Cour d'appel, 29 septembre 2023. 22/00494

ARRÊT DU 29 Septembre 2023 N° 1246/23 N° RG 22/00494 - N° Portalis DBVT-V-B7G-UGJW MLBR/CH Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DOUAI en date du 24 Février 2022 (RG 20/00045 -section ) GROSSE : aux avocats le 29 Septembre 2023 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANT : M. [E] [Y] [Adresse 1] [Localité 4] représenté par Me Marie-Hélène LAURENT, avocat au barreau de DOUAI, assisté de Me Larence MASCART-DUSART, avocat au barreau de LILLE INTIMÉE : Association APMG (ASSOCIATION PRESTATAIRE MANDATAIRE DE GARDE) [Adresse 2] [Localité 3] représentée par Me Bénédicte CHAIRAY, avocat au barreau de LILLE DÉBATS : à l'audience publique du 06 Juin 2023 Tenue par Alain MOUYSSET magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Lucie FOURNIER COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Marie LE BRAS : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Alain MOUYSSET : CONSEILLER Patrick SENDRAL : CONSEILLER ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2023, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Marie LE BRAS, Président et par Angelique AZZOLINI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 30 mai 2023 EXPOSE DU LITIGE : M. [E] [Y] a été engagé par l'Association Prestataire et Mandataire de Garde exerçant sous l'enseigne Aurora (l'APMG Aurora), dans le cadre d'un contrat à durée déterminée à compter du 2 avril 2013 en qualité de Directeur. A compter du 1er avril 2014, la relation contractuelle s'est poursuivie sous la forme d'un contrat à durée indéterminée. La convention collective nationale de l'aide à domicile est applicable à la relation de travail. Le 12 juillet 2016, l'APMG Aurora a été placée en redressement judiciaire. Son président a quitté ses fonctions et l'ensemble du conseil d'administration a démissionné. Un plan de redressement a été arrêté suivant jugement du 8 janvier 2018 et M. [Z] a été nommé en qualité de président de l'association. Le 30 septembre 2019, M. [Y] a été placé en arrêt maladie en raison de troubles anxio dépressifs. Par courrier du 4 octobre 2019, M. [Y] a indiqué à M. [Z] que ses conditions de travail étaient difficiles et qu'il souhaitait que ce dernier lui prenne rendez-vous avec la médecine du travail. Le 7 octobre 2019, jour de son retour au sein de l'association, M. [Y] s'est vu remettre en mains propres une convocation à un entretien préalable à une éventuelle sanction pouvant aller jusqu'au licenciement. Une mise à pied à titre conservatoire lui a également été notifiée ce même jour. Par lettre recommandée du 18 octobre 2019, M. [Y] a dénoncé à M. [Z] les faits de harcèlement moral que ce dernier aurait commis à son égard. Après plusieurs reports, l'entretien préalable s'est finalement déroulé le 5 novembre 2019. Par courrier recommandé du 20 novembre 2019, l'APMG Aurora a notifié à M. [Y] son licenciement pour faute grave en raison de son comportement irrespectueux voire insultant envers le personnel de l'association, de son comportement inapproprié envers les bénéficiaires, de la non-régularisation des contrats des bénéficiaires et de la charte des droits et libertés de la personne âgée en situation de handicap ou de dépendance ainsi que de sa défaillance dans la réalisation des visites domiciliaires. Par courrier du 2 décembre 2019, M. [Y] a demandé à l'APMG Aurora des précisions sur les faits ayant amené à son licenciement, a dénoncé le harcèlement moral dont il s'estime victime, a demandé le paiement de rappels de salaire au titre d'heures supplémentaires et d'astreintes, son solde tout compte et ses documents de fin de contrat. Le 12 décembre 2019, l'APMG Aurora a remis à M. [Y] ses documents de fin de contrat et son solde tout compte et par courrier du 21 janvier 2020, elle a contesté les accusations énumérées par M. [Y] dans son courrier du 2 décembre 2019. Par requête du 23 avril 2020, M. [Y] a saisi le conseil de prud'hommes de Douai afin de contester son licenciement qui selon lui a été verbal avant d'être confirmé par la lettre de licenciement, de dénoncer le harcèlement moral subi et d'obtenir diverses indemnités liées à l'exécution à la rupture injustifiée de son contrat de travail. Par jugement contradictoire du 24 février 2022, le conseil de prud'hommes de Douai a : - dit que M. [Y] n'a pas fait l'objet de harcèlement moral, - débouté M. [Y] de sa demande au titre du harcèlement moral, - dit que le licenciement de M. [Y] est fondé sur une cause réelle et sérieuse, - condamné l'APMG Aurora à payer à M. [Y] les sommes suivantes : * 5 859,00 euros brut au titre du rappel de salaire pour la période de mise à pied, * 586,00 euros brut au titre des congés payés y afférents, * 14 062,84 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis de deux mois, * 1 406,28 euros brut au titre des congés payés y afférents, * 3 938,16 euros brut de rappel de salaires au titre des astreintes, * 393,82 euros brut au titre des congés payés y afférents, * 6 422,62 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - débouté M. [Y] de sa demande de rappels d'heures supplémentaires et de repos compensateurs ainsi que des congés payés y afférents, - débouté M. [Y] de sa demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé, pour licenciement nul, pour licenciement vexatoire et pour défaut de prévention pour harcèlement moral, - condamné l'APMG Aurora au paiement d'une somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné l'exécution provisoire, - ordonné la remise par l'APMG Aurora à M. [Y] des documents actualisés et rectifiés conformes à la présente décision sous un mois de la notification du jugement, - ordonné à l'APMG Aurora de rembourser les organismes intéressés des indemnités de chômage versées à M. [Y] à hauteur de trois mois d'indemnités de chômage conformément aux dispositions de l'article L1235-4 du code du travail, - fixé la moyenne des salaires des trois derniers mois à la somme de 3 817 euros bruts, - condamné l'APMG Aurora aux entiers dépens. Par déclaration d'appel reçue au greffe le 1er avril 2022, M. [Y] a interjeté appel du jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a condamné l'APMG Aurora à lui payer la somme de 5 859,00 euros bruts au titre du rappel de salaire pour la période de mise à pied et 586,00 euros bruts au titre des congés payés y afférents, condamné l'APMG Aurora aux entiers dépens et au remboursement de ses indemnités chômages aux organismes intéressés. Dans ses dernières conclusions déposées le 25 février 2023 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et des moyens, M. [Y] demande à la cour de : - infirmer le jugement entrepris en ses dispositions critiquées, Ce faisant, - condamner l'association à lui payer les sommes suivantes : * rappel d'heures supplémentaires : 23 288,66 euros, * congés payés sur rappel d'heures supplémentaires : 2 328,86 euros, * repos compensateur : 3 332,13 euros, * congés payés sur repos compensateur : 333,21 euros, * indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l'article L.3121-30 du code du travail : 29 835,48 euros, * rappel de salaire au titre des astreintes : 12 689,82 euros, * congés payés sur astreintes : 1 268,98 euros, * indemnité compensatrice de préavis : 19 890,32 euros, * congés payés sur préavis : 1 989,83 euros, * indemnité de licenciement : 8 142,60 euros, - Subsidiairement, si la demande d'heures supplémentaires n'était pas accueillie : * indemnité compensatrice de préavis : 15 268,00 euros, * congés payés sur préavis : 1 526,80 euros, * indemnité de licenciement : 6 250,34 euros, - dire et juger qu'il fait l'objet de harcèlement moral, - dommages et intérêts pour licenciement nul sur le fondement de l'article L.1235-3-1 du code du travail : 59 671,00 euros, et subsidiairement, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L.1253-3-1 du code du travail : 59 671,00 euros, - dommages et intérêts en réparation des circonstances vexatoires de licenciement sur le fondement de l'article 1240 du code civil : 15 000 euros, - dommages et intérêts pour harcèlement moral sur le fondement de l'article 1240 du code civil : 15 000 euros, - dommages et intérêts pour défaut de prévention du harcèlement moral et manquement à l'obligation de protection et santé sécurité du salarié sur le fondement de l'article 1240 du code civil : 15 000 euros, - indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile : 4 000 euros, - dire et juger qu'en application de l'article 1231-7 du code civil, les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts à compter de la date de convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation de la juridiction, ou, subsidiairement, à compter de la date du prononcé de la décision par la juridiction, - dire et juger qu'en application de l'article 1343-2 du code civil, les intérêts dus pendant une année entière seront capitalisés par anatocisme, - condamner l'APMG Aurora aux éventuels dépens, tant de premier instance que d'appel, lesquels comprendront l'intégralité des frais, émoluments et honoraires liés à une éventuelle exécution de la décision à intervenir, par voie d'huissier et, en particulier, tous les droits de recouvrement ou d'encaissement à la charge du créancier en application des dispositions des articles 10 à 12 du décret n° 96-1080 du 12 septembre 1996, modifié par le décret 2001-212 du 8 mars 2001, portant fixation du tarif des huissiers en matière civile. Dans ses dernières conclusions déposées le 3 avril 2023 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et des moyens, l'APMG Aurora demande à la cour de : - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Douai sauf en ce qu'il : * l'a condamnée à verser à M. [Y] la somme de 3 938,16 euros de rappel de salaire au titre des astreintes et 393,82 euros au titre des congés payés y afférents, * dit le licenciement de M. [Y] fondé sur une cause réelle et sérieuse et non une faute grave, y compris en ce qu'il a ordonné le remboursement aux organismes intéressés des indemnités chômage versées à M. [Y] à hauteur de trois mois, * refusé d'écarter les pièces adverses 27, 28, 31, 39 à 42 et 85, * l'a condamnée au paiement des sommes de : * 5 859,00 euros brut au titre du rappel de salaire couvrant la mise à pied, * 586,00 euros au titre des congés payés y afférents, * 14 062,84 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 1 406,28 euros au titre des congés payés y afférents, * 6 422,62 euros à titre de l'indemnité de licenciement, * l'a condamnée à verser à M. [Y] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile Et dès lors, à titre incident : Statuant à nouveau : - débouter M. [Y] de sa demande de rappel salaire au titre des astreintes, et au titre des congés payés y afférents, - dire et juger que le licenciement de M. [Y] est régulier en la forme, et repose sur une faute grave, - écarter les pièces adverses 27, 28, 31, 39 à 42 et 85, - débouter M. [Y] de ses demandes en paiement au titre de la mise à pied, l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité de licenciement, - débouter M. [Y] de sa demande de condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en première instance et à hauteur d'appel, - condamner M. [Y] à lui verser la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et le condamner aux entiers frais et dépens, - en tout état de cause, fixer le salaire de référence de M. [Y] à la somme de 3 816,57 euros. L'ordonnance de clôture a été rendue le 30 mai 2023. MOTIFS DE LA DECISION : - sur les heures supplémentaires et la contrepartie obligatoire en repos compensateur : En vertu de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande de rappel de salaire, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. Il est en l'espèce acquis aux débats que M. [Y] était soumis conformément à son contrat de travail à une durée de travail hebdomadaire de 35 heures, «répartie en fonction de l'horaire collectif applicable dans l'association», l'accomplissement d'heures supplémentaires en fonction des nécessités de l'association étant également évoquée dans le contrat. M. [Y] soutient que pour faire face à sa charge de travail, il a été contraint de réduire sa pause déjeuner de 1h30 à 15 minutes, évaluant le nombre d'heures supplémentaires qu'il aurait accomplies comme suit : 2016 : 291,15 heures, 2017 : 298,45 heures, 2018 : 285 heures, 2019 : 203,45 heures. Il présente à l'appui de sa demande : - un relevé établi par ses soins de ses heures de travail entre novembre 2016 et septembre 2019 indiquant le nombre d'heures de travail accomplies chaque semaine, le nombre d'heures supplémentaires en résultant et leur cumul mensuel et annuel, - un décompte détaillé rédigé par ses soins des heures supplémentaires journalières, soit 1h15 par jour, accumulées chaque mois au cours de la période 2016 à septembre 2019, - le décompte par ses soins des sommes dues à ce titre qu'il évalue à un montant global de 23 288,66 euros pour la période comprise entre novembre 2016 et septembre 2019 inclus, - ses bulletins de salaire de janvier 2017 jusqu'à la rupture de la relation de travail sur lesquels aucun paiement d'heures supplémentaires ne figure. Même s'il ne produit aucun élément concernant les tâches effectuées pendant les heures litigieuses, les pièces et décomptes versés par le salarié apparaissent toutefois suffisamment précis pour permettre à son employeur d'y répondre par les pièces qu'il a eu l'occasion d'établir dans le contrôle des heures de travail effectuées. Pour s'opposer aux prétentions financières de M. [Y], l'APMG Aurora met notamment en avant le fait que celui-ci n'a jamais revendiqué le paiement d'heures supplémentaires au cours de la relation de travail alors qu'il avait toute latitude pour se les faire rémunérer dans la mesure où en sa qualité de directeur, il transmettait au comptable les informations nécessaires à l'établissement des bulletins de salaire dont les siens, qu'il validait ensuite. Elle précise que jusqu'en décembre 2016, M. [Y] établissait ses propres relevés de pointage dont elle transmet l'exemplaire pour les mois d'octobre à décembre 2016. Il ressort effectivement de ce document dûment signé par l'appelant, que celui-ci y déclare une pause déjeuner d'1h30, sans faire état d'aucune heure supplémentaire alors que dans son décompte issu de sa pièce 19, il prétend avoir exécuté 10 heures supplémentaires en novembre 2016 et 26h25 en décembre 2016, étant observé qu'en sa pièce 20, il allègue même de manière contradictoire avec la précédente de 25heures supplémentaires sur le mois de novembre et de 26h15 en octobre 2016. Par ailleurs, même si les parties s'accordent pour dire que M. [Y] a cessé de remplir ces relevés de pointage à compter de janvier 2017, l'APMG Aurora produit l'attestation de M. [F], aide-comptable au sein de l'association depuis septembre 2006, et un courrier de l'administrateur judiciaire, qui confirment tous deux que M. [Y] était responsable du contenu des fiches de paie, y compris les siennes, même pendant la période de redressement judiciaire, et que c'est donc lui qui transmettait à son aide-comptable l'ensemble des données pour les établir, dont le nombre d'heures de travail accomplies. L'administrateur judiciaire confirme de manière claire que M. [Y] n'a jamais fait état au cours de la procédure collective d'heure supplémentaire demeurée impayée. M. [Y] ne conteste pas ces éléments, la gestion administrative des plannings et des salaires figurant d'ailleurs dans le document listant ses missions annexé à son contrat de travail. Il explique «qu'il s'est volontairement abstenu de faire figurer des heures supplémentaires ou d'astreintes afin de préserver le budget de l'association qui se trouvait en plan de redressement». Toutefois, il ne produit aucun élément pour étayer une telle affirmation, sachant d'une part que compte tenu de ses fonctions de directeur, interlocuteur privilégié de l'administrateur judiciaire, il avait la possibilité d'évoquer la problématique de ses heures supplémentaires avec celui-ci dès l'ouverture de la procédure de redressement et d'autre part qu'à compter de janvier 2018, un plan de redressement a été adopté et un nouveau président nommé en la personne de M. [Z], de sorte que la situation de l'association à compter de l'ouverture de la procédure collective ne peut pas expliquer qu'il se soit d'initiative privé comme il l'affirme du versement d'une rémunération pour les heures supplémentaires prétendument accomplies. Sans qu'il soit nécessaire d'évoquer les discussions des parties sur l'éventuel statut de cadre dirigeant de M. [Y], ce qui ne ressort pas de son contrat de travail, l'APMG Aurora démontre ainsi à travers les pièces transmises que M. [Y] n'a jamais déclaré d'heure supplémentaire sur la période litigieuse alors qu'il avait en tant que directeur toute latitude pour y procéder, ayant l'entier contrôle pour lui et les salariés des heures de travail accomplies et de la rémunération y afférente. Les éléments précis et concordants produits par l'APMG Aurora suffisent donc à remettre en cause la crédibilité des seuls décomptes établis par l'appelant en vue de la présente instance, qui sont au surplus incohérents pour certains mois et erronés pour les semaines pour lesquelles la durée hebdomadaire de travail figurant sur ses décomptes n'apparaît pas avoir excédé 35 heures. L'exécution par M. [Y] d'heures supplémentaires n'étant ainsi pas établie, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de sa demande de rappel de salaire à ce titre ainsi que de celle relative à la contrepartie obligatoire en repos compensateur. Il s'en déduit également que la situation de travail dissimulée dénoncée par M. [Y] n'est pas caractérisée de sorte que le jugement sera aussi confirmé de ce chef. - sur le rappel de salaire au titre des astreintes : Dans le cadre de son appel incident, l'APMG Aurora conteste devoir verser à M. [Y] une compensation financière des astreintes revendiquées par celui-ci, soutenant en substance qu'en dehors des astreintes dûment rémunérées réalisées un week-end sur deux, il n'existait aucune astreinte de fin de journée du lundi au jeudi soir, les éventuels appels téléphoniques étant renvoyés sur un répondeur dès 17h, à la fermeture du bureau. L'APMG Aurora conteste la valeur probante du document présenté par M. [Y] comme étant le règlement de fonctionnement du service, celui-ci n'étant ni daté, ni signé, et contraire aux informations diffusées aux bénéficiaires dans le livret de l'association. Pour sa part, M. [Y] soutient au contraire qu'il était tenu d'effectuer une astreinte quotidienne par téléphone, au-delà des heures d'ouverture du bureau, pour répondre aux besoins ponctuels des salariés ou bénéficiaires des prestations. Il fait grief au jugement d'avoir limité les sommes dues à ce titre aux seules astreintes réalisées sur les périodes post méridiennes. Sur la base d'un décompte établi par ses soins des astreintes réalisées depuis le 1er janvier 2016, il chiffre sa créance à ce titre à un montant global de 12 689,82 euros pour la période comprise entre novembre 2016 et septembre 2019, en appliquant aux dites heures, le taux horaire d'une heure supplémentaire majorée à 25 %. Comme pour les heures supplémentaires, il explique s'être abstenu d'en réclamer le paiement pendant la procédure collective pour préserver les finances de l'association. Sur ce, Il est constant que le contrat de travail de M. [Y] ne fait pas état de l'existence d'une astreinte. Il est malgré tout acquis aux débats qu'une telle astreinte existait au moins du vendredi 17h au lundi matin, les parties s'accordant sur le fait que M. [Y] a perçu une rémunération à ce titre. Pour étayer ses dires quant à l'effectivité d'une astreinte également du lundi au jeudi, le matin avant l'ouverture du bureau et surtout le soir de 17h à 21h, M. [Y] produit un document intitulé «règlement de fonctionnement» qui fait mention d'une astreinte «du lundi au jeudi inclus de 17h00 à 21h00 au 06 77 46 97 59» outre celle du week-end. Il est stipulé en l'article 8 du dit document qu'il a été adopté par le service en février 2016. Il n'est toutefois ni daté, ni signé, ni corroboré par aucune pièce. Il est surtout contredit par les informations mises à la disposition des usagers sur le livret d'accueil produit par l'APMG Aurora et non critiqué par M. [Y], qui évoque l'existence d'une astreinte uniquement du vendredi 17h au lundi 8h30. Ceci est en outre confirmé par l'attestation de M. [F] qui partageait avec M. [Y] la charge des astreintes, à raison d'un week-end sur deux, l'intéressé précisant qu'en semaine, au moment de la fermeture des bureaux à 17h, «le standard était basculé sur le répondeur à l'exception du vendredi 17h00». L'APMG Aurora relève d'ailleurs à juste titre qu'en première instance, mais également en page 33 de ses dernières conclusions devant la cour, M. [Y] décrit une organisation similaire puisqu'il précise concernant les 2 téléphones à sa disposition, que le premier correspond à sa ligne professionnelle et que «le second qui était le téléphone d'astreinte ne quittait le bureau que du vendredi 17h00 au lundi 8h30 ; entre temps, la ligne était basculée sur le répondeur et le week-end sur son portable». Il se déduit donc des propres écritures de M. [Y] qu'aucune astreinte n'était organisée du lundi au jeudi, avant et après la fermeture des bureaux, les pièces susvisées ajoutées aux déclarations de M. [Y] suffisant à utilement contredire le supposé règlement de fonctionnement présenté par l'appelant dont il n'est pas établi qu'il est un jour entré en vigueur. L'appelant prétend que les salariés ainsi que les bénéficiaires continuaient à le solliciter sur son portable professionnel, ce qui aurait justifié son intervention en dehors de ces horaires, mais il ne produit aucun élément précis susceptible de tendre à établir que ces éventuels appels téléphoniques sur son téléphone professionnel, à les supposer réels, s'inscrivaient dans un système d'astreinte organisé par l'association. Il sera au surplus relevé que M. [Y] explique comme pour les heures supplémentaires qu'il s'est volontairement abstenu de se faire verser une compensation financière au titre des astreintes litigieuses pour préserver les finances de l'association, alors pourtant qu'il n'a pas eu ce même souci pour les astreintes de week-end qui lui ont été régulièrement indemnisées et que, comme statué plus haut, la situation de l'association ne peut expliquer une telle auto censure au cours de la procédure collective. Au regard de l'ensemble de ces éléments, l'existence d'une astreinte du lundi au jeudi n'étant pas établie, le jugement sera infirmé en ce qu'il a fait droit, au moins en partie, à la demande financière de M. [Y] de ce chef. - sur le harcèlement moral : Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il résulte des dispositions de l'article L. 1154-1 du code du travail que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments présentés par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, pour dénoncer le harcèlement moral qu'il dit avoir subi, M. [Y] invoque dans ses conclusions les faits suivants : - une surcharge de travail l'ayant contraint à l'accomplissement d'heures supplémentaires, génératrice de stress et source de détérioration de son état de santé : Au vu de ce qui a été précédemment statué sur l'absence d'heures supplémentaires, M. [Y] n'évoquant aucun autre élément pour illustrer sa surcharge de travail, celle-ci n'est pas matériellement établie, les premiers juges ayant en outre à juste titre relevé que les pièces médicales relatives à son arrêt du 30 septembre au 4 octobre 2019 ne font nullement état d'un lien entre son état anxio dépressif mineur et ses conditions de travail. Dans son courriel du 4 octobre 2019, M. [Y] ne fait d'ailleurs pas référence à une éventuelle surcharge de travail lorsqu'il dénonce des «conditions de travail devenant de plus en plus difficiles», puisqu'il se réfère uniquement au fait que depuis septembre, son président ne lui adresserait plus la parole, «refusant tout dialogue» qu'il aurait supprimé l'accès aux comptes bancaires et aurait coupé sa ligne téléphonique. - l'ostracisme dont il a fait l'objet de la part de M. [Z], le président de l'association, à compter de septembre 2019, empêchant l'exercice normal et serein de ses fonctions : Aux termes de ses conclusions, M. [Y] dénonce à ce titre les faits ci-dessus cités, à savoir le refus du président de l'association «à compter du 12 septembre 2019» de lui adresser la parole, même devant les collègues, et d'entamer un dialogue ainsi que la suppression à compter du 1er octobre 2019 de son accès aux comptes bancaires et à ses lignes téléphoniques. M. [Y] ne produit cependant aucune pièce pour étayer ses dires concernant le refus délibéré de M. [Z] de lui adresser la parole, l'appelant demeurant d'ailleurs très vague sur les circonstances dans lesquelles un tel refus lui aurait été opposé. Le simple fait que l'APMG Aurora n'ait pas réagi à son courriel du 4 octobre 2019 ne vaut pas preuve de la matérialité du fait allégué. L'APMG Aurora justifie au contraire de l'invitation de M. [Y] à une réunion qui devait se tenir le 30 septembre 2019 en présence de l'expert comptable de l'association, ainsi que d'échanges de courriels entre M. [Z] et l'appelant au cours du mois de septembre 2019, ce dernier évoquant notamment sa présence dans les locaux le 9 septembre pour «prendre le temps de faire le point sur plusieurs dossiers» ainsi peut-être que le 20 septembre s'il réussissait à se rendre disponible, le ton des différents courriels ne laissant transparaître aucune tension particulière entre les 2 hommes. La matérialité du fait tiré du mutisme dont M. [Z] aurait fait preuve à l'égard de M. [Y] n'est donc pas établie. Il est en revanche reconnu par l'APMG Aurora qu'elle a exigé de M. [Y] qu'il restitue ses téléphones avant de se faire attribuer le 1er octobre 2019 2 nouveaux téléphones et de désactiver ce même jour ceux détenus par M. [Y]. Il est également admis qu'elle a procédé en lien avec la banque à la modification du processus de validation des transactions bancaires, à cette même date. Toutefois, ces 2 faits survenus le même jour, même pris dans leur ensemble, ne laissent pas supposer l'existence d'une situation de harcèlement moral, et en tout état de cause, l'APMG Aurora justifie par des éléments objectifs que la décision prise de désactiver les lignes téléphoniques rattachées aux 2 téléphones détenus par M. [Y] est étrangère à tout harcèlement, l'intimée établissant qu'elle est intervenue le jour de la réception de l'arrêt maladie de M. [Y] pour plusieurs jours, après des appels téléphoniques demeurés vain pour obtenir la restitution des 2 téléphones dédiés aux astreintes de service et urgences éventuelles, le salarié indiquant d'ailleurs dans un courriel n'avoir pris connaissance de ces appels que le 4 octobre 2019. L'intimée fait aussi valoir à raison que dans le cadre de son pouvoir de direction, elle était en droit de prendre ses dispositions pour assurer la continuité du service, dans l'hypothèse d'une prolongation éventuelle de l'arrêt maladie. Si les explications données par l'APMG Aurora sont en revanche peu claires concernant la suppression de l'accès du salarié aux comptes bancaires de l'association, ce fait unique est insuffisant pour caractériser une situation de harcèlement moral qui implique des actes répétés. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de sa demande indemnitaire de ce chef et de celle tendant à l'annulation du licenciement. S'agissant du manquement allégué de l'APMG Aurora à son obligation de sécurité et prévention, il sera en premier lieu relevé que l'appelant dont il sera rappelé qu'il était le directeur de l'association, ne prétend pas qu'aucun dispositif de prévention du harcèlement n'existait au sein de la structure. D'ailleurs, l'APMG Aurora justifie de la prise en compte de toute situation susceptible de dégénérer en harcèlement, à travers la prise de contact en urgence et des échanges entre M. [Z] avec le médecin du travail le 4 octobre 2019, et ce à l'initiative du premier pour signaler et obtenir des conseils concernant un risque psycho-social résultant d'une situation conflictuelle entre une salariée et son supérieur hiérarchique, l'intimée produisant le courrier de Mme [L] du 2 octobre 2019 dénonçant le harcèlement moral qu'elle disait avoir subi de la part de M. [Y]. M. [Y] reproche uniquement à son employeur de ne pas l'avoir protégé en amont du contexte d'isolement et d'humiliation dont il faisait l'objet, et surtout de ne pas avoir organisé un RDV avec le médecin du travail. Il a été précédemment statué que l'isolement et l'humiliation allégués n'étaient pas matériellement établis de sorte qu'il ne peut être reproché à l'APMG Aurora de ne pas être intervenue pour remédier à une situation qui n'a pas existé. Par ailleurs, M. [Y] ne s'est plaint pour la première fois de harcèlement moral qu'à travers son courrier du 18 octobre 2019, même si dans son courrier du 4 octobre 2019, il a effectivement sollicité l'organisation d'un RDV avec la médecine du travail en alléguant de conditions de travail devenant difficiles. Toutefois, son employeur lui ayant notifié sa mise à pied à titre conservatoire dès le jour de son retour, le 7 octobre 2019, concomitamment au lancement de la procédure disciplinaire pouvant aboutir à son licenciement prochain, il ne peut être reproché à l'APMG Aurora dans un tel contexte de ne pas avoir organisé immédiatement ce RDV médical, ni de ne pas avoir pris de mesure par rapport au harcèlement signalé, M. [Y] n'ayant pas vocation à revenir travailler avant la fin de la procédure disciplinaire. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il n'a pas retenu de manquement de l'APMG Aurora à son obligation de sécurité. - sur la régularité de la procédure de licenciement : M. [Y] dénonce l'irrégularité de son licenciement motifs pris que : - il aurait en réalité fait l'objet d'un licenciement verbal le 7 octobre, jour de la remise en mains propres de la convocation à l'entretien préalable, - l'employeur n'a pas respecté pour l'envoi de la lettre de licenciement le délai maximum d'un mois à compter de la date initialement fixée au 15 octobre 2019 pour l'entretien préalable. En vertu de l'article L. 1232-6 du code du travail, un licenciement notifié verbalement équivaut à un licenciement non motivé, et ce faisant, est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il incombe toutefois au salarié de rapporter la preuve qu'il a fait l'objet d'un licenciement verbal, celui-ci devant résulter d'une annonce non équivoque et définitive de mettre fin à la relation de travail. En l'espèce, M. [Y] dénonce son licenciement verbal en s'appuyant uniquement sur le fait que ce même jour, M. [Z] lui a demandé de restituer le véhicule et la clé des locaux ainsi que les 2 téléphones, lui retirant ainsi les outils nécessaires à l'accomplissement de ses fonctions. Toutefois, il ressort de la formulation de l'attestation de restitution, «le véhicule Renault Clio + le jeu de clé + les papiers du véhicule» que la restitution n'a porté que sur tout ce qui concerne le véhicule dont il n'est pas discuté qu'il s'agissait d'un véhicule de service et non de fonction, ainsi que sur les 2 téléphones professionnels et d'astreinte qui venaient d'être remplacés. Or, compte tenu de la mise à pied à titre conservatoire dont M. [Y] venait de recevoir notification concomitamment à la convocation à l'entretien préalable, la restitution de ces matériels nécessaires pour assurer les missions de direction de l'association en son absence et dont rien ne prouve qu'elle était définitive, ne saurait valoir preuve de ce que l'APMG Aurora lui a verbalement notifié par la même occasion son licenciement, sachant que l'appelant ne produit aucun autre élément de preuve à l'appui de ses dires. Par ailleurs, il est constant que l'entretien préalable initialement fixé au 15 octobre 2019 a été reporté d'initiative par l'employeur en raison de ses propres contraintes, une nouvelle convocation ayant été envoyée le 11 octobre 2019 au salarié pour un entretien reporté au 22 octobre 2019. Si comme le fait valoir M. [Y], le report de la date initiale de l'entretien préalable par l'employeur n'a pas d'incidence sur le point de départ du délai d'un mois imparti par l'article L. 1332-2 du code du travail pour l'envoi de la lettre de licenciement pour faute, il n'en est pas de même lorsque le report de l'entretien résulte d'une demande du salarié. Or, par courriel du 18 octobre 2019, M. [Y] a à son tour sollicité le report de l'entretien à une date ultérieure, compte tenu de son indisponibilité pour cause de vacances du 19 au 25 octobre 2019. L'APMG Aurora a accédé à sa demande et reporté l'entretien au 5 novembre 2019 par un nouveau courrier envoyé au salarié le 28 octobre 2019 pour attendre son retour de congé prévu le 25 octobre. Etant relevé que M. [Y] ne démontre pas, contrairement à ce qu'il prétend, que l'APMG Aurora aurait délibérément choisi la date du 22 octobre 2019 en sachant qu'il était absent et l'aurait ainsi contraint à solliciter ce nouveau report, celui-ci fait à la demande expresse du salarié, ne pouvait avoir pour effet de réduire le délai accordé par la loi à l'employeur pour envoyer la lettre de licenciement, de sorte qu'il a également entraîné le report du point de départ du délai d'un mois prévu par l'article L.1332-2 du code du travail. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a écarté ces moyens de contestation de la régularité de la procédure de licenciement. - sur le bien fondé du licenciement pour faute grave : L'article L. 1232-1 du code du travail subordonne également la légitimité du licenciement à l'existence d'une cause réelle et sérieuse. La cause doit ainsi être objective, exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail. La faute grave privative du préavis prévu à l'article L1234-1 du même code est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend immédiatement impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée limitée du préavis. II appartient à l'employeur de rapporter la preuve de l'existence d'une faute grave, à défaut de quoi le juge doit rechercher si les faits reprochés sont constitutifs d'une faute pouvant elle-même constituer une cause réelle et sérieuse, le doute subsistant alors devant profiter au salarié. Aux termes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, l'APMG Aurora lui fait les griefs suivants : - une attitude et des propos irrespectueux à l'égard de salariées : elle expose dans un premier temps avoir été interpellée par des salariées fin septembre 2019 concernant le «comportement déplacé et ce de manière récurrente» de M. [Y] à leur égard et avoir procédé à l'audition de 10 salariées de l'agence en présence de Mme [S], déléguée du personnel suppléante, avant de citer le type de propos et d'attitude qualifiée d'agressive dénoncés par les salariées entendues, - une certaine agressivité à l'égard de bénéficiaires dont auraient été témoins des salariées et qui aurait aussi donné lieu à des lettres de plaintes des personnes concernées ou leurs proches, - la découverte pendant la période de mise à pied de l'absence de régularisation des contrats de bénéficiaires et de la charte des droits et libertés de la personne âgée en situation de handicap ou de dépendance, qui n'apparaissaient pas avoir été remis aux personnes concernées à défaut de signature sur lesdits documents, l'association ne pouvant pas justifier de leur consentement quant aux prestations et modalités d'exécution du contrat, - une défaillance dans la réalisation des visites domiciliaires alors qu'il entre dans ses missions de procéder à une visite annuelle chez chaque bénéficiaire. M. [Y] conteste l'ensemble des faits reprochés et produit de nombreuses attestations de salariées et de bénéficiaires soulignant en substance son professionnalisme et son comportement respectueux, remettant en cause l'impartialité des auditions de salariées menées par M. [Z] et la crédibilité des attestations adverses. S'agissant des attestations de salariées produites par M. [Y], l'APMG Aurora sollicite le rejet de celles figurant dans les pièces adverses 27, 28, 31, 39 à 42 et 85 au motif qu'elles auraient été obtenues de manière déloyale par l'appelant qui aurait menti sur l'utilisation qu'il entendait en faire, et s'agissant du SMS de Mme [K] en pièce 85, en raison de son caractère diffamatoire. Toutefois, au vu des éléments contradictoires produits par les parties concernant l'obtention des attestations visées dans les pièces 27, 28, 31, 39 à 42 de l'appelant, ce dernier produisant des échanges de messages sans équivoque quant à l'usage qu'il entendait faire des attestations, il n'est pas établi qu'il les aurait obtenues de manière déloyale, de sorte qu'il n'y a pas lieu de les écarter pour ce motif. Toutefois, leurs auteurs ayant établi pour chacune des parties des attestations contradictoires, il existe à l'évidence un doute quant aux garanties d'impartialité des intéressées, de sorte que l'ensemble de leurs écrits ne seront pas retenus comme valant preuve des faits au soutien desquels ils sont produits. S'agissant du message de Mme [K] en pièce 85, il apparaît peu précis, en l'absence d'indication du nom du bénéficiaire concerné, et ce faisant, sans caractère diffamatoire. Sans qu'il y ait lieu de l'écarter, il n'apparaît pas cependant avoir une force probante suffisante. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté l'APMG Aurora de sa demande tendant au rejet desdites pièces. Sur les griefs proprement dits visés dans la lettre de licenciement, il convient d'abord de relever que l'APMG Aurora ne produit aux débats aucun élément de nature à établir que M. [Y] a procédé à un nombre insuffisant de visites domiciliaires, n'indiquant d'ailleurs pas si son grief porte sur la seule année 2019 ou les précédentes, ni d'ailleurs le nombre de visites faites et celles non réalisées. Même si M. [Y] reconnaît ne pas avoir réussi à toutes les faire compte tenu des contraintes de service, cela ne suffit pas à caractériser un agissement fautif qui implique une abstention délibérée du salarié. Ce grief ne peut donc être retenu comme établi. Concernant les supposés comportements irrespectueux à l'égard des salariées, la plupart des faits évoqués lors de l'enquête interne ou dans les attestations ne sont pas datés, ou encore demeurent peu circonstanciés, certains d'entre eux s'inscrivant à l'évidence dans un contexte d'opposition entre certaines salariées et M. [Y] à la suite de décisions prises par ce dernier concernant la gestion des plannings, des vacances ou des bénéficiaires. Par ailleurs, Mme [S], déléguée du personnel ayant participé à l'enquête, atteste qu'elle a fait preuve de neutralité, mais a cependant fait aussi état de reproches à l'égard de M. [Y] lorsqu'elle a été entendue à titre personnel par M. [Z]. Les premiers juges ont en outre à raison relevé l'existence de témoignages contradictoires à charge et à décharge, M. [Y] ayant produit plusieurs attestations de salariées en poste à l'époque, autres que celles ayant remis en cause leur propre témoignage, qui saluent son professionnalisme, son écoute et sa bienveillance (Mme [G], Mme [C], Mme [D], Mme [B], Mme [R]). Au vu de l'imprécision et du manque d'impartialité de certains témoignages recueillis par l'APMG Aurora, ajoutée à la contradiction existant avec les attestations de plusieurs salariées en faveur de M. [Y], les premiers juges ont à raison retenu l'existence d'un doute quant au comportement irrespectueux dénoncé à l'égard des salariées. En revanche, l'APMG Aurora produit des plaintes et témoignages suffisamment circonstanciés concernant les attitudes parfois agressives et en tout état de cause totalement inappropriées de M. [Y] à l'égard de certains bénéficiaires ou de leurs proches. Ainsi, Mme [N], par courriel du 4 octobre 2019, a relaté qu'à la suite de sa demande d'heures de garde supplémentaires pour son père, M. [Y] a été irrité et lui a rétorqué «marre de vos changements pour aller voir vos amants...repartez à [A] (prestataire concurrent)...je vais vous laisser tomber» avant de lui raccrocher au nez. S'il relative le ton de leurs échanges, M. [Y] ne nie pas l'existence du litige avec Mme [N] et le fait que selon lui, les changements incessants d'heures étaient bien liés au souhait de l'intéressée d'aller retrouver ses amants, ce qui donne du crédit au courrier de plainte de cette bénéficiaire. Mme [V] relate qu'en juillet 2019, M. [Y] lui a tenu des propos virulents, la qualifiant «d'emmerdeuse», jamais contente et qu'elle le faisait «chier», et qu'elle n'avait qu'à partir. Mme [M] indique pour sa part qu'à la suite de sa plainte concernant la multiplicité des intervenants auprès de sa belle-mère, M. [Y] lui a répondu qu'il «ne pouvait faire mes caprices». Dans ses conclusions, M. [Y] ne nie pas l'existence de litige l'ayant opposé à ces 2 personnes, même s'il conteste les propos tenus. En outre dans son attestation en faveur de M. [Y], Mme [H], salariée de l'APMG Aurora, qui ne fait à celui-ci aucun reproche quant à son comportement à son égard, confirme avoir déclaré lors de son audition par M. [Z] que l'appelant était à l'origine de la perte de 3 bénéficiaires dont elle s'occupait. Lors de l'enquête interne, elle avait effectivement déclaré que M. [Y] avait notamment dit à Mme [W], bénéficiaire, «si vous n'êtes pas content, allez voir ailleurs», ce que l'intéressée a fait. Si M. [Y] produit des attestations d'autres bénéficiaires ou de leur proches attestant de sa bienveillance, son écoute et de son professionnalisme, cela ne suffit pas à remettre en cause la crédibilité des 3 dénonciations susvisées qui dénote une attitude totalement inappropriée empreinte d'une certaine agressivité dans des situations de litige avec les bénéficiaires ou leurs proches. Une telle attitude à l'égard des bénéficiaires, peu importe leur nombre et que ceux-ci ait exprimé certaines doléances impossibles à satisfaire, ne peut se justifier et constitue en sa qualité de directeur une faute professionnelle. Enfin, s'agissant du dernier grief visé dans la lettre de licenciement, à savoir la non-régularisation de contrats avec les bénéficiaires et de la charte, l'APMG Aurora produit aux débats en sa pièce 23 une vingtaine de contrats de prise en charge non signés par leur bénéficiaire alors que la signature, qui confirme le consentement de la personne, est un élément important pour assurer la sécurité juridique des interventions de l'association. Une telle défaillance est un manquement fautif de M. [Y] à ses obligations professionnelles en tant que directeur, sachant que l'intéressé prétend avoir fait le nécessaire sans aucun élément pour étayer ses dires, admettant même avoir pu oublier certains contrats sans en expliquer de manière crédible les raisons. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'APMG Aurora rapporte la preuve d'attitudes inappropriées de M. [Y] à l'égard de certains bénéficiaires et de la non-régularisation de contrats de prestations. Si ces manquements apparaissent fautifs et constituent ensemble une cause réelle et sérieuse de licenciement, ils ne rendaient cependant pas impossible la poursuite du contrat de travail pendant la durée limitée du préavis, compte tenu de leur caractère limité. Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a requalifié le licenciement pour faute grave en un licenciement pour cause réelle et sérieuse et débouté M. [Y] de sa demande indemnitaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. En outre, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de sa demande indemnitaire en raison du caractère vexatoire de son licenciement. En effet, ce dernier fait valoir qu'il a été porté atteinte à son image mais aucun manquement ne peut être retenu à ce titre à l'encontre de l'employeur dans la mesure où celui-ci a strictement respecté la procédure et que certains griefs ont été retenus comme établis. En revanche, au vu de ce qui a été statué, les premiers juges ne pouvaient ordonner sur le fondement de l'article L. 1235-4 du code du travail le remboursement des indemnités chômage. Le jugement sera infirmé de ce chef. La faute grave ayant été écartée, M. [Y] est en droit d'obtenir le versement de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de licenciement ainsi qu'un rappel de salaire au titre des sommes injustement retenues pendant la période de mise à pied à titre conservatoire. Sur ce dernier point, le jugement sera confirmé en ce qu'il a fixé ce rappel de salaire à la somme de 5 859 euros, outre 586 euros de congés payés y afférents. Les parties s'accordent sur les méthodes de calcul à appliquer pour les 2 indemnités susvisées. Dès lors qu'il n'a pas été fait droit aux demandes de M. [Y] relatives aux heures supplémentaires et repos compensateurs, le salaire de référence sera fixé à 3 817 euros comme demandé à titre subsidiaire par M. [Y], étant observé que l'APMG Aurora l'évalue à un montant quasi similaire de 3 816,57 euros. Il convient en conséquence, par voie d'infirmation, d'accueillir les demandes subsidiaires de M. [Y] de ces 2 chefs. Il convient de faire droit à la demande de M. [Y] tendant à la capitalisation des intérêts assortissant les condamnations pécuniaires susvisées, en application de l'article 1343-2 du code civil, les premiers juges ayant omis de statuer sur cette demande dont les avait pourtant saisis l'intéressé. - sur les demandes accessoires : Au vu de ce qui précède, le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance. M. [Y] n'ayant cependant pas été accueilli en ses principales demandes en appel, il devra supporter les dépens d'appel. L'équité commande en revanche de débouter les parties de leurs demandes respectives sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La cour statuant par arrêt contradictoire, CONFIRME le jugement entrepris en date du 24 février 2022 sauf en ses dispositions relatives aux astreintes, à l'indemnité compensatrice de préavis et à l'indemnité de licenciement ainsi qu'en celles ordonnant le remboursement des indemnités chômage ; statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, DEBOUTE M. [E] [Y] de sa demande de rappel de salaire au titre des astreintes ; CONDAMNE l'APMG Aurora à payer à M. [E] [Y] les sommes suivantes : - 15 268,00 euros d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 526,80 euros de congés payés y afférents, - 6 250,34 euros d'indemnité de licenciement ; DIT qu'il sera fait application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil relatives à la capitalisation des intérêts échus ; DIT n'y a voir lieu à remboursement par l'APMG Aurora aux organismes concernés des indemnités chômages éventuellement perçues par M. [E] [Y] ; DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes ; DIT que M. [E] [Y] supportera les dépens d'appel. LE GREFFIER Angelique AZZOLINI LE PRESIDENT Marie LE BRAS