Cour de cassation, 18 novembre 2020. 18-19.681

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 18 novembre 2020 Rejet non spécialement motivé M. GUÉRIN, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10343 F Pourvoi n° Q 18-19.681 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 18 NOVEMBRE 2020 La société Hyseo, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Q 18-19.681 contre l'arrêt rendu le 16 mai 2018 par la cour d'appel de Montpellier (1re chambre civile B), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Enedis, société anonyme, dont le siège est [...] , anciennement dénommée ERDF, 2°/ à la société XL Insurance Company SE, société anonyme, dont le siège est [...] , venant aux droits d'Axa Corporate Solutions, défenderesses à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations écrites de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Hyseo, de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de la société XL Insurance Company SE, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société Enedis, après débats en l'audience publique du 29 septembre 2020 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Il est donné acte à la société XL Insurance Company SE de sa reprise d'instance, en qualité d'ayant droit de la société Axa Corporate Solutions. 2. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 3. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Hyseo aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit novembre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Hyseo. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Hyseo de toutes ses demandes ; Aux motifs que les arrêt rendus le 30 mars 2016 par la Cour de Cassation ont effectivement retenu l'existence d'un droit à réparation, dans la mesure où la société Erdf avait l'obligation de transmettre à l'opérateur une PTF dans un délai n'excédant pas trois mois, par application de la délibération de la commission de régulation de l'énergie en date du 11 juin 2009, portant décision sur les règles d'élaboration des procédures de traitement des demandes de raccordement au réseau public de distribution d'électricité et de suivi de leur mise en oeuvre ; que la Cour de Cassation a sanctionné purement et simplement la cour d'appel qui avait considéré que ce délai n'était qu'un objectif interne du gestionnaire du réseau dans le traitement des demandes, alors que le manquement à une obligation telle que précitée est de nature à ouvrir droit à réparation ; que pour autant, la cour ne considère pas que la motivation de ces arrêts de cassation dispense Hyseo de la démonstration d'un lien direct entre la faute et le dommage, étant précisé qu'en l'espèce et au vu des conclusions d'Erdf en page numéro 16, cette société a pris acte des décisions de la Cour de Cassation et n'entend plus désormais contester le caractère fautif du dépassement du délai de trois mois ; que sur le volet de la discussion juridique qui subsiste, les éléments régulièrement communiqués de part et d'autre sont beaucoup plus complexes que ne le voudrait l'analyse d'Hyseo reprise ci-dessus ; que si Hyseo rappelle le caractère complet de sa demande, c'est bien évidemment par référence au courrier de Erdf produit en pièce numéro trois, en date du 6 octobre 2010, qui accuse réception de la demande de PTF, pour le site litigieux de la commune de Quarante, en date du 27 août 2006 ; qu'il convient de lire ce courrier dans son intégralité, dont les mentions : « cette PTF sera réalisée à partir des caractéristiques principales que vous nous avez données au regard des fiches de données techniques afin d'établir les conditions techniques et financières du raccordement en fonction des projets déjà en file d'attente au moment de votre demande. Elle précisera également la marge d'incertitude symétrique dans laquelle se situera le montant facturé ainsi que le délai dans lequel sera établie la convention de raccordement. Elle consistera en une étude précise du raccordement au réseau électrique (plan de protection, qualité) de votre installation de production. Le chiffrage, sous forme de devis, vous sera proposé après une étude du tracé de raccordement, sous réserve de validation de l'ensemble du dossier technique » ; que la pièce numéro deux produite par Hyseo est une fiche de collecte de renseignements pour une pré-étude et pour une offre de raccordement au réseau public de distribution géré par Erdf d'une installation photovoltaïque de puissance > 36 kva, en date du 26 août 2010, signée par M. R... pour Hyseo, avec comme pièce jointe une demande de permis de construire en date du 21 décembre 2009 par la cave coopérative du pays de Quarante, et un permis de construire accordé par le maire en date du 8 février 2010, le bénéficiaire étant cette cave coopérative, et non pas Hyseo ; qu'en réalité et à ce stade, Hyseo était simplement titulaire d'un mandat consenti par la cave coopérative, en date du 25 août 2010, pour représenter la cave pour l'accomplissement des démarches suivantes : Drire pour l'obtention du certificat ouvrant droit à l'obligation d'achat, Dideme pour l'obtention du récépissé de déclaration d'exploiter, Edf OA pour le contrat d'achat d'électricité, Edf réseau distribution pour le contrat de raccordement (PTF, convention de raccordement, convention d'exploitation et CARD I), déclaration préalable ; qu'il n'est pas superflu de constater que la fiche de collecte précitée (pièce numéro deux) fait état d'un demandeur au raccordement qui est Hyseo, avec les caractéristiques techniques du site, mais en réalité sur la simple base du mandat précité accordé la veille, et du permis de construire accordé à la seule cave coopérative ; que dans ce contexte reprécisé, il convient de retenir que la PTF a été retournée, certes avec retard, mais à la date du 1er décembre, pour faire l'objet d'une acceptation opposable à ERDF en date du 3 décembre ; que tout le litige découle précisément non pas véritablement du décret du 9 décembre 2010, mais bien de son article trois ; qu'en effet, il est évident qu'à réglementation constante, la situation d'Hyseo en qualité de demanderesse à une autorisation de raccordement était fixée dès le 3 décembre, avant la parution du décret, et qu'ainsi le retard reproché n'aurait pu avoir aucune incidence, dans l'hypothèse habituellement logique d'un décret n'ayant des effets qu'à compter de sa mise en vigueur ; que dans ce cas de figure, le libellé de l'article un du décret du 9 décembre 2000 n'aurait pas eu d'incidence sur la situation de demandeur ayant retourné et accepté sa PTF dès le 3 décembre, puisque il était simplement décrété que l'obligation de conclure un contrat d'achat de l'électricité produite par les installations mentionnées au troisièmement de l'article deux du décret du 6 décembre 2000 susvisé est suspendue pour une durée de trois mois courant à compter de l'entrée en vigueur du présent décret. Aucune nouvelle demande ne peut être déposée durant la période de suspension ; que c'est en réalité l'article trois du décret, dont les modalités n'ont été à l'évidence connues qu'à partir du 9 décembre, qui a généré le litige, puisqu'il stipule que : « les dispositions de l'article premier ne s'appliquent pas aux installations de production d'électricité issue de l'énergie radiative du soleil dont le producteur a notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la PTF de raccordement au réseau » ; que c'est le caractère administratif unilatéral et rétroactif de cet article trois qui a fait remonter les effets du moratoire à des opérateurs qui avaient pourtant accepté la PTF avant le décret du 9 décembre, mais comme c'est le cas en l'espèce postérieurement au 2 décembre ; qu'ainsi, et au-delà du scénario de la réglementation constante qui aurait interdit de retenir que le retard reproché ait pu avoir un quelconque effet dommageable, force est de constater que c'est le caractère spécifique et rétroactif de l'article trois précité qui a constitué la cause nécessaire et suffisante du dommage revendiqué ; qu'en effet, et à supposer que Erdf n'ait pas manqué à ses obligations et respecté le délai de trois mois au 27 novembre 2011, il n'en demeure pas moins que le même décret du 9 novembre aurait pu choisir dans son article trois la date du 27 novembre, ou une date antérieure, pour départager les dossiers soumis au moratoire ou pouvant y échapper ; que dans ce cas de figure, le respect du délai de trois mois par Erdf n'aurait pas empêché Hyseo de subir les effets du moratoire et de supporter financièrement le dommage tel que revendiqué ; que l'on peut aussi concevoir que le décret du 9 novembre ait prévu une date postérieure au 3 décembre dans son article trois, et qu'ainsi dans ce cas de figure, même l'irrespect du délai de trois mois par Erdf, qui n'a pas empêché Hyseo d'acter son acceptation le 3 décembre, n'aurait pas soumis cette société aux effets du moratoire ; qu'en réalité, seul le caractère administratif unilatéral et rétroactif du choix de la date du 2 décembre, dans l'article trois de décret paru le 9 décembre, a été la condition nécessaire et suffisante du dommage subi tel qu'il est décrit et revendiqué ; que la parution d'un article dans les Échos en date du 30 novembre 2010, et dans un blog Tecsol en date du ler décembre 2010 à 23:33, ne change rien à cette analyse, et ne permet nullement d'affirmer avec Hyseo que dès fin novembre 2010, toute la filière photovoltaïque « était informée de l'imminence d'un décret conforme à la loi du 10 février 2000 ayant pour effet de mettre en place un moratoire » ; que l'on cherchera vainement dans ces articles précités la description de la consistance à proprement parler d'un moratoire, ou a fortiori des modalité très précises et rétroactives de l'article trois précité ; que d'ailleurs, le 2 décembre 2010, un communiqué de presse officiel des services du premier ministre, au-delà de considérations générales sur la maîtrise de l'évolution du prix d'électricité, à mettre en oeuvre dans un nouveau cadre d'ici mars 2011, ne fait état que d'une prochaine saisine du conseil supérieur de l'énergie pour un projet de décret visant à suspendre de façon transitoire l'enregistrement de nouveaux projets ; qu'en réalité, il est évident que les ministres concernés ont décidé de prendre de court la filière, en édictant dès le 9 décembre (avec une saisine du conseil supérieur de l'énergie sur une semaine ?) le décret instituant le moratoire, mais surtout en prévoyant le fameux article trois rétroactif, la date du 2 décembre choisie étant sans doute prosaïquement à rapprocher de celle du communiqué de presse, le même jour que la réunion des ministres qui a selon toute évidence décidé de ce choix, qui ne transparaît pas en toute hypothèse dans le communiqué de presse ; qu'il s'en déduit que même saisie avec retard par Erdf le 1 er décembre, et à admettre qu'Hyseo avait subodoré qu'il convenait d'accepter au plus vite la proposition, ce qui fut fait dès le 3 décembre, il n'en demeure pas moins que la date choisie dans l'article trois du décret était antérieure, et que son choix par le pouvoir exécutif constitue la condition à la fois nécessaire et suffisante du dommage tel qu'il est revendiqué, puisque ce dommage aurait pu survenir y compris dans le cas où Erdf aurait respecté le délai d'instruction de trois mois ; qu'à supposer franchi ce premier obstacle juridique sur l'existence du lien direct entre la faute et le dommage, la Cour rappelle ses motivations supra sur les éléments ayant fondé l'acceptation du dossier au 27 août 2010, avec un ensemble d'imprécisions notamment sur la maîtrise foncière, mais pas seulement ; qu'il est affirmé par Hyseo qu'elle justifie du financement de la centrale à hauteur de 933 661 € hors-taxes, ce montant résultant de la pièce numéro quatre qui est un simple devis en date du 14 mars 2011, qui a la particularité pour le moins originale d'être adressé par Hyseo à Hyseo ; qu'il ne sera pas épilogué sur la consistance probatoire de ce document qui émane purement et simplement de la société demanderesse ; qu'il en est de même des pièces numéro 6,6 B et 6 C, qui sont pareillement des tableaux émanant de la société demanderesse, sans tampon, sans signature, sans certification d'un expert-comptable ou d'un commissaire aux comptes ; qu'il en est de même de la pièce numéro 31, censée démontrer le principe d'un accord de principe du financement, et qui n'est qu'un extrait succinct du bilan sur une page, sans tampon, sans signature, sans certification d'un expert-comptable ou d'un commissaire aux comptes ; que le prévisionnel de production produit en pièce cinq est par définition prévisionnel, sans pouvoir être opposé techniquement à Erdf, surtout si l'on se réfère aux termes repris in extenso supra de son courrier du 6 octobre 2010, qui n'affiche précisément aucune certitude technique ; qu'Hyseo, tenant pour acquis la maîtrise foncière, la faisabilité financière et la capacité technique de production, justifie le calcul de son préjudice à partir d'expertises ordonnées dans d'autres affaires par d'autres juridictions, ce qui ne saurait ôter toute pertinence aux éléments d'interrogation pour le moins repris ci-dessus ; que de façon plus générale, et s'agissant de façon non contestée au plan juridique d'une évaluation du dommage à partir de la perte de chance de bénéficier d'un tarif d'achat, sur une période de 20 ans, en réalité sans aucun aléa, la Cour ne peut que reprendre les conclusions du rapporteur public sous l'arrêt du conseil d'État du 16 novembre 2011, dont en substance : « le fait générateur de l'achat d'électricité est la mise en service de l'installation et non la simple demande, même complète, de raccordement. Les étapes postérieures à ce dépôt sont substantielles tant pour ce qui est de l'acceptation de la proposition tarifaire de raccordement qui peut induire des modifications techniques et financières non négligeables du projet que pour ce qui est des travaux effectifs conduisant à la mise en service. Le chiffre de 50 % de projets ne devant pas aboutir invoqué par le gouvernement et non contesté par les parties en est la preuve... Certes s'il y a contrat, le tarif en vigueur est celui qui existait à la date de la demande complète de raccordement, mais il peut ne pas y avoir du tout de contrat et, les règles ayant changé, une nouvelle demande peut être exigée, entraînant l'application de nouveaux tarifs » ; qu'il est difficilement contestable au surplus que tout le calcul du dommage est fondé sur une durée de 20 ans, alors que la réglementation peut faire évoluer le tarif, à supposer levées les insuffisances probatoires en matière d'obtention des financements, dont 20 % sur fonds propres, ou de respect de l'obligation de mise en service de la centrale dans un délai de 18 mois, qui en cas de retard impacte d'autant la durée prévue de rentabilité ; qu'ainsi, et même à admettre que puisse se poser la question d'une perte de chance, il ne s'agira pas de réparer l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; que pour sa part, la Cour estime qu'au vu des seuls éléments régulièrement communiqués afférents stricto sensu au projet litigieux, ni la maîtrise foncière, ni la faisabilité financière, ni la productivité technique permettant d'asseoir une rentabilité sur 20 ans sans aléas, ne sont suffisamment démontrées, à partir de la simple comparaison des tarifs à un instant T, et en lecture des seuls éléments produits n'émanant pas d'Hyseo, au-delà de l'absence de production d'une seule pièce comptable certifiée qui puisse être qualifiée de sérieusement probante ; que le raisonnement sur la réalité d'un dommage résultant d'une perte de chance peut se poursuivre lorsque l'on s'intéresse aux sociétés qui ont concrètement saisi cette chance sur le site litigieux ; que la pièce numéro 47 d'Erdf démontre d'abord que la société Hyseo est actionnaire majoritaire de la société [...] , toutes les deux représentées par M. N... ; que le 10 novembre 2010, un mandat a été consenti par [...] à Hyseo, exactement dans les mêmes termes que la cave coopérative de Quarante avait mandaté Hyseo ; qu'en d'autres termes, M. N... pour [...] a donné mandat à M. N... pour Hyseo aux fins d'accomplir toutes formalités pour la réalisation de centrales photovoltaïques ; que le 27 mai 2011, [...] a déposé un projet, par le biais de son mandataire Hyseo, concernant le site de la cave coopérative de Quarante, avec le même permis de construire délivré par le maire de la commune à la cave, et un mandat délivré par la cave coopérative à Hyseo pour réaliser toutes démarches administratives nécessaires à la réalisation d'une centrale photovoltaïque ; que la productibilité moyenne annuelle indiquée était de 131 250 kilowatt/heure (pièce numéro 41), tandis que celle indiquée dans le projet litigieux était de 368 550 kilowatt/heure (pièce numéro deux d'Hyseo) ; que même avec la plus élémentaire prudence, il s'agit bien d'un projet de rattrapage par Hyseo, par le biais de [...] , pour 35 % du projet initial ; que le même mécanisme a été appliqué à une demande d'une société Autan participation, en date du 23 juin 2011, par M. N... , et un tiers habilité qui n'est autre qu'Hyseo, sachant que la productibilité moyenne annoncée était de 148 500 kilowatt/heure, soit 40 % du projet initial litigieux ; qu'il s'agissait là aussi, sous la signature de M. R..., du même permis de construire, et de la même autorisation donnée par la cave coopérative à Hyseo de réaliser toutes les démarches administratives pour le raccordement photovoltaïque ; qu'à l'évidence, et s'agissant de la perte de marge alléguée pour calculer l'assiette du dommage, il est évident que ne pas tenir compte de ces projets conséquents, sur les mêmes fondements en termes de mandats et de maîtrise foncière permettant en réalité à Hyseo une maîtrise d'oeuvre complète, relèverait au mieux d'une naïveté prêtée à tort à la Cour ; qu'en réalité, et alors qu'il n'est pas contesté que le site de production est en service depuis le 18 mars 2013, Hyseo se borne à qualifier de méprise (page 13 de ses conclusions) l'analyse du jugement sur la reprise du projet, alors qu'il s'agit bien de monter un nouveau projet, sur la base d'un nouveau tarif et d'une rentabilité escomptée que la Cour ignore, mais dont rien ne démontre qu'elle soit moindre, s'agissant de la rentabilité, et qu'en toute hypothèse il n'aurait pas fallu en tenir compte dans le cadre du calcul de la perte dommage alléguée, sachant que l'on cherchera vainement aux écritures d'Hyseo une demande d'expertise, puisqu'elle s'oppose au contraire à la demande d'expertise formée par AXA ; qu'en conclusion sur ce volet, et au-delà de ses motivations sur l'absence de lien direct entre la faute et le dommage tel que revendiqué, au-delà des questions importantes restant en suspens s'agissant de la faisabilité et de la rentabilité du projet initial, il est certain qu'un projet alternatif a été mis en place qui rend d'autant plus hypothétique et incertaine la perte de marge alléguée qui subsisterait référence faite au projet initial, sur une durée de 20 ans ; que reste le traitement discriminatoire dont HYSEO aurait fait l'objet ; qu'il est d'abord fait référence à une décision du 14 février 2013 de l'autorité de la concurrence, en date du 14 février 2013, qui ne concerne en rien la société Hyseo, mais une société SUN'R, et qui indique en page 28 qu'il ne peut être exclu, à ce stade de l'instruction, que les pratiques de discrimination ou de favoritisme évoquées ci-dessus aient été mises en oeuvre à différents niveaux du groupe EDF, et qu'il existe donc des éléments suffisamment probants pour justifier de poursuivre l'instruction ; que cette seule pièce ne suffit bien évidemment pas à démontrer qu'en 2010, Hyseo ait pu faire l'objet de pratiques discriminatoires, qui ne sont pas autrement précisées, pas plus que ne sont précisés le ou les bénéficiaires de ces pratiques, référence faite au projet litigieux sur la commune de Quarante ; qu'aucun aveu judiciaire ne peut se déduire de cette décision, sauf par simple affirmation d'Hyseo, à partir sans doute de l'audit confié par EDF au cabinet J... & F... (page 27) , qui a conclu à un certain nombre de dysfonctionnements concernant les PTF, sans que cela puisse pour autant être rattaché au présent dossier litigieux ; que pareillement, les délais de traitement dont ont pu bénéficier la société Hélios production et la société GAEC Coatyliven ne sont pas démonstratifs d'une pratique discriminatoire à l'encontre d'Hyseo, sur le dossier litigieux, la Cour rappelant en tant que de besoin les modalités de rattrapage par Hyseo ci-dessus décrites, et dont elle ne sache pas qu'elles aient subi un traitement discriminatoire ; qu'en conclusion, et faute de démonstration certaine d'un lien entre la faute reconnue et le dommage, ainsi que faute de démonstration du caractère futur mais certain de l'assiette revendiquée d'une perte de marge sur 20 ans, c'est un débouté qui s'impose de toutes les demandes d'Hyseo, en conséquence de l'absence de réunion des trois critères prévus pour la mise en application de l'article 1382 du Code civil ; ALORS D'UNE PART QUE la faute du gestionnaire du réseau d'électricité, qui n'a pas transmis au producteur une proposition technique et financière dans le délai de trois mois expirant le 27 novembre 2010 qui lui était imparti pour ce faire, est la cause certaine et exclusive du préjudice subi par ce producteur à qui elle a fait perdre une chance d'accepter l'offre de raccordement avant le 2 décembre 2010, date de suspension de l'obligation de conclure un contrat d'achat au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 ; qu'en retenant, pour rejeter la demande d'indemnisation du préjudice subi par la société Hyseo du fait du manquement de la société Erdf à son obligation d'instruire son dossier dans le délai impératif de trois mois, que la cause nécessaire et suffisante du dommage revendiqué est le caractère spécifique et rétroactif de l'article 3 du décret du 9 décembre 2010 puisque ce dommage aurait pu survenir y compris dans le cas où Erdf aurait respecté le délai d'instruction de trois mois, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs purement hypothétiques et impropres à exclure tout lien de causalité entre la faute d'Erdf et le préjudice subi par la société Hyseo, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240 du code civil ; ALORS D'AUTRE PART QUE le préjudice subi par le demandeur au raccordement à qui le gestionnaire du réseau n'a pas transmis de PTF dans le délai de trois mois qui lui était imparti pour traiter la demande consiste dans la perte de chance d'accepter cette PTF avant le 2 décembre 2010 et de bénéficier de l'obligation d'achat de l'électricité photovoltaïque au tarif applicable à la date de leur demande de raccordement le préjudice ; que la perte d'une chance, qui doit être mesurée à la chance perdue, est toujours indemnisable ; qu'ayant relevé que le préjudice subi par la société Hyseo par la faute de la société Erdf consiste dans la perte de chance de bénéficier d'un tarif d'achat, la cour d'appel qui a cependant rejeté sa demande indemnitaire au motif inopérant de l'absence de démonstration du caractère futur mais certain de l'assiette revendiquée d'une perte de marge sur 20 ans, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; ALORS ENSUITE QUE le juge qui constate l'existence d'un préjudice en son principe ne peut refuser de l'évaluer motif pris de l'absence de justificatifs de son assiette ; qu'ayant relevé que le préjudice subi par la société Hyseo consiste dans la perte de chance de bénéficier d'un tarif d'achat, la cour d'appel qui s'est fondée sur l'absence de démonstration du caractère certain de l'assiette revendiquée d'une perte de marge sur 20 ans pour refuser d'indemniser ce préjudice a violé l'article 4 du code civil.