procédure, agit en qualité d'auxiliaire de justice, dans le cadre de son mandat et des prérogatives légales, offertes par les dispositions des articles 635 et suivantes du code de commerce. La demande de dépaysement doit donc être écartée. Sur la nullité de la procédure engagée par le mandataire liquidateur en violation des dispositions de l'article 6. 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, des dispositions des articles 14, 16, 145, 493, 494, 495 du code de procédure civile et 662-3 du code de commerce : Il résulte des dispositions de l'article L 653-7 du code de commerce que le mandataire judiciaire peut saisir le tribunal de commerce dans les cas prévus notamment par l'articles L653-5 du code de commerce, en particulier, dans le cadre d'une demande en faillite personnelle à l'encontre du dirigeant. Dès lors, le mandataire judiciaire avait pouvoir d'engager la procédure et en l'espèce, il ressort de la procédure qu'elle était engagée à la demande du Ministère Public sur requête du 22 septembre 2021. Une ordonnance du Président de la juridiction commerciale du 24 septembre 2021 autorisait la citation de M. [N] [P] pour l'audience du 22 novembre 2021. Il est versé la copie de sa citation à comparaître en date du 30 septembre 2021 à sa personne. A cette date l'affaire était renvoyée au 7 mars 2022 sur la base d'un courrier de M. [N] [P] qui présentait une demande d'aide juridictionnelle, jointe à sa demande de renvoi. Le 6 mars 2022, il était représenté par un conseil qui sollicitait exceptionnellement un renvoi accordé au 13 juin 2022, date à laquelle il adressait un courrier pour donner pouvoir spécial à [H] [M] pour le représenter, alors que le conseil approché précédemment déclarait se retirer du dossier et ne pas représenter l'intéressé. C'est dans ces conditions que le 23 septembre 2022 M. [N] [P] prenait 39 pages de conclusions en défense non paraphées déposées au greffe du tribunal de commerce, pour l'audience du 3 octobre 2022, comme figurant sur ses propres écritures. A cette date, il se présentait à l'audience, accompagné de M. [M] ; il s'expliquait sur les incidents liés à l'impartialité des parties et développait in extenso ses arguments. L'affaire était alors mise en délibéré au 13 février 2023 après que le mandataire liquidateur et le parquet aient été entendus. Dès lors, il est démontré que la procédure était menée conformément aux dispositions de l'article 14 du code de procédure pénale, M. [N] [P] ayant été appelé et entendu. Le Procès-Verbal retraçant l'audience montre bien que toutes les parties étaient entendues, d'abord le requérant à savoir le Ministère Public, puis M. [N] [P], puis Me [Z] et que les parties échangeaient encore, de sorte qu'est de plus fort rapportée la preuve du respect du principe du contradictoire, par la juridiction du 1er degré. Sa cause a donc été entendue équitablement au sens des dispositions de l'article 6.1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme. Encore l'article L.662-3 du code de commerce dispose que les débats devant le tribunal de commerce et le tribunal judiciaire ont lieu en chambre du conseil mais par dérogation à cette dispositions les débats relatifs aux mesures liées à l'insuffisance d'actif et aux faillites personnelles et autres mesures d'interdiction ont lieu en audience publique. Or, le plumitif de l'audience fait mention du caractère public de celle-ci. Il fait foi jusqu'à preuve contraire et inscription de faux en écriture publique. Il n'est nullement rapporté par M. [N] [P] qu'il contesterait ces mentions devant un juge pénal. Dès lors, c'est à tort qu'est invoqué un manquement aux dispositions de l'article L 662-3 du code de commerce. Les exceptions soutenues doivent donc être écartées. Sur la sanction d'interdiction de gérer pendant 10 ans : Il résulte des dispositions de l'article 653-2 du code de commerce que la faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale. Encore, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne physique dirigeant de droit ou de fait d'une personne morale ( au sens de l'article L 653-1 2° du code de commerce) contre lequel a été relevé d'un des faits suivants au sens de l'article L 653-5 du code de commerce : 1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d'administration d'une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ; 2° Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ; 3° Avoir souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l'entreprise ou de la personne morale ; 4° Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ; 5° Avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ; 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; 7° Avoir déclaré sciemment, au nom d'un créancier, une créance supposée. Les premiers juges ont retenu cumulativement, alors même qu'un seul de ces manquements suffisait pour permettre de prononcer la sanction de faillite personnelle : l'obstruction au bon déroulement de la procédure, l'omission de déclaration de cessation des paiements, l'utilisation à des fins personnelles des biens de la personne morale ; Les autres éléments à savoir la poursuite d'une activité nonobstant le jugement de liquidation judiciaire et les tentatives de dépossession d'actif ne relèvent pas des dispositions de l'article susvisé, puisque commis postérieurement au jugement de liquidation judiciaire. En l'espèce, doit être retenu comme constituant une faute, l'omission de déclaration de l'état de cessation des paiements dans les 45 jours précédant l'ouverture de la procédure de Redressement Judiciaire. Il est constant que celle-ci a été ouverte à la diligence du Procureur de la République de [Localité 5] par jugement du 15 octobre 2018. Dans sa requête le parquet faisait état des difficultés financières de la société FRÉQUENCE FORME telles qu'admises par [N] [P] son dirigeant qui les qualifiaient de 'difficultés de trésorerie passagères'. Le jugement d'ouverture fixait l'état de cessation des paiements à la date du 1er septembre 2017, soit 13 mois auparavant. Or, selon le mandataire judiciaire qui reprend l'état des déclarations de créances, au jour de l'ouverture de la procédure la créance du CGEA était de 16.697,21 €, celle de l'URSSAF de 14.560,78 €, ce qui démontrait que les impayés auprès des organismes sociaux étaient anciens et antérieurs de 45 jours à la date de cessation des paiements, compte-tenu de la taille de la structure et du nombre de salariés. En outre, les différents créanciers avaient obtenu des inscriptions de privilèges de telle sorte que le dirigeant ne pouvait ignorer l'état de cessation de paiement dans lequel il se trouvait. Ces éléments relevés par les premiers juges constituaient, à eux seuls, une omission de déclaration de céssation des paiements, et permettent de confirmer le bien fondé de la décision de sanction. Les premiers juges ont en outre retenu que [N] [P] s'était volontairement abstenu de coopérer avec les organes de la procédure pendant le temps du redressement judiciaire et ce, sur la base des déclarations de l'administrateur qui notait que bien que convoqué, il ne déférait pas et ne lui apportait pas les éléments comptables permettant de disposer d'une visibilité sur les comptes sociaux ; il convient de faire une substitution de motifs sur les éléments retenus après la liquidation judiciaire, alors que seuls les éléments constatés pendant la période de redressement peuvent ouvrir droit à sanction. La caractérisation de fautes ouvrant droit à la sanction de faillite personnelle se trouve donc bien démontrée. Il a été prononcé une faillite personnelle pour une durée de 10 ans, c'est à dire le maximum légal alors que le Ministère Public avait proposé d'écarter [N] [P] du monde des affaires pour 5 ans. Les premiers juges n'étaient nullement tenus par les réquisitions du Ministère Public et avaient toute latitude pour fixer la durée de la sanction pourvu qu'elle n'excède pas le maximum légal. Il n'ont donc pas statué ultra petita. Il ressort de l'ensemble de la procédure, que [N] [P] n'a pas été diligent pour déclarer un état de cessation des paiements qu'il savait exister avant le 1er septembre 2017, à la suite du sinistre survenu le 19 mai 2017 des locaux qui hébergeaient l'activité de la société FRÉQUENCE FORME, et de l'impossibilité de mobiliser rapidement des indemnités permettant une remise en état et une reprise d'activité, en regard des charges courantes et de la perte totale d'activité de remise en forme, faute de locaux. Il s'est positionné en victime de la mesure d'ouverture du Redressement Judiciaire alors qu'il lui appartenait au contraire d'apporter son concours aux organes de la procédure pendant la période d'observation qui a durée 15 mois, pour rechercher des moyens de redresser l'activité, et de proposer le cas échéant un plan d'apurement des dettes ; au contraire, il laissait celles-ci s'accumuler et accroître encore le passif, au point de rendre inéluctable la solution de la liquidation. C'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que la mesure de faillite personnelle qui devait lui être infligée devait être du maximum légal, c'est à dire dix ans, la preuve de l'impossibilité pour [N] [P] de gérer une entreprise étant suffisamment démontrée. Sur la demande de dommages-intérêts et au titre des frais irrépétibles : Dans le seul dispositif de ses dernières écritures, il réclame l'octroi d'une somme de 20'000 € à titre de dommages-intérêts contre le mandataire judiciaire outre 10'000 € en remboursement des frais de son conseil; cette demande doit être rejetée compte tenu de la confirmation de la décision déférée. De même, la décision étant intégralement confirmée, M. [N] [P] supportera les dépens. PAR CES MOTIFS La cour, - Déclare [N] [P] recevable en son appel. - Dit n'y avoir lieu à surseoir dans l'attente d'une requête en dépaysement déposée devant la chambre commerciale. - Confirme la décision en toutes ses dispositions. - Déboute M. [N] [P] de ses demandes complémentaires en dommages-intérêts et au titre de ses frais d'avocat l'intéressé bénéficiant de surcroît de l'aide juridictionnelle . - Laisse les dépens à sa charge. L'arrêt a été signé par A. TESSIER-FLOHIC, Président, et par S. MAGIS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, S. MAGIS A. TESSIER-FLOHIC