Cour de cassation, 24 juin 2009. 07-45.305

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite du transfert des activités de l'Association valettoise d'expression artistique (AVEA) à la communauté d'agglomération Toulon Provence Méditerranée (TPM), Mme X..., employée par l'AVEA en qualité de professeur de danse à temps partiel par contrat à durée indéterminée, a reçu, le 8 juillet 2004, une proposition de la communauté TPM de recrutement par contrat de travail de droit public à durée déterminée de trois années renouvelable une fois ; que l'ayant acceptée le 9 août 2004, l'intéressée a été recrutée par la communauté TPM par arrêté du 16 septembre 2004 et a rejoint son poste le 1er octobre 2004 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale pour faire juger que son contrat de travail initial avait été repris par la communauté TPM aux mêmes conditions de rémunération, de fonctions et d'ancienneté, et obtenir un rappel de salaire ; Sur le moyen, relevé d'office, après avertissement donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile : Vu la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 Fructidor an III ; Attendu que l'arrêt retient que la juridiction judiciaire est compétente pour statuer sur les demandes de Mme X... à l'encontre de la communauté TPM ; Attendu cependant que le litige mettant en cause la validité du contrat de droit public appliqué au salarié d'une association repris par une personne publique gérant un service public administratif, à la suite du transfert d'une entité économique autonome, relève de la compétence des juridictions de l'ordre administratif ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'il résulte de ses constatations que Mme X... est placée depuis le 16 septembre 2004 sous un régime de droit public dont elle conteste la validité au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail, en sorte que le différend qui l'oppose à la communauté de communes, à propos de la validité de ce contrat de droit public, relève de la compétence du juge administratif, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés ; Et sur le second moyen : Vu les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande en paiement par l'AEVA d'un rappel de salaire conventionnel, l'arrêt retient que les calculs de l'employeur étaient établis sur la base des coefficients revendiqués par la salariée et qu'aucun des paramètres de calcul n'était discuté ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté le différend existant entre les parties sur l'ancienneté de la salariée à prendre en considération pour le calcul de son salaire conventionnel, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Vu l'article 627 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le premier moyen : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il statue sur les demandes de Mme X... à l'encontre de la communauté d'agglomération Toulon Provence Méditerranée et déboute la salariée de sa demande de rappel de salaire conventionnel dirigée contre l'Association valettoise d'expression artistique, l'arrêt rendu le 25 septembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; DIT n'y avoir lieu à renvoi sur les demandes de Mme X... à l'encontre de la communauté d'agglomération Toulouse Provence Méditerranée ; Dit que la juridiction de l'ordre judiciaire n'est pas compétente pour statuer sur ces demandes ; Renvoie ces parties à mieux se pourvoir ; Renvoie la cause, Mme X... et l'Association valettoise d'expression artistique devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée, mais uniquement pour qu'elle statue sur les points restant en litige ; Condamne la communauté d'agglomération Toulouse Provence Méditerranée aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la communauté d'agglomération Toulouse Provence Méditerranée à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre juin deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR jugé que le contrat de travail de droit privé liant Madame X... à l'Association AEVA avait été licitement transformé en contrat de droit public à durée déterminée, accepté par la salariée le 10 août 2004 et de l'AVOIR en conséquence déboutée de ses demandes tendant à voir constater la poursuite de son contrat de droit privé initial AUX MOTIFS " Sur les conditions dans lesquelles l'application de l'article L. 122-12 du Code du travail s'est effectuée" QUE : "(...) La Communauté d'agglomération TPM ayant repris l'activité musicale et artistique de l'Association AEVA le 1' octobre 2004, c'est à juste titre qu'elle soutient - ce qui a été retenu par le premier juge - que la loi du 26 juillet 2005 n'était pas applicable aux salariés dont les contrats de travail ont été repris antérieurement ; que la jurisprudence acquise au 1er octobre 2004 imposait par contre à l'employeur, personne publique qui reprenait l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé de proposer à ces salariés - soit de maintenir leur contrat de droit privé, - soit de leur proposer un contrat de droit public reprenant les clauses substantielles de leur ancien contrat dans la mesure où les dispositions législatives ou réglementaires n'y faisaient pas obstacle ; que l'employeur disposait de l'option quant elle était possible, mais (que) le salarié ne peut imposer le statut qui lui convient dès lors que les clauses essentielles de son contrat antérieur sont maintenues, dans les limites législatives ou réglementaires s'imposant à l'employeur public ; qu'il peut, par contre, refuser le statut public qui lui est proposé ou les modifications de son contrat de travail, ce qui implique son licenciement ; QU'en l'espèce, il est établi que Madame X... a accepté, le 10 août 2004, le contrat de droit public qui lui avait été proposé le 15 juillet, et a exécuté ce contrat à compter du 1 er octobre 2004 ; qu'elle n'allègue pas un vice du consentement, mais soutient que son acceptation et son recrutement postérieur par arrêté du 16 septembre 2004 doivent être tenus pour nuls car "la décision administrative de recrutement ne constitue pas un avenant au contrat de travail initial" et ne fait référence "ni à son ancienneté, ni au renouvellement possible de son contrat à durée déterminée de trois ans " ; qu'elle en déduit que son contrat de droit privé antérieur doit automatiquement être poursuivi, conformément à l'article L. 122-12 du Code du travail ; QU'il est cependant justifié et, au demeurant, non contesté par la salariée, qu'il ne pouvait lui être proposé un emploi titulaire et permanent (équivalent d'un contrat à durée indéterminée de droit public) du fait qu'elle n'était pas bénéficiaire du concours d'accès à la fonction publique (il doit être relevé cependant que l'arrêté de recrutement prévoyait qu'elle devait suivre une formation lui permettant de présenter le concours qui lui permettrait d'intégrer un poste statutaire) ; que le contrat à durée déterminée de trois ans renouvelable une fois qui lui a été proposé est conforme aux dispositions ... des articles 63 de la loi du 12 juillet 1999 et 3 de la loi du 26 janvier 1984, dispositions spécifiques qui permettent - et imposent en l'espèce - de proposer un contrat ne reprenant pas les clauses substantielles de l'ancien contrat ; qu'il est par ailleurs constant que le contrat antérieur de droit privé ne pouvait être poursuivi par T.P.M., personne morale de droit public gérant un service public administratif ; qu'enfin, il doit être ajouté que l'arrêté de recrutement constitue la forme obligée pour l'employeur public de formaliser le contrat de travail de droit public qu'il était tenu de proposer, et qui avait été accepté par la salariée ; qu'il ne peut bien évidemment être annulé par la Cour ; QU'il n'existe donc pas de motif d'invalidation du nouveau contrat accepté par la salariée le 10 août 2004 et concrétisé le 16 septembre ; que les demandes présentées à l'encontre de la Communauté d'agglomération tendant à faire juger la subsistance du contrat initial en application de l'article L. 122-12 du Code du travail et à réclamer le paiement de rappels de salaire en application de ce contrat ne sont donc pas fondées (...)" ALORS QUE lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est reprise par une personne publique gérant un service public administratif, il appartient à cette dernière, en l'absence de dispositions législatives spécifiques, et réserve faite du cas où le transfert entraînerait un changement d'identité de l'entité transférée, soit de maintenir le contrat de droit privé des intéressés, soit de leur proposer un contrat de droit public reprenant les clauses substantielles de leur ancien contrat dans la mesure où des dispositions législatives ou réglementaires n'y font pas obstacle ; qu'en validant le contrat de droit public proposé à Madame X... le 10 août 2004 et concrétisé par arrêté de recrutement du 16 septembre suivant sans rechercher, comme l'y invitaient les écritures de la salariée, si ce contrat reprenait les clauses substantielles du contrat de droit privé antérieur, notamment son ancienneté ou, dans la négative, préciser en quoi les dispositions législatives ou réglementaires applicables y faisaient obstacle, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-12 du code du travail, interprété conformément aux objectifs poursuivis par les prévisions de l'article 3 de la directive n° 2001/23/CE du Conseil du 23 mars 2001. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de sa demande en paiement par l'Association AEVA d'un rappel de salaire conventionnel ; AUX MOTIFS QUE "les rappels de salaires sont réclamés au titre de la majoration d'ancienneté selon les dispositions de l'annexe 1 de la convention collective de l'animation applicables au contrat de travail qui liait la salariée à l'AEVA ; que les parties ayant plaidé sur la base de textes apparemment différents à l'audience du 15 mai 2007, l'affaire avait été renvoyée au 20 juin 2007 ; que la salariée soutient qu'aux termes des dispositions de l'article 1-7-2 de l'annexe 1 (créée par avenant 46 du 2 juillet 1998 de la C.C.N) le salaire doit, au titre de l'ancienneté, être annuellement majoré à l'issue de la première année d'emploi de 4 points de coefficient, puis de 4 points chaque année à la date anniversaire de l'embauche ; que ces conditions d'attribution de ces points d'ancienneté n'ont pas été modifiées avant le 18 octobre 2006, date à laquelle est entré en vigueur le nouvel avenant 96 2006 04 20 étendu par arrêté du 17 octobre 2006 ; (que) pour la période à prendre en considération - c'est-à-dire du 1 er janvier 2001 au 30 septembre 2004 - elle soutient qu'elle n'a pas été rémunérée conformément aux dispositions 1-7-2 susvisées, par référence au coefficient de base hors majoration d'ancienneté auquel elle pouvait prétendre dès lors qu'elle justifiait de 13 ans d'ancienneté, qui devait être augmenté de quatre points de majoration par an ; QUE l'Association soutient qu'en fonction des annexes qui lui ont été transmises par le Centre national des employeurs associatifs, les points d'ancienneté s'établissent de façon différente selon les années ; que les conditions d'attribution résultant de l'avenant 46 de 1998 sont restées inchangées jusqu'à la fin de l'année 2002 ; qu'à compter du 1er janvier 2003 et en application d'un avenant modificatif du 25 septembre 2002 prenant effet le 1 er janvier 2003, les salariés bénéficient d'une prime d'ancienneté de quatre points tous les deux ans, proportionnellement au temps de travail ; QU'il résulte des dispositions des textes communiqués par l'employeur, qui ne sont pas contredits par ceux produits par la salariée, les constatations suivantes : l'édition 2004 de l'annexe 1 de la C.C.N, qui fait état de l'avenant modificatif n° 67, stipule que les salariés bénéficient d'une prime d'ancienneté de 4 points après 24 mois ; (que) l'édition 2004 comprend également le commentaire de l'avenant modificatif en ces termes : "A partir du 1er janvier 2003, le calcul de la prime d'ancienneté est modifié. Désormais, tout salarié, quel que soit son groupe, bénéficie de 4 points supplémentaires après chaque période de 24 mois. Les salariés temps partiel : la prime est versée mensuellement et proportionnellement au temps de travail" ; (que) la version actuelle de l'annexe 1 de la C. C.N (il est produit un document édité en octobre 2006) fait également état, concernant l'article 1-7-2 de l'annexe . "modifié par l'avenant 67 du 25 septembre 2002 étendu par arrêté du 7 février 2003 applicable à compter du 1er janvier 2003 " ; (que), contrairement à ce que soutient la salariée, l'avenant modificatif 67, en ce qu'il concerne les conditions d'attribution des points d'ancienneté, est donc bien entré en application à compter du 1er janvier 2003 ; que ces modifications n'ont été que reprises en octobre 2006 ; que l'article 1-7-2 tel que modifié le 25 septembre 2002, stipule : " tous les salariés bénéficient de points supplémentaires liés à l'ancienneté. L'ancienneté d'un salarié correspond au temps de travail effectif (ou assimilé) écoulé depuis la date d'embauche. Les salariés bénéficient d'une prime d'ancienneté de 4 points après 24 mois. Cette prime est augmentée de 4 points après chaque période de 24 mois. La prime est versée mensuellement et proportionnellement au temps de travail du salarié" ; qu'il convient donc d'examiner les demandes en fonction des dispositions conventionnelles applicables pour les années 2001 et 2002 et de celles applicables pour les années 2003 et 2004 ; QUE les parties ont présenté des décomptes dans lesquels les calculs de l'employeur sont établis sur la base des coefficients revendiqués par la salariée ; QUE le nombre d'heures travaillées et le taux horaire appliqué réellement pas l'employeur n'étant pas discutés, seul le calcul du taux horaire conventionnel minimum l'est ; QUE l'employeur calcule le taux horaire conventionnel ainsi qu'il suit, sur la base d'un coefficient et d'une valeur du point non discutés : Coefficient x valeur du point = salaire à temps plein d'un professeur Temps plein = 24 h/semaine x 52/12 = 104 h Taux horaire = salaire temps plein : 104 h ; QUE la salariée calcule le taux horaire qu'elle estime correspondre au coefficient qu'elle revendique ainsi qu'il suit : Taux horaire appliqué par l'employeur x coefficient revendiqué/coefficient appliqué par l'employeur ; QU'aucun des paramètres de calcul n'étant discuté, celui de l'employeur apparaît cependant correctement effectué et doit être retenu ; qu'au vu de l'ensemble des décomptes produits pour les périodes à prendre en considération, le taux horaire conventionnel pour le coefficient revendiqué a toujours été inférieur au taux horaire attribué à la salariée pour un coefficient inférieur ; (qu) elle ne peut donc prétendre à aucun rappel de salaire ; que le jugement doit donc être confirmé sur ce point" (arrêt p.10) ; 1°) ALORS QUE l'Association AEVA, devant les juges d'appel, avait expressément contesté l'ancienneté revendiquée par la salariée comme remontant à 1980, pour lui substituer une ancienneté à compter de 1997 seulement ; qu'elle en avait déduit que "les calculs (de rappel de salaires) ne peuvent être établis sur la base des coefficients revendiqués par l'appelante" ; qu'aucun des calculs effectués par ses soins ne reprenait les coefficients revendiqués par la salariée ; qu'en énonçant cependant que "les calculs de l'employeur sont établis sur la base des coefficients revendiqués par la salariée", ou encore : "l'employeur calcule le taux horaire conventionnel ainsi qu'il suit, sur la base d'un coefficient ou d'une valeur du point non discutés ", la Cour d'appel, qui a dénaturé les termes du litige, a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'en se déterminant aux termes de motifs pris d'une pure et simple homologation du mode de calcul de l'employeur qui lui "apparaiss(ait) correctement effectué", qui ne mentionnent ni les salaires perçus, ni ceux conventionnellement dus pendant les périodes considérées et qui, en conséquence, ne permettent ni de déterminer, en l'état du désaccord des parties sur ce point, quelle ancienneté a été reconnue à la salariée, ni de contrôler la consistance de ses droits au regard de stipulations conventionnelles précises, successivement applicables d'une part pour les années 2001 et 2002, d'autre part, pour les années 2003 et 2004, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 140-1 du Code du travail et 1134 du Code civil.