Cour d'appel, 26 juin 2024. 22/01733

Arrêt N°24/ ACL R.G : N° RG 22/01733 - N° Portalis DBWB-V-B7G-FZSV S.E.L.A.R.L. [E] C/ [A] [U] PROCUREUR GENERAL COUR D'APPEL DE SAINT-DENIS ARRÊT DU 26 JUIN 2024 Chambre commerciale Appel d'une ordonnance rendue par le TRIBUNAL MIXTE DE COMMERCE DE SAINT DENIS en date du 23 NOVEMBRE 2022 suivant déclaration d'appel en date du 02 DECEMBRE 2022 rg n°: 2021F532 APPELANTE : S.E.L.A.R.L. [E] La SELARL Louis et [G] [E], Mandataires judiciaires, domiciliée au [Adresse 4] à Saint Denis (97400), prise en la personne de Maître [G] [E], Mandataire Judiciaire, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société INSTITUT SUPERIEUR DE MANAGEMENT OCEAN INDIEN, sigle « ISM.OI », société par actions simplifiée dont le siège est sis [Adresse 7] à [Localité 8], immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de Saint Denis sous le numéro 509 542 114 Désignée à ces fonctions par jugement rendu le 24 avril 2019 par le Tribunal mixte de commerce de Saint Denis [Adresse 4] [Localité 5] Représentant : Me Sophie LE COINTRE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION INTIMES : Madame [D] [S] [A] [Adresse 2] [Localité 6] Représentant : Me Cécile BENTOLILA de la SCP CANALE-GAUTHIER-ANTELME-BENTOLILA, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION Monsieur [W] [V] [M] [U] [Adresse 3] [Localité 6] DÉBATS : en application des dispositions des articles 778, 779 et 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 17 avril 2024 devant la cour composée de : Président : Madame Séverine LEGER, Conseillère Conseiller : Madame Sophie PIEDAGNEL, Conseillère Conseiller : Madame Anne-Charlotte LEGROIS, Vice-présidente placée affectée à la cour d'appel par ordonnance de Monsieur le Premier Président Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries. En présence de Madame Fabienne ATZORI, Procureur Général, A l'issue des débats, la présidente a indiqué que l'arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition le 26 juin 2024. Arrêt : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le  26 juin 2024. Greffiere lors des débats et de la mise à dispositon : Madame Nathalie BEBEAU, Greffière. * * * LA COUR EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE Par jugement du 13 juin 2018, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de La Réunion a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SAS Institut supérieur de management océan indien (ci- après ISM-OI) et fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 1er janvier 2017. Cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire par jugement du 24 avril 2019. Le passif a été fixé à la somme totale de 390 477,93 euros à la date du jugement d'ouverture. Par acte d'huissier en date du 5 août 2021, la SELARL [E], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société ISM-OI, a fait assigner M. [W] [U] et Mme [D] [A] devant le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis aux 'ns principalement de voir juger que les défendeurs ont chacun commis en leurs qualités de président de la SAS ISM-OI des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif et en conséquence de les condamner solidairement au paiement de la somme de 340 000 euros avec exécution provisoire à hauteur de 50% du montant de la condamnation à intervenir. Par jugement du 23 novembre 2022, le tribunal a : Déclaré recevable l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif formée par la SELARL [E] ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS ISM-OI ; Débouté la SELARL [E] ès qualités de sa demande de condamnation de Mme [A] au titre de l'insuffisance d'actif ; Condamné M. [U] à payer la somme de 60 000 euros à la SELARL [E] ès qualités au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif, avec exécution provisoire à hauteur de 50% de ce montant ; Dire n'y avoir lieu à condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile à l'encontre de Mme [A] ; Condamné M. [U] à payer à la SELARL [E] ès qualités la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamné M. [U] aux dépens. La SELARL [E] ès qualités a interjeté appel de cette décision selon déclaration du 2 décembre 2022. Un avis de fixation de l'affaire à bref délai a été adressé aux parties le 15 décembre 2022. L'appelante a déposé ses premières conclusions par RPVA au greffe de la cour le 19 décembre 2022. Mme [A] a constitué avocat le 22 décembre 2022 et a déposé ses premières conclusions d'intimée au greffe par message RPVA le 26 janvier 2023. Le dossier a été communiqué au ministère public qui, par un avis du 18 avril 2023 communiqué aux parties par voie électronique, a indiqué adhérer pleinement aux conclusions développées par le mandataire judiciaire. M. [U] étant décédé le [Date décès 1] 2022 sans que ses ayants droit aient été mis en cause, le président de chambre a ordonné la disjonction de la procédure le concernant suivant ordonnance du 15 novembre 2023. Par ordonnance du 21 février 2024, la procédure a été clôturée et l'affaire fixée à l'audience du 17 avril 2024 puis mise en délibéré par mise à disposition au greffe de la décision le 19 juin 2024. L'arrêt sera rendu contradictoirement, conformément aux dispositions de l'article 473 du code de procédure civile. EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : Aux termes de ses uniques conclusions communiquées par voie électronique le 19 décembre 2022, l'appelante demande à la cour, au visa de l'article L. 651-2 du code de commerce, de : Infirmer en toutes ses dispositions le jugement n°RG2021F00532 en date du 23 novembre 2022 rendu par le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis ; Et, statuant à nouveau, Condamner solidairement Mme [D] [A] épouse [U], en sa qualité de dirigeant de fait et d'ancien président de la société Institut supérieur de Management Océan Indien, et M. [W] [U], en sa qualité de dirigeant de droit de la société Institut supérieur de Management Océan Indien, au paiement de la somme de 340 000 euros en raison des fautes de gestion par eux commises ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; Condamner solidairement Mme [A] et M. [U] au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civil ainsi qu'aux entiers dépens en ce compris notamment les frais de signification et d'enrôlement de l'assignation primitive ainsi que le droit de timbre pour 225 euros ; Débouter les intimés de toutes leurs demandes, fins et prétentions. Au soutien de ses prétentions, elle fait principalement valoir : Que l'insuffisance d'actif, qui s'élevait à la date d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire à 340 511,61 euros, existait déjà au 9 septembre 2015, date de cessation des fonctions de présidente de Mme [A] au profit de M. [U] ; Qu'en dépit de son retrait des fonctions de présidente, Mme [A] a poursuivi une gestion de fait de la société ; qu'elle n'a jamais eu la qualité de salariée et qu'elle a continué à se prévaloir de sa qualité de présidente, tant auprès des tiers que des associés, créant une confusion entre la société IFR dont elle était gérante et la société ISM-OI (mêmes locaux, ligne téléphonique, adresse mail) ; Que Mme [A] et M. [U] ont commis les fautes de gestion suivantes : la poursuite abusive d'une exploitation structurellement déficitaire, le fait d'avoir fait supporter à la société une masse salariale pléthorique au regard de l'activité, l'absence de convocation des associés pour la reconstitution des capitaux propres, l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal en dépit de deux procédures d'alerte et la retenue du précompte salarial non suivie de son versement à la CGSSR depuis 2013 ; Que ces fautes de gestion ont contribué à l'insuf'sance d'actif en creusant le passif alors même que Mme [A] et M. [U] avaient la qualité de dirigeants avertis, étant à la tête d'autres sociétés ayant les mêmes activités. Par uniques conclusions communiquées par le RPVA le 26 janvier 2023, Mme [A] demande à la cour de : Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la SELARL [E] ès qualités de sa demande de condamnation formée à son encontre ; Débouter en conséquence la SELARL [E] ès qualités de toutes ses demandes, fins et conclusions dirigées contre Mme [D] [A] ; Subsidiairement, si la cour infirmait le jugement entrepris, Réduire à de plus justes proportions le montant des sommes réclamées au titre de l'insuffisance d'actifs ; En tout état de cause ; Condamner la SELARL [E] ès qualités à payer à Mme [A] la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Elle fait valoir en substance : Qu'elle a fondé la SAS ISM-OI en 2008 avec son compagnon de l'époque, M. [U] ; qu'elle a présidé la société jusqu'au 9 septembre 2015, date à laquelle M. [U] a été nommé président; Que les éléments avancés par l'appelante et retenus par le tribunal pour caractériser une direction de fait à compter de cette date sont insuffisants au regard des exigences posées par la Cour de cassation; Que certains actes accomplis par Mme [A] pour le compte de la société ISM-OI pendant cette période l'ont été d'une part en sa qualité d'actionnaire, notamment pour pallier les carences du président, et d'autre part en exécution de ses fonctions de directrice de structure de formation salariée (tels que les embauches) ; Que le liquidateur judiciaire ne rapporte pas la preuve de l'insuffisance d'actif à la date de cessation des fonctions de présidente de Mme [A] ; Qu'aucune des fautes de gestion alléguées par l'appelante n'est établie, étant observé que le tribunal a relevé que ni l'abus dans la poursuite de l'activité ni le caractère excessif de la masse salariale ne sont établis ; Que selon l'administrateur provisoire désigné en 2018, les difficultés de la société sont multifactorielles ; Que malgré son travail en étroite collaboration avec l'administrateur judiciaire pendant la période d'observation, les perspectives de redressement se sont heurtées à des obstacles liés à la conjoncture économique, de sorte que la société ISM-OI a finalement été liquidée par jugement du 29 avril 2019 ; Que dans l'hypothèse où la cour considèrerait qu'elle a commis une ou plusieurs fautes de gestion excédant la simple négligence et ayant contribué à l'insuffisance d'actif, l'intimée sollicite l'exclusion de toute condamnation ou a minima que celle-ci soit réduite à de plus justes proportions. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures susvisées pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties. MOTIVATION Sur le périmètre du litige : Compte tenu de la disjonction intervenue en cours de procédure, il n'y a pas lieu de statuer dans le cadre de la présente instance sur les prétentions formées par l'appelante à l'encontre de M. [U] qui seront examinées dans le cadre d'une autre instance. Sur l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif : Aux termes de l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction applicable au litige, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l'activité d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté. L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés. L'action pour insuffisance d'actif est une action en responsabilité civile délictuelle spécifique, ayant pour objet la réparation du préjudice collectif subi du fait de l'insuffisance d'actif d'une personne morale. Il incombe au liquidateur judiciaire, à l'initiative de cette action, de rapporter la preuve de la qualité de l'intimée puis de démontrer l'existence d'une insuffisance d'actif, d'une ou plusieurs fautes de gestion excédant la simple négligence et d'un lien entre celle(s)-ci et l'insuffisance d'actif. Sur la qualité de dirigeante de l'intimée Le dirigeant de fait peut être défini comme la personne exerçant, directement ou par personne interposée, une activité positive et indépendante d'administration générale d'une personne morale, sous le couvert ou aux lieu et place de ses représentants légaux. Il est nécessaire pour caractériser la gestion de fait de rapporter la preuve d'actes positifs de direction et de gestion accomplis en toute indépendance. En l'espèce, il est constant que l'intimée a été présidente de la SAS ISM-OI depuis sa création et jusqu'à la désignation de M. [U] en cette qualité, le 9 septembre 2015. Pour considérer qu'à compter de cette date, Mme [A] a eu la qualité de dirigeante de fait, le tribunal s'est fondé sur un faisceau d'indices établissant qu'elle a accompli en toute indépendance des actes positifs de gestion ou de direction, à savoir la signature des conventions de mise à disposition du personnel entre les sociétés IFR et ISM-OI à effet au 1er janvier 2016, l'embauche d'une salariée le 9 janvier 2017, dans un contexte où M. [U] était absent et l'envoi à ce dernier d'un courrier électronique le 29 janvier 2018 concernant les perspectives de la société et la stratégie à adopter, mettant ainsi en évidence le rôle décisionnaire de Mme [A]. Les autres éléments avancés par le liquidateur judiciaire ont en revanche été écartés par les premiers juges, qui ont considéré, à juste titre, que l'absence de publicité relative au changement de président ne peut être relevée pour caractériser un acte positif de gestion ou d'administration, ce d'autant que cette formalité incombait à M. [U], pas plus que l'usage de la qualité de dirigeante de la société ISM-OI sur les réseaux sociaux et le choix d'utiliser les mêmes locaux et la même adresse mail que la société IFR. L'intimée fait valoir que les éléments retenus par les premiers juges sont insuffisants pour caractériser la gestion de fait. Elle indique que les actes qu'elle a pu accomplir pour le compte de la SAS ISM-OI l'ont été exclusivement à raison de la situation de déshérence dans laquelle se trouvait la société du fait du désintérêt du nouveau dirigeant de droit. Elle considère que les premiers juges n'ont pas caractérisé en quoi la signature de conventions de mise à disposition de personnel et le recrutement d'une salariée excèderaient les limites de sa mission de directrice de la structure salariée et se prévaut à cet égard de la fiche de poste établie le 1er juin 2015. L'appelante souligne sur ce point que Mme [A] n'a en réalité jamais été salariée et que son contrat de travail du 1er avril 2012 a pour unique objet de contractualiser sa rémunération, ajoutant qu'il n'existe pas de lien de subordination et qu'elle n'occupait pas de fonctions techniques distinctes. Sur ce point, et ainsi que l'ont justement relevé les premiers juges, l'existence d'un contrat de travail n'est pas de nature à exclure la reconnaissance de la qualité de dirigeant de fait si des actes positifs de gestion et d'administration sont caractérisés. Au demeurant, et ainsi que le souligne le liquidateur, il apparait à la lecture de ses bulletins de paie des mois d'avril et mai 2018 (pièce n°15) que Madame [A] ne cotisait pas à l'assurance chômage, ce qui caractérise la situation d'un mandataire social ayant opté pour le statut « assimilés salariés » et non celle d'un salarié. En outre, si la fiche de poste produite par l'intimée prévoit que celle-ci procède « à la sélection des formateurs (étude des candidatures, entretien...) », elle n'a pas compétence pour signer une convention de mise en disposition de personnel. Il sera observé à cet égard que ladite convention établie à effet du 1er janvier 2016, est signée par Mme [A] ès qualités de présidente de la SAS ISM-OI (pièce n°18 de l'intimée) et que c'est également en cette qualité que l'intimée a établi l'avenant au contrat de travail de Mme [Z] en date du 13 mars 2017 (pièce n°21 de l'appelante). Enfin, l'intimée soutient que le courrier électronique qu'elle a adressé à M. [U] le 29 janvier 2018 ne serait pas probant. Pourtant, il en ressort clairement que Mme [A] informe le président de l'existence d'une dette de 199 000 euros à l'égard de la CGSSR, qu'elle propose une solution sous la forme d'un apport en compte commun de chaque associé pour un premier paiement puis de la mise en place d'un échéancier et qu'elle va contacter le commissaire aux comptes. Elle demande également à M. [U] de signer les chèques, lui rappelant qu'il s'était engagé à passer tous les 15 du mois. Ces éléments montrent l'indépendance d'action de Mme [A] au titre de la gestion de la société ISM-OI mais également l'absence de M. [U] dans l'entreprise. L'intéressée reconnaît elle-même dans ses écritures que dès sa prise de fonctions en septembre 2015, le président, qui se trouvait en métropole où il exerçait ses autres activités, s'est totalement désintéressé de l'administration et de la gestion de la société ISM-OI. L'ensemble de ces éléments établissent que Mme [A], co-associée à parts égales de M. [U] (via la société FAC), a continué après l'expiration de son mandat de présidente de la SAS ISM-OI à effectuer des actes de gestion et d'administration en toute indépendance, du fait notamment de l'absence prolongée et du désintérêt manifesté par le président en exercice. Il en résulte que c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré qu'elle avait eu la qualité de dirigeante de fait de la société ISM-OI pour la période postérieure au 9 septembre 2015. Sur l'insuffisance d'actif L'insuffisance d'actif représente le préjudice subi par la personne morale (ou le patrimoine affecté de l'EIRL), apprécié, dans son existence et dans son montant, au jour où la juridiction statue. Elle s'établit à la différence entre le passif (créances vérifiées et admises) et l'actif de la personne morale ou du patrimoine affecté, disponible ou non (valeur de réalisation du patrimoine). Le seul constat d'un passif ne suffit pas. En l'espèce, il est établi que Mme [A] était dirigeante de droit puis de fait de la société ISM-OI au jour de l'ouverture de la procédure collective. Il en résulte que l'appréciation de l'existence et de l'ampleur l'insuffisance d'actif doit être effectuée uniquement à la date du présent arrêt et non, comme elle le soutient, à la date de fin de son mandat de présidente. Il ressort des pièces produites par le liquidateur (pièces n°7 et 8), non contestées par l'intimée, que le montant des créances définitivement admises au passif de la procédure collective s'élève à 406 690,22 euros pour un actif de 66 178,61 euros, de sorte que l'insuffisance d'actif s'élève à 340 511,61 euros. Sur les fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif La faute de gestion susceptible d'engager la responsabilité pour insuffisance d'actif doit avoir été commise dans l'administration de la société et prouvée par le demandeur. Elle peut également résulter d'une abstention. La faute doit être imputable au dirigeant poursuivi, pour des faits commis durant l'exercice de ses fonctions et ne peut résulter d'une simple négligence. Un intérêt personnel n'est pas exigé. En vertu du principe de proportionnalité, si plusieurs fautes de gestion sont retenues, il importe que chacune d'elles soit légalement justifiée. Un lien de causalité doit être établi entre la faute de gestion et l'insuffisance d'actif. Si plusieurs fautes de gestion sont reprochées, le lien de causalité doit être établi pour chacune d'elles. La faute doit avoir seulement contribué à l'insuffisance d'actif. Il n'est pas nécessaire que la faute soit la cause directe et exclusive du dommage. En l'espèce, l'appelante invoque quatre fautes de gestion qui seront examinées successivement : Poursuite abusive d'une exploitation structurellement déficitaire L'appelante fait valoir que ce grief est caractérisé par la multiplication des incidents de paiement à compter du mois de juillet 2015, par l'existence d'un important passif fiscal et social qui s'est constitué dès 2012 et par l'examen de la comptabilité de la société qui met en évidence un modèle économique structurellement déficitaire, une trésorerie insuffisante et le constat d'une insolvabilité dès 2013. Elle ajoute que si la recherche d'un intérêt personnel n'est pas une condition nécessaire à la condamnation au paiement de l'insuffisance d'actif, elle constitue un élément aggravant et se trouve caractérisée en l'espèce du fait de la perception d'un salaire par Mme [A] et de loyers par la SCI DC Team, société appartenant au couple, et au regard de la souplesse de gestion du personnel des autres sociétés de Mme [A] au détriment d'ISM-OI. L'intimée, qui estime que ce grief a été justement écarté par le tribunal, fait valoir que le chiffre d'affaires de la société a augmenté en 2013 et 2014 et que les difficultés sont apparues en 2015 à raison de l'allongement des délais de paiement des OPCA et des organismes financeurs conjugué à une chute du chiffre d'affaires, dans un contexte de vif conflit entre les époux [U]-[A], ce qui a obéré la trésorerie. Elle souligne que la phase n°1 de la procédure d'alerte n'a été déclenchée par le commissaire aux comptes que le 23 novembre 2016. Elle ajoute qu'elle ne s'est nullement enrichie directement ou par le biais de ses autres sociétés au détriment de la SAS ISM-OI ainsi qu'il résulte des différents rapports de l'administrateur judiciaire et conteste le bien-fondé des reproches formulés par l'appelante. L'appelante verse aux débats l'état des inscriptions (pièce n°10) effectuées par la CGSSR et la Caisse réunionnaise de retraites complémentaires (CRR) qui met en évidence l'existence de dettes sociales dès le mois de juillet 2015. Il ressort des extraits d'états comptables produits par l'appelante au titre de la période 2014-2018 (pièce n°9) et du rapport établi par l'administrateur judiciaire le 5 août 2018 (pièces n°12 et 15 de l'intimée) que le chiffre d'affaires de la SAS ISM-OI a progressé de 17% en 2013 et 2014 avant de décroitre au cours des trois exercices suivants, pour une baisse cumulée de 43% entre 2014 et 2016. Toutefois, il est relevé que la situation s'est rétablie en 2017 avec un niveau d'activité identique à 2013 et que le rétablissement s'est confirmé au premier semestre 2018. L'administrateur judiciaire note que le résultat net de l'entreprise a suivi une évolution identique : fortement déficitaire en 2015, ce qui a justifié le déclenchement d'une première procédure d'alerte, il est demeuré négatif en 2016, dans des proportions toutefois moins élevées du fait d'une baisse des frais de personnel. Il est ainsi établi que la société ISM-OI a connu de fortes difficultés à compter de l'année 2015, que l'administrateur judiciaire explique par les raisons suivantes : Baisse du chiffre d'affaires de 43% entre 2014 et 2016 ; Absence d'adaptation dans des proportions suffisantes des frais de structure à la décroissance d'activité ; L'administrateur observe toutefois que si une situation de sureffectif a pu être relevée en 2013 puis en 2015 et 2016, un rétablissement des ratios « frais de personnel/valeur ajoutée à une valeur » bien inférieure à 1 a été noté dès 2017 ; Délais de recouvrement des prestations de formation auprès de financeurs (OPCALIA/AGEFOS) ; L'allongement des délais de paiement a engendré des difficultés de trésorerie ; Situation personnelle des associés et ex-époux [U]-[A] ; La rupture de toute communication entre les associés a nécessairement nui au fonctionnement de la société. Toutefois, et ainsi que l'a relevé le tribunal, la société ISM-OI a pendant cette période régulièrement tenu sa comptabilité, qui a été certifiée par son commissaire aux comptes. En outre, les rapports des administrateurs judiciaires ont mis en évidence un redressement de la situation de la société dès l'année 2017 (avec un excédent brut d'exploitation à l'équilibre), ce qui contredit les affirmations du liquidateur judiciaire quant au caractère structurellement déficitaire de l'activité de la société. Enfin, l'appelante ne démontre pas en quoi la perception d'un salaire modeste par Mme [A] ou le versement d'un loyer à la SCI DC Team présenteraient un caractère anormal pas plus qu'il n'établit que la société ISM-OI aurait fait profiter d'avantages injustifiés aux autres sociétés détenues par Mme [A] et M. [U]. Il résulte de tout ce qui précède qu'aucune poursuite abusive d'une exploitation déficitaire ne peut être imputée à l'intimée. C'est donc à bon droit que les premiers juges ont écarté ce grief. Caractère excessif de la masse salariale L'appelante fait valoir que par des jeux de mise à disposition de personnel appartenant à d'autres sociétés détenues par Mme [A] et M. [U] (le GIE Multipass et les sociétés ISMOI.Ltd et IFR), la SAS ISM-OI a supporté des frais de personnel trop importants par rapport à son activité. En réponse, l'intimée explique d'une part que le GIE Multipass n'a jamais eu de salariés et que, d'autre part, les sociétés ISM-OI et IFR ont régularisé entre elles des conventions de mise en disposition de personnel croisées afin de mutualiser les moyens et que celles-ci étaient facturées à prix coûtant. Elle verse aux débats des conventions de mise à disposition de personnel, dont il convient de préciser qu'elles ont été validées par le commissaire aux comptes, ainsi que des factures au nom de la société IFR (pièce n°22) dont le liquidateur judiciaire ne démontre pas que le prix serait inférieur ou supérieur au coût réel. L'administrateur judiciaire a considéré que l'origine des difficultés de la société se trouve notamment dans l'absence d'adaptation dans des proportions suffisantes des frais de structure à la décroissance d'activité. Il indique que la norme du ratio « frais de personnel/valeur ajoutée » doit être inférieure à 1. Il précise que ce ratio a été dépassé en 2013, 2015 et 2016, et non en 2014 et 2017, date à laquelle il s'établit à 0,87, ce qui apparaît tout à fait acceptable au regard notamment du secteur d'activité de l'entreprise. Il résulte de tout ce qui précède que le caractère excessif de la masse salariale n'est pas établi. Absence de convocation des associés pour la reconstitution des capitaux propres L'appelante fait valoir au visa de l'article L. 223-42 du code de commerce, que les capitaux propres de la société sont négatifs depuis 2015 et à tout le moins inférieurs à la moitié du capital social depuis 2013 et qu'aucun dirigeant n'a convoqué les associés en vue de la reconstitution des capitaux propres ou de la dissolution de la société. L'intimée fait valoir que l'exercice 2014 a été bénéficiaire et que M. [U] a été nommé président depuis le 9 septembre 2015 de sorte que c'est à lui qu'il revenait de convoquer l'assemblée générale. L'article L. 223-42 du code de commerce dispose que si, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, les associés décident, dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société. Si la dissolution n'a pas été prononcée à la majorité exigée pour la modification des statuts, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, de réduire son capital d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pu être imputées sur les réserves, si, dans ce délai, les capitaux propres n'ont pas été reconstitués à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social. En l'espèce, il est établi tant à la lecture des états comptables (pièce n°9 de l'appelante) que du rapport de l'administrateur judiciaire (pièce n°14 de l'intimée) que les capitaux propres de la SAS ISM-OI sont devenus inférieurs à la moitié du capital social à partir de l'exercice comptable 2013. Il n'est pas contesté que Mme [A], qui était alors présidente de la SAS ISM-OI, n'a pas pris les mesures imposées par le texte précité. Ce manquement est constitutif d'une faute de gestion, ainsi que l'ont justement relevé les premiers juges. Absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal L'article L.631-4 du code de commerce prévoit que l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. En l'espèce, le liquidateur judiciaire fait valoir que le jugement d'ouverture du redressement judiciaire de la société ISM-OI en date du 13 juin 2018 a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 1er janvier 2017. Il appartenait dès lors aux dirigeants d'effectuer leur déclaration au plus tard le 14 février 2017, ce qui n'a pas été le cas. Ce n'est en effet que le 7 juin 2018 que l'administrateur provisoire désigné à la requête de Mme [A] a saisi le tribunal de commerce. Ainsi que l'ont justement relevé les premiers juges, une déclaration de cessation des paiements à la date réelle aurait permis une ouverture plus précoce de la procédure collective et limité d'autant l'augmentation du passif et, ainsi, de l'insuffisance d'actif. Il en résulte que la faute de gestion est établie. Retenue du précompte salarial L'appelante fait valoir qu'à compter de l'année 2013, la part salariale des cotisations sociales a été précomptée sans être reversée à la CGSSR, pour un montant total de 90 905,88 euros, de tels faits étant constitutifs d'une contravention de cinquième classe. L'intimée ne conclut pas sur ce point. Il ressort du bordereau de déclaration de créance et de la liste des créances (pièce n°8 et 11 de l'appelante) que la créance de la CGSSR, admise pour une somme totale de 212 989,08 euros, comprend une part salariale d'un montant de 90 905,88 euros. Le défaut de reversement du précompte salarial constitue une faute de gestion. Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, l'absence de pénalités n'est pas de nature à exclure tout lien de causalité entre ces faits et l'insuffisance d'actif. En effet, le défaut de paiement, année après année, de la part salariale des cotisations sociales a nécessairement eu pour effet d'accroître le passif de la société et, en conséquence, l'insuffisance d'actif. Il en résulte que cette faute de gestion est également caractérisée. Sur la sanction Lorsque les conditions de l'action pour insuffisance d'actif sont réunies, le juge apprécie souverainement l'opportunité de la condamnation et le montant du passif mis à la charge du dirigeant ou de l'entrepreneur, le plafond de la condamnation étant égal au montant de l'insuffisance d'actif, et non à la totalité du passif (sauf en l'absence d'actif). Par application du principe de proportionnalité, il peut être tenu compte de la situation particulière du dirigeant et de ses facultés contributives dans l'appréciation de la sanction. Ainsi, le comportement du dirigeant, ayant fourni des efforts pour tenter de sauver son entreprise, peut être pris en compte pour exclure toute sanction pécuniaire ou en réduire le montant. Le juge apprécie également, le cas échéant, s'il y a lieu de faire jouer la solidarité entre dirigeants de droit ou de fait fautifs. En l'espèce, il ressort des éléments du dossier que Mme [A] a présidé la SAS ISM-OI à compter de sa création en 2009 et que la société a fonctionné dans des conditions normales pendant plusieurs années ; que de graves difficultés sont apparues dans le courant de l'année 2015, époque à laquelle les associés se trouvaient confrontés à un conflit conjugal majeur ; qu'à la suite de la désignation de M. [U] en qualité de président et compte tenu de son désintérêt pour l'entreprise, elle a pris relais pendant plus de deux ans avant d'obtenir la désignation d'un administrateur provisoire aux fins de voir ouvrir une procédure collective. L'administrateur judiciaire a par ailleurs relevé les efforts personnels fournis par Mme [A] qui a réduit sa rémunération et s'est impliquée pendant toute la période d'observation. L'intéressée avait d'ailleurs proposé de reprendre la société ISM-OI, et les administrateurs judiciaires notent que le projet de plan de redressement, qui avait reçu leur accord de principe, n'a pu aboutir à raison de la conjoncture économique et d'événements indépendants de sa volonté (crise des gilets jaunes ayant entraîné la suppression de nombreuses formations). C'est donc par une juste appréciation des éléments de la cause que les premiers juges ont exonéré Mme [A] de la totalité de la charge de l'insuffisance d'actif. Le jugement sera donc confirmé de ce chef. Sur les dépens et les frais irrépétibles Compte tenu de l'issue du litige, les dépens d'appel seront employés en frais privilégiés de procédure collective tandis que la SELARL [E] ès qualités sera déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles. L'équité commande en l'espèce de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de Mme [A] et la Selarl [E] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ISM-OI sera condamnée à lui payer la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés par cette dernière en cause d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la Selarl [E] ès qualités de liquidateur de la société ISM-OI de sa demande de condamnation de Mme [D] [A] au titre de l'insuffisance d'actif ; Y ajoutant, Dit que les dépens d'appel seront employés en frais privilégiés de procédure collective ; Condamne la SELARL [E] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS ISM-OI à payer à Mme [D] [A] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Déboute la SELARL [E] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS ISM-OI de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Le présent arrêt a été signé par Madame Séverine LEGER, Conseillère faisant fonction de Présidente de chambre, et par Madame Nathalie BEBEAU, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE