Cour de cassation, 16 octobre 2019. 18-18.430

SOC. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 16 octobre 2019 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11057 F Pourvoi n° E 18-18.430 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Nexity Property Management, société anonyme, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 20 avril 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre C), dans le litige l'opposant à M. O... M..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 18 septembre 2019, où étaient présents : M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de la société Nexity Property Management, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. M... ; Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Nexity Property Management aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. M... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour la société Nexity Property Management PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la SA Nexity Property Management à payer à M. M... les sommes de 32 280,74 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, les congés payés y afférents, de 7 281,24 € au titre du repos compensateur, de 30 894,24 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé et de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ; Aux motifs que selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que pour étayer sa demande, O... M... communique à la cour : - la fiche générale de l'entreprise établie par le médecin du travail en juin 2013 rappelant les horaires en vigueur soit : 9h-12 h30 / 14 h-18 h (13h-17 le vendredi) et qui mentionne une charge de travail élevée pour l'ensemble de l'effectif ; - ses mails répétés à compter de décembre 2012 faisant état du non remplacement du technicien, le dernier du 6 mai 2013 faisant état « d'une situation désespérée », signalant que « malgré la meilleure volonté du monde il lui est impossible de faire face à toutes les échéances », et terminant par « c'est un véritable appel au secours car le moindre incident ou absence risque de mettre en péril l'équilibre de l'agence ; je vous supplie de faire tout ce qui vous est possible pour que nous puissions sortir rapidement de l'ornière » ; - son entretien d'évaluation réalisé en février 2013 dans lequel il mentionne que l'absence du technicien qui « demande une tâche de travail considérable environ 50 % » ; - plus de 1 800 mails sur 5 ans et des centaines de mails à partir de février 2012 émis avant 9 h et après 18 h dont certains très tard en soirée (après 21 h) ou pendant la pause déjeuner ; - des certificats d'aptitude délivrés par le médecin du travail en 2013 mais avec la nécessité d'opérer de nouvelles visites à 4 mois ou à 6 semaines ; - un certificat médical d'un médecin mentionnant avoir arrêté O... M... du 28 octobre 2013 au 24 novembre pour souffrance psychologique au travail ; - un tableau informatique récapitulant jour par jour, les heures supplémentaires réalisées et leur décompte justifiant la somme réclamée ; que O... M... produit ainsi des éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur devant fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'à cet égard, la SA Nexity Property Management souligne : - que si O... M... n'avait pas été soumis au forfait jours, la durée de travail en vigueur dans l'entreprise telle qu'elle ressort de l'accord collectif du 29 mars 2013 aurait été de 7h24 par jour, 37 h par semaine et 13 jours de RTT par an et non pas 35 h comme il le prétend ; - qu'après le départ de O... M... de la société, il a été constaté que ses mails archivés entre 2010 et 2014 avaient tous été effacés, et ce sans intervention de l'employeur ainsi qu'il en résulte d'une attestation versée au débat ; - qu'à partir de deux mails adressés le 12 décembre 2014, il n'est pas interdit de penser que O... M... a pu sciemment et délibérément modifier les horaires d'envoi des emails qu'il verse au débat afin de gonfler le quantum de ses demandes ; - que certains mails ont été adressés du téléphone mobile professionnel remis par la société à O... M... ; - qu'elle a dressé un tableau des emails versés au débat et ceux recensés sont tellement succincts qu'ils ne sauraient démontrer un travail effectif ; - qu'en outre les emails produits tôt le matin ou tard le soir ne démontrent nullement que O... M... ait travaillé dans l'intervalle ce qui ne permet pas d'apprécier l'amplitude journalière et qu'il ne communique pas de mails pour chaque journée travaillée ; - qu'aucun envoi n'était urgent ou imposé par les supérieurs hiérarchiques ; - que l'accord collectif du 29 mars 2013 prévoit que la réalisation d'heures supplémentaires ne peut être effectuée que sur demande expresse de la direction ou du supérieur hiérarchique ; que la cour constate que l'employeur ne communique pas d'éléments propres permettant d'établir la durée de travail de son salarié et qu'elle se limite à critiquer les pièces produites par lui ; qu'il ne peut faire état que O... M... était libre et autonome dans son emploi du temps, qu'il pouvait arriver plus tard au bureau, en raplatir plus tôt, et décaler ses pauses déjeuner à partir du moment où elle ne communique aucun élément étayant ses assertions ; que la circonstance que des mails aient été effacés de la messagerie ne permet pas d'accréditer l'idée que les horaires aient été volontairement modifiés, une vérification de la messagerie des destinataires permettant de contrôler l'heure de réception ; que s'agissant des mails produits, la société ne fournissant aucun élément à cet égard, n'établit pas de décalage entre l'heure d'envoi et l'heure de réception ; que si l'envoi matinal ou tardif de mails ne traduit pas à lui seul une amplitude de travail mathématique en résultant, il n'en ressort pas moins que l'intérêt pour un salarié de rester à son bureau à ne rien faire, plutôt que de vaquer à ses occupations personnelles n'apparaît pas démontré ; que la société ne peut prétendre vouloir écarter ceux de la pause déjeuner et qu'elle ne justifie pas plus que O... M... compensait ses horaires matinaux ou tardifs par des absences concomitantes dans la journée ; que le fait que certains mails soient laconiques ne permet pas comme le soutient l'employeur de considérer qu'ils ne correspondent pas à du travail effectif, étant générés par la prestation de travail ; que la remise d'un téléphone professionnel traduit bien la volonté de l'employeur que celui-ci soit joignable notamment pendant les déplacements et ne prive pas en tout état de cause les envois adressés depuis cet outil portable de leur caractère professionnel ; que la société ne conteste pas les éléments par lesquels O... M... a signalé à plusieurs reprises sa charge de travail excessive et la situation préoccupante de l'agence dont il avait la responsabilité, en dépit de la bonne volonté manifestée ; que le médecin du travail a également constaté une charge de travail élevée pour l'ensemble de l'effectif ; que l'employeur ne peut se réfugier par le fait qu'il n'aurait pas demandé à son salarié de travailler dans les proportions indiquées, qu'aucun envoi de mail n'était urgent ou imposé, à partir du moment où l'ampleur des tâches n'est pas discuté, de même que le manque de personnel, et que par suite, la société ne pouvait ignorer que ces tâches étaient réalisées dans le cadre d'horaires anormaux ; qu'elle ne justifie pas, s'être, à une quelconque période, inquiétée des horaires révélés du salarié et ce d'autant qu'elle a omis de procéder aux entretiens spécifiques portant sur le sujet du temps de travail ; que dans ces conditions, il convient, en infirmant le jugement, dans les limites de la prescription retenue par la cour, et en considération du tableau de la méthode de calcul précisément indiquée dans les conclusions, d'allouer à O... M... une somme de 32 280,74 € outre les congés payés correspondants ; qu'il sollicite également le paiement des repos compensateurs auxquels il aurait pu prétendre, au-delà du contingent annuel de 220 h, tels qu'ils sont prévus par les articles L. 3121-15, D 3121-14-1 du code du travail et L 3121-20 ; qu'à partir du tableau, non critiqué dans les méthodes de calcul, et dans les limites de la prescription la cour retient l'existence de 17h 05 accomplie en 2012, au-delà du contingent, 105,29 h en 2013, 136,37 h en 2014 et 26h81 en 2015 ; qu'il y a lieu d'allouer les sommes respectives de 450,78 €, 2 683,93, 3 466,62 et 679,91 € soit au total la somme de 7 281,24 € ; Alors 1°) que le juge ne peut statuer par voie d'affirmation ; qu'en ayant affirmé purement et simplement que « l'employeur ne peut se réfugier derrière le fait qu'il n'aurait pas demandé à son salarié de travailler dans les proportions indiquées, qu'aucun envoi de mail n'était urgent ou imposé, à partir du moment où l'ampleur des tâches n'est pas discutée de même que le manque de personnel et que, par suite, la société ne pouvait ignorer que ces tâches étaient réalisées dans le cadre d'horaires anormaux » (p. 8, dernier §), sans indiquer quel élément de preuve établissait l'impossibilité pour M. M... d'effectuer les tâches qui lui étaient confiées dans le cadre d'un horaire normal, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Alors 2°) que la cour d'appel ne peut infirmer un jugement sans en réfuter les motifs déterminants ; qu'en statuant sans réfuter les motifs que l'employeur était réputé s'être approprié dès lors qu'il avait demandé la confirmation du jugement, par lesquels le conseil de prud'hommes avait constaté « qu'il importe que les heures travaillées au-delà du seuil légal de 35 heures aient été commandées et qu'elles correspondent à des directives de l'employeur données dans le cadre de son pouvoir d'organisation, Monsieur O... M... ne pouvant se borner à invoquer des heures surérogatoires effectuées à sa seule initiative pour en exiger le paiement » (p. 6, 2ème §), que « l'on peut au moins regretter le caractère tardif de la revendication, sachant que si l'absence de réclamation ( ) ne vaut pas acceptation, il n'est pas démontré pour autant que l'intéressé ne pouvait exécuter ses tâches pendant l'horaire normal », pour en déduire que les affirmations de M. M... ne pouvaient justifier « de la réalité d'un état de difficulté au regard des missions exécutées, impliquant leur nécessaire accomplissement, ainsi qu'une parfaite connaissance de la situation par l'employeur, de nature à accréditer son accord implicite touchant leur exécution » (jugement p. 6 et 7), la cour d'appel a violé l'article 954 du code de procédure civile. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire par rapport au premier moyen) Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la SA Nexity Property Management à payer à M. M... 30 894,24 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé et 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ; Aux motifs que se prévalant des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, M. M... sollicite le paiement de l'indemnité correspondant à 6 mois de salaire et estime que la dissimulation des heures réellement effectuées, l'absence d'entretien, le défaut de respect de la durée du travail, de l'amplitude journalière, de repos, traduisent l'intention délibérée de l'employeur de se soustraire à ses obligations ; que si rappelle que l'élément intentionnel ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite, la cour relève que l'accord du 14 avril 2006 prévoyait que la direction tient à jour la comptabilité des jours travaillés permettant d'établir que le plafond annuel forfaitaire est respecté ; que l'entretien spécifique instauré légalement en août 2008 n'a pas été mis en oeuvre ; que l'accord collectif du 29 mars 2013 s'attache à « s'assurer que la santé des salariés n'est pas impactée par un forfait annuel en jours, lequel ne doit pas conduire à une intensification de la charge de travail telle qu'elle constituerait une atteinte à la santé et à la sécurité » ; qu'à cet effet étaient obligatoires l'entretien semestriel et la consultation chaque année du comité d'entreprise sur les modalités de suivi de la charge de travail des salariés concernés ; que l'entretien semestriel n'avait pas été mis en oeuvre et que la SA Nexity Property Management ne produit pas d'éléments lui permettant de s'assurer que la société respectait les prescriptions de l'accord collectif ; que dans ces conditions, le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié est caractérisé ; Alors que le travail dissimulé implique un élément intentionnel ; que l'arrêt constate que l'accord du 14 avril 2006 prévoyait que la direction tienne à jour la comptabilité des jours travaillés permettant d'établir que le plafond annuel forfaitaire était respecté, que l'entretien spécifique instauré légalement en août 2008 n'avait pas été mis en oeuvre, que l'accord collectif du 29 mars 2013 s'attachait à « s'assurer que la santé des salariés n'est pas impactée par un forfait annuel en jours, lequel ne doit pas conduire à une intensification de la charge de travail telle qu'elle constituerait une atteinte à la santé et à la sécurité », qu'à cet effet, étaient obligatoires l'entretien semestriel et la consultation chaque année du comité d'entreprise sur les modalités de suivi de la charge de travail des salariés concernés, que l'entretien semestriel n'avait pas été mis en oeuvre, que l'employeur ne produit pas d'éléments permettant de s'assurer qu'il respectait les prescriptions de l'accord collectif du 29 mars 2013 ; qu'en se fondant sur ces constatations inopérantes pour caractériser le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la SA Nexity Property Management à payer à M. M... la somme de 5 000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, outre 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ; Aux motifs qu'au visa de l'article L. 1222-1 du code du travail aux termes duquel, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi, M. M... sollicite des dommages-intérêts pour repos quotidien inférieur aux 11 h consécutives (L 3131-1), durée du travail quotidien supérieure à 10 h (L 3121-34), travail hebdomadaire supérieur à 48 h (L 3121-35), dépassement de la durée du travail autorisée sur une période de 12 semaines consécutives (L 3121-36), violation de l'obligation de sécurité (L 4121-2), violation du droit au respect de la vie privée ; que reprenant le tableau qu'il produit, il énonce les dates auxquelles ces violations ont été opérées et notamment les week-end, jours de congé et RTT pendant lesquels « il était sollicité », de même que pendant son arrêt de maladie en 2013 ; que la cour observe que s'agissant des dates mentionnées au titre des week-end et jours fériés, il n'existe pas forcément de mails en rapport avec les dates précisées (9 et 15 novembre 2014, 4 mai 2014, ou sans objet professionnel 9 mars 2014, 24 et 25 août 2013) ; que certains mails ont été adressés par M. M... spontanément le dimanche sans obligation ; que le dimanche 27 juillet 2014, il a reçu un mail du contrôleur de gestion l'avisant d'une méthode à respecter « pour la semaine 34 » ce à quoi il a répondu 20 mn plus tard : « même le dimanche » ; - que certains mails ont été adressés par des interlocuteurs extérieurs pouvant ignorer qu'il était en congés ou en arrêt de maladie ; que s'agissant des dépassements hebdomadaires, O... M... cite les semaines pendant lesquelles il a réalisé plus de 50 h de travail (2 en 2012, 3 en 2013, 2 en 2014, 1 en 2015), détaille les journées de plus de 10 h quotidiennes ; qu'au titre des pièces justifiant son préjudice, il invoque son arrêt de maladie et les avis du médecin du travail prescrivant des visites régulières ; que l'absence d'éléments permettant que vérifier que la société veillait au respect de ses obligations légales conduit à reconnaître une faute en la matière ; que les avis d'aptitude fixant la nécessité de visites à un rythme plus soutenu que les obligations légales traduisent en 2013 et 2014, outre le certificat relatif aux causes de l'arrêt de travail d'un mois fin 2013, un préjudice pouvant être rattaché aux conditions de travail, dont la cour fixe la réparation à 5 000 € ; Alors que si l'employeur et les salariés sont tenus d'une obligation de loyauté et de bonne foi dans l'exécution du contrat de travail, la bonne foi est présumée ; qu'en l'espèce, en retenant que « l'absence d'éléments permettant de vérifier que la société veillait au respect de ses obligations légales conduit à reconnaître l'existence d'une faute en la matière » (arrêt p. 10), la cour d'appel, qui a présumé l'existence d'une faute commise par l'employeur sans la caractériser, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 devenus 1103 et 1104 du code civil et L. 1221-1 du code du travail.