Cour d'appel, 27 janvier 2020. 19/04431

COUR D'APPEL DE BORDEAUX QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE -------------------------- ARRÊT DU : 27 JANVIER 2020 (Rédacteur : Monsieur Robert CHELLE, Président) N° RG 19/04431 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-LFTC Monsieur [R] [T] c/ SELARL EKIP' Nature de la décision : AU FOND Notifié par L.R.A.R. le : Grosse délivrée le : aux avocats Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 01 juillet 2019 (R.G. 2019L00950) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d'appel du 01 août 2019 APPELANT : Monsieur [R] [T] de nationalité Française, demeurant [Adresse 2] représenté par Maître Florence BACHELET, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉE : SELARL EKIP' venant aux droits de la SELARL [W] [Y] ès-qualités de mandataire liquidateur de l'EURL CNG prise en la personne de Maître [W] [Y] nommé à ces fonctions par décision du 18 mai 2016 du Tribunal de Commerce de BORDEAUX [Adresse 3] représentée par Maître Patrick TRASSARD de la SELARL TRASSARD & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 786 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 18 décembre 2019 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Robert CHELLE, Président chargé du rapport, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Robert CHELLE, Président, Madame Elisabeth FABRY, Conseiller, Monsieur Gérard PITTI, Vice-président placé, Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. FAITS ET PROCÉDURE Le 6 avril 2016, le tribunal de commerce de Bordeaux, sur assignation de l'URSSAF, a ouvert une procédure de redressement judiciaire de l'Eurl CNG, dont le gérant était M. [T], et désigné la Selarl [W] [Y] en qualité de mandataire judiciaire. Par jugement du 18 mai 2016, le tribunal a converti la procédure en liquidation judiciaire, et désigné la Selarl [W] [Y] en qualité de mandataire liquidateur. La date de cessation des paiements, provisoirement fixée au 16 mars 2016 par le jugement d'ouverture, a été fixée au 31 décembre 2014 par arrêt de la présente cour du 14 février 2018. Par acte d'huissier du 8 mars 2019, le mandataire liquidateur a fait assigner M. [T] devant le tribunal pour demander sa condamnation à lui payer 305 582 euros au titre de sa responsabilité dans l'insuffisance d'actif. Par jugement réputé contradictoire du 1er juillet 2019, M. [T] n'ayant pas comparu, le tribunal de commerce de Bordeaux a : Condamné M. [T] à payer à la Selarl [Y] ès-qualités de liquidateur de la société CNG la somme de 305 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 8 mars 2019, Condamné M. [T] à payer à la Selarl [Y] ès-qualités de liquidateur de la société CNG (Sic) Ordonné la capitalisation des intérêts, Condamné M. [T] aux dépens. NB : il apparaît ainsi que le tribunal a omis de terminer sa phrase dans le second chef de son jugement. Par déclaration du 1er août 2019, M. [T] a interjeté appel de cette décision à l'encontre de l'ensemble des chefs du jugement, qu'il a expressément énumérés, à l'exception du chef relatif à la phrase tronquée ci-dessus. Le 3 septembre 2019, le président de la chambre saisie a constaté que l'affaire relevait d'une fixation à bref délai en application des articles R. 661-6 du code de commerce et 905 du code de procédure civile, et fixé la date de l'audience au 16 décembre 2019.. Le même jour, cet avis de cette fixation a été adressé à l'avocat de l'appelant, qui a signifié sa déclaration d'appel et l'avis de fixation au mandataire intimé le 9 sept 2019. En raison d'une erreur sur l'heure de l'audience dans l'avis de fixation, qui indiquait 9 heures au lieu de 14 heures, l'affaire a été reportée à l'audience du 18 décembre 2019 à 14 heures, ce dont les conseils des parties ont été avisés par les soins du greffe. PRETENTIONS DES PARTIES Par conclusions déposées en dernier lieu le 17 décembre 2019, auxquelles il convient de se reporter pour le détail des moyens et arguments, M. [T] demande à la cour de : Recevoir Monsieur [T] en son appel et l'en déclarer bien fondé. Prononcer la nullité du jugement entrepris, A titre subsidiaire, Réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions Et, Débouter la SELARL EKIP venant aux droits de la SELARL [W] [Y] Liquidateur de l'EURL CNG de toutes demandes fins et conclusions exposées à l'encontre de Monsieur [T] La Condamner à lui verser à la somme de 3000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile Le condamner aux entiers dépens L'appelant fait notamment valoir, Sur la nullité, que le mandataire connaissait son adresse exacte, et il l'a assigné à une ancienne adresse, une maison qu'il avait vendue le 22 décembre 2015 ; qu'il avait été joint à la bonne adresse lors de la procédure précédente en fixation de la date de cessation des paiements ; Sur le fond, après avoir rappelé l'historique de la société, que, sur le paiement des factures de crèche, rien ne prouve que CNG ait payé ses factures ; que la crèche [5] est une crèche d'entreprise et qu'il n'y a rien d'anormal que les factures aient été envoyées à la société employeur, l'épouse de M. [T] étant salariée de CNG ; sur l'acquisition de droit d'occupation pour 400 000 euros, que ce montant, s'il n'a pas été versé sur les comptes de la société, ont été compensés par le paiement direct par l'acquéreur du solde du prêt bancaire de l'Eurl CNG ; sur la déclaration de cessation des paiements, qu'il appartient au liquidateur d'apporter toutes précisions utiles et de justifier des éléments qu'il avance ; qu'il ne peut lui être reproché aucune faute de gestion ; qu'un crédit d'impôt n'a pas été versé en temps et heure par l'Etat. Par conclusions déposées en dernier lieu le 17 décembre 2019, auxquelles il convient de se reporter pour le détail des moyens et arguments, la Selarl Ekip', venant aux droits de la Selarl [W] [Y], en sa qualité de mandataire liquidateur de l'Eurl CHG, demande à la cour de : Vu l'article L651-2 du Code de Commerce, Déclarer recevable mais mal fondé l'appel de Monsieur [T]. Confirmer le jugement. Y ajoutant : Condamner Monsieur [R] [T] à payer la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile au titre de la procédure devant la Cour. Le mandataire liquidateur fait notamment valoir : Sur la nullité invoquée, que l'adresse [Adresse 2] à [Localité 4] n'avait pas été fructueuse dans le cas de l'action sur la date de cessation des paiements ; que c'est pour cette raison que l'adresse officielle du domicile de M. [T] a été mentionné dans l'assignation, l'intéressé n'ayant jamais transmis à la liquidation judiciaire une nouvelle adresse postale ; que l'huissier a fait des recherches et a eu M. [T] au téléphone ; qu'au surplus la demande est irrecevable comme n'ayant pas été formée in limine litis, mais seulement dans les conclusions n° 2 du 12 décembre 2019 ; que M. [T] ne peut justifier d'un grief alors qu'il n'a pas voulu communiquer son adresse à l'huissier qui l'avait joint par téléphone ; Sur le fond, que l'état de cessation des paiements n'a pas été déclaré dans les 45 jours ; que la décision de remontement de la date de cessation des paiements est définitive ; que la société [5] a établi une déclaration de créance de 3 444,86 euros pour l'accueil de la fille [N] de M. [T] dans sa crèche ; que rien ne vient justifier que les frais de crèche d'[N] [T] ; que le grand livre 2014 fait bien apparaître [5] dans les comptes de la société CNG ; que la société CNG a cédé le 20 août 2014 un droit d'occupation au bénéfice de la SCI Port de Meyran pour 400 000 euros, selon acte authentique, mais qu'il n'est pas justifié du paiement du prix malgré ses demandes ; que cette cession intervient quelques semaines avant l'état de cessation des paiements de CNG, au bénéfice d'une SCI dans laquelle M. [T] est associé ; que le fait de céder un élément d'actif et de payer un créancier particulier est une faute au sens de l'article L. 651-2. Le dossier a été communiqué au Ministère Public, lequel, par avis du 6 novembre 2019, a déclaré la condamnation justifiée par les fautes de gestion relevées. Cet avis a été communiqué aux parties par les soins du greffe le 8 novembre 2019. MOTIFS DE LA DECISION A titre liminaire M. [T] ne serait pas fondé à soutenir que la communication de conclusions et pièces du mandataire liquidateur serait tardives, dans la mesure où les parties étaient avisées depuis le 3 septembre 2019 de la date de l'audience, et alors qu'il avait déjà conclu le 2 octobre, puis de nouveau le 12 décembre 2019, il a encore déposé des conclusions le 17 décembre 2019, soit le lendemain du jour où l'affaire devait être initialement appelée à l'audience. Les conclusions ou les pièces adressées postérieurement, quoique avant l'audience du 18 décembre 2019, par le mandataire l'ont donc été en réponse aux siennes, de sorte qu'elles ne sauraient être écartées des débats. Par ailleurs, il apparaît que le second chef du dispositif du jugement, repris ci-dessus, est entaché d'une erreur, la phrase étant d'évidence tronquée, alors que, dans ses motifs, le tribunal entendait condamner M. [T] à payer 3 000 euros à la Selarl [Y] ès-qualités au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Toutefois, aucune des parties ne présente de prétentions à ce sujet, de sorte qu'il n'y a pas lieu à statuer davantage. Sur la demande de nullité du jugement Dans ses conclusions déposées le 12 décembre 2019, M. [T] soutient la nullité du jugement en ce qu'il n'aurait pas été convoqué à son adresse personnelle, mais à une ancienne adresse où il n'habitait plus. Il ressort de l'assignation du 8 mars 2019 précitée que l'huissier instrumentaire s'est présentée pour la signifier à M. [T] au [Adresse 1] à [Localité 4]. La fiche des modalités de remise de l'acte par l'huissier mentionne que, à cette adresse connue pour être la dernière demeure connue du destinataire de l'acte, il n'a pu être trouvé. L'huissier a procédé a des recherches et indique qu'il a découvert un numéro de téléphone auquel M. [T] a répondu « a indiqué ne pas avoir d'adresse fixe pour le moment, avoir simplement une boîte postale et n'a pas communiqué plus d'informations ». L'huissier a en conséquence dressé un procès-verbal en application de l'article 659 du code de procédure civile. Le jugement a toutefois été à bon droit qualifié de réputé contradictoire, la décision étant susceptible d'appel. Toutefois, c'est à bon droit que le mandataire liquidateur oppose que c'est dans ses conclusions n° 2 du 12 décembre 2019 que M. [T] soulève pour la première fois la nullité du jugement, alors qu'il avait conclu sur le fond dans ses précédentes conclusions devant la cour, déposées le 2 octobre 2019. Contrairement à ce qu'il écrit dans ses dernières conclusions ci-dessus (page 10 § 4), M. [T] n'avait nullement soulevé la nullité de l'assignation dans ses conclusions devant la cour du 2 octobre 2019, ni dans le dispositif de celles-ci, ni même dans la partie « discussion » du document, qui ne présentait que des défenses au fond. M. [T] ne saurait utilement prétendre qu'il n'aurait découvert la nullité que postérieurement à ces conclusions de fond, l'ensemble des pièces étant à sa disposition, soit au greffe du tribunal de commerce, soit auprès du mandataire liquidateur, au besoin en usant des voies de droit prévues à cet effet. Dès lors, s'agissant d'une nullité de forme, il résulte des dispositions de l'article 112 du code de procédure civile qu'elle est couverte si celui qui l'invoque a, postérieurement à l'acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non recevoir sans soulever la nullité. La demande de nullité présentée par M. [T] est en conséquence irrecevable. Sur le fond L'appelant conclut à la réformation du jugement, estimant que les griefs retenus par le mandataire liquidateur ne sont pas fondés. Le mandataire liquidateur demande pour sa part la confirmation du jugement qui a condamné M. [T] à lui payer 305 000 euros au titre de sa responsabilité dans l'insuffisance d'actif de la société CNG. Aux termes des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou partie, par les dirigeants de droit ou de fait, ou certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion, sauf cas de simple négligence. Ainsi, p our être engagée, la responsabilité du dirigeant, qu'il soit de droit ou de fait, nécessite que soient établies par la partie demanderesse : Une insuffisance d'actif, dont l'existence et le montant sont appréciés au moment où statue la juridiction saisie de l'action en responsabilité ; l'existence d'une faute caractérisée, commise à l'occasion de la gestion de l'entreprise, et témoignant d'une mauvaise gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif au jour de la liquidation judiciaire, et qui ne soit pas une simple négligence. Un lien de causalité entre la faute de gestion et l'insuffisance d'actif. Toutefois, il suffit qu'il soit démontré que la faute a concouru à l'insuffisance d'actif, sans qu'il ne soit nécessaire qu'elle en soit la cause unique. L'insuffisance d'actif est égale au passif antérieur déclaré admis, moins l'actif réalisé ou la valorisation certaine de l'actif. La condamnation d'un dirigeant au paiement des dettes sociales suppose qu'au jour où le juge statue, l'insuffisance d'actif soit certaine, c'est-à-dire que le montant du passif est indiscutablement supérieur à l'actif, que celui-ci ait ou non été réalisé. Le montant de la condamnation ne peut excéder celui de l'insuffisance d'actif tel qu'il est constaté au jour où le juge statue. L'auteur du dommage ne peut pas réparer plus que le préjudice. La preuve de l'insuffisance d'actif incombe au liquidateur qui intente l'action. En l'espèce, le mandataire liquidateur fait valoir sans être démenti un passif arrêté à 381 032,88 euros (sa pièce n° 19), diminué toutefois après retraitement des opérations d'avances du CGEA, d'un actif par recouvrement de compte client de 75 450,88 euros, et aucun autre actif. Ainsi, l'insuffisance d'actif s'établit de manière incontestée à 305 582 euros. Il convient d'observer que le mandataire liquidateur, s'il demande dans le corps de ses conclusions la condamnation de M. [T] à payer cette somme de 305 582 euros, se limite à demander dans le dispositif de ces même conclusions, qui seul saisit la cour conformément aux dispositions de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la confirmation du jugement, qui a condamné M. [T] à payer non pas l'intégralité de l'insuffisance d'actif, mais 305 000 euros. La cour n'est donc pas saisie d'un appel incident du mandataire sur le quantum de la condamnation. Sur la qualité de dirigeant Il résulte des dispositions précitées que tous les dirigeants de droit ou de fait ayant contribué à la faute de gestion peuvent faire l'objet de l'action. En l'espèce, il n'est pas contesté que M. [T] était bien un dirigeant au sens de l'article L. 651-2 ci-dessus, comme étant le gérant de droit de l'Eurl CNG. Sur les fautes de gestion alléguées La faute de gestion est une faute commise par le dirigeant dans l'administration de la société et manifestement contraire à l'intérêt social. Elle se déduit des agissements du dirigeant par comparaison au comportement d'un dirigeant normalement compétent placé dans la même situation, ou encore aux règles minimales de bonne gestion, et ne réclame pas la démonstration d'une mauvaise foi ou d'une intention de nuire. Toutefois, il ne doit pas s'agir d'une simple négligence. En l'espèce, le mandataire liquidateur retient 3 griefs qu'il estime constituer des fautes de gestion : - omission de déclarer l'état de cessation des paiements dans les 45 jours Il résulte de l'article L. 631-4 du code de commerce que l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements. La date de cessation des paiements de l'Eurl CNG a été fixée au 31 décembre 2014 par arrêt de la présente cour du 14 février 2018, non frappé de pourvoi au 4 juillet 2018 selon certificat du directeur de greffe de la Cour de cassation (pièce n° 10 du mandataire). Il est constant que M. [T] n'a procédé à aucune déclaration d'un état de cessation des paiements, la procédure ayant été ouverte sur assignation de l'URSSAF en 2016. L'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion, s'apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report. Les considérations de M. [T] sur le fait l'état de cessation des paiements, et sur celui que l'arrêt du 14 février 2018 aurait été rendu par défaut sont inopérantes dès lors qu'il ne justifie, ni même n'allègue, qu'il aurait exercé à son encontre une voie de recours qui lui était ouverte. Le fait de ne pas remplir une obligation exigée par la loi constitue une faute de gestion, et non une simple négligence. Une déclaration de la cessation des paiements plus précoce aurait limité l'importance du passif, qui continuait à se creuser en raison de la poursuite pendant cette période d'une activité déficitaire, et la faute de gestion de M. [T] a donc directement contribué à l'insuffisance d'actif. - prise en charge de frais de crèche pour la garde de sa fille Le mandataire liquidateur expose que la société [5] a établi une déclaration de créance pour la garde de l'enfant [N] [T], d'un montant de 3 444,86 euros, justifié, créance qui a été admise au passif de la procédure sans contestation de la part de M. [T] ; que rien ne justifie que les frais de crèche de cet enfant soient pris en charge par l'Eurl CNG. La matérialité des faits n'est pas contestée par M. [T]. C'est vainement que M. [T] oppose que c'est lui qui aurait finalement payé, alors que, outre la créance déclarée au passif de la procédure, et inscrite, le grand livre 2014 fait bien apparaître la société [5] dans les comptes de la société CNG. Le mandataire peut alors utilement répliquer que la comptabilité de la société CNG, sous la responsabilité de M. [T], considérait donc que le co-contractant de la société [5] était bien la société CNG. De même, le fait qu'un contrôle de l'URSSAF n'aurait pas donné lieu à un redressement sur ce point ne vaut pas quitus, et n'est pas de nature à ôter à cette pratique son caractère fautif. M. [T] ne se prévaut pas d'avoir déclaré un quelconque avantage en nature à ce titre. Le fait de faire supporter par la société des frais de nature personnelle, en ce que les frais de la garde de l'enfant du couple revenaient personnellement à M. [T] et sa femme, fût-elle salariée de la société, est une faute de gestion, dont le caractère volontaire ne permet pas de caractériser une simple négligence. Cette faute a contribué à l'insuffisance d'actif par augmentation du passif, comme le démontre la déclaration de créance admise. - cession d'une convention d'occupation temporaire Le mandataire liquidateur expose que par acte du 20 août 2014 (acte authentique pièce n° 6 du mandataire), l'Eurl CNG a procédé à la cession d'un droit d'occupation au bénéfice de la société civile immobilière Port de Meyran, et qu'il n'a pas été justifié du paiement du prix de 400 000 euros indiqué à l'acte malgré ses demandes. Le dirigeant explique alors que la société avait contracté un prêt auprès d'une banque pour construire deux bâtiments sur le terrain en bord de mer qu'il occupait en vertu d'une convention d'occupation temporaire passée avec le département de la Gironde, et que « courant 2013 » la banque « se désengage du prêt ». Il fait alors valoir que « c'est l'un des actionnaires », sans expliquer davantage comment une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée pourrait avoir des « actionnaires » en dehors des parts qu'il possède lui-même en tant que gérant et associé unique, la société [K] Patrimoine, qui a payé la banque « pour le compte de l'Eurl CNG ». Il en conclut que l'Eurl CNG doit le remboursement de « cet apport » à la société [K] Patrimoine, et qu'elle a changé de créancier, en augmentant le compte courant de la société [K] Patrimoine de 428 160 euros le 31 août 2014. Pour autant, il n'explicite toujours pas comment une société qui est nécessairement un tiers à la société unipersonnelle CNG pourrait y faire des apports et disposer d'un compte courant dans ses livres. Au surplus, ces explications sont contredites par les faits constants, en ce que la cession de convention d'occupation n'a pas été souscrite par la société [K] Patrimoine, mais par la société civile immobilière Port de Meyran, personne juridique différente, et également différente de la personne physique de M. [H] [K], représentant la SCI à l'acte. Il convient de considérer que l'acte en cause a été passé seulement 4 mois avant la cessation des paiements de l'Eurl CNG, et que cette contrepartie à la cession d'un actif de la société n'était plus à la disposition de la procédure collective. Par ailleurs, il n'est pas établi autrement que par affirmation la valorisation du prix de la cession, qui n'apparaît pas avoir fait l'objet d'un calcul par un professionnel. Ainsi, les fonds d'un montant restant discutable, provenant de la cession, ont seulement permis, par des opérations comptables exorbitantes du droit des sociétés, et à les supposer établies en l'absence de confirmation de la part de la banque concernée, de désintéresser deux créanciers : la banque par remboursement d'emprunts, et le tiers [K] Patrimoine par diminution de son compte courant, alors même que ce tiers n'était pas partie à l'opération de cession. Les paiements faits à des créanciers pour de tels montants, dans des conditions aussi irrégulières, et à seulement 4 mois de la cessation des paiements, ce qui les rapproche de paiements préférentiels, constituent une faute de gestion. Le montage complexe volontairement pratiqué ne permet pas de considérer qu'il s'agirait d'une simple négligence. Le fait de ne pouvoir utilement justifier du montant de la cession et de ne pouvoir en représenter le prix, dissipé par affectation au débit d'un compte courant d'un tiers, a contribué à l'insuffisance d'actif par diminution de l'actif disponible. Sur le lien de causalité entre les fautes de gestion et l'insuffisance d'actif Comme analysé ci-dessus, les faits fautifs sont imputables à M. [T]. Il faut mais il suffit qu'il soit démontré que la faute a concouru à l'insuffisance d'actif, sans qu'il ne soit nécessaire qu'elle en soit la cause unique. En l'espèce, cette démonstration est faite ci-dessus, à l'occasion de l'analyse de chacun des griefs retenus. Sur le montant de la condamnation Chacune des fautes retenues comme ayant contribué à l'insuffisance d'actif chiffrée à 305 582 euros étant légalement justifiée, il appartient à la juridiction d'apprécier le montant de la condamnation dès lors qu'il n'excède pas l'insuffisance d'actif. Au vu des fautes de gestion établies, de leur incidence sur l'augmentation de l'insuffisance d'actif et du comportement de M. [T] tel que décrit lors de l'examen ci-dessus des griefs, dont il découle qu'il a notamment indument prolongé l'activité de la société en état de cessation des paiements, sciemment fait supporter des dépenses personnelles à la société, et dissipé au profit de créanciers particuliers des éléments de l'actif, il convient de confirmer le jugement qui a condamné M. [T] à payer l'essentiel de l'insuffisance d'actif. Sur les autres demandes Partie tenue aux dépens d'appel, M. [T] paiera au mandataire liquidateur, ès-qualités, une somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Déclare irrecevable la demande de nullité du jugement présentée par M. [T], Confirme le jugement rendu entre les parties par le tribunal de commerce de Bordeaux le 1er juilllet 2019, Condamne M. [T] à payer à la Selarl Ekip', en sa qualité de mandataire liquidateur de l'Eurl CNG, la somme de 2 500 euros application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, Condamne M. [T] aux dépens d'appel. Le présent arrêt a été signé par M. Chelle, président, et par M. Goudot, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.