Cour de cassation, 25 mars 2020. 18-25.951

SOC. JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 25 mars 2020 Rejet non spécialement motivé M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10364 F Pourvois n° E 18-25.951 B 18-26.017 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 25 MARS 2020 I - M. G... I..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° E 18-25.951 contre l'arrêt rendu le 27 septembre 2018 par la cour d'appel de Versailles (21e chambre civile), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme U... X..., domiciliée [...] , 2°/ à la société Ono Packaging, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , 3°/ au défenseur des droits, mission lutte contre les discriminations et promotion de l'égalité, domicilié [...] , défendeurs à la cassation. II - 1°/ La société Ono Packaging, société par actions simplifiée unipersonnelle, 2°/ M. N... A..., domicilié [...] , en qualité d'administrateur judiciaire au redressement judiciaire de la société Ono Packaging, ont formé le pourvoi n° B 18-26.017 contre le même arrêt rendu entre les mêmes parties. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Joly, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Ono Packaging et de M. A..., ès qualités, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. I..., de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme X..., après débats en l'audience publique du 26 février 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Joly, conseiller référendaire rapporteur, Mme Ott, conseiller, Mme Laulom, avocat général, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° E 18-25.951 et B 18-26.017 sont joints. 2. Il est donné acte à M. I... du désistement de son pourvoi n° E 18-25.951 en ce qu'il est dirigé contre le défenseur des droits. 3. Le moyen de cassation du pourvoi n° E 18-25.951 et ceux du pourvoi n° B 18-26.017 annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 4. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois ; Condamne M. I... et la société Ono Packaging aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer chacun la somme de 3 000 euros à Mme X... ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mars deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. I..., demandeur au pourvoi n° E 18-25.951 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné M. I... à payer à Mme X... la somme de 2000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ; AUX MOTIFS QUE Mme X... affirme que M. I... a tenu des propos vexatoires et humiliants en public lors de réunions, qu'il a exercé en ses lieu et place des responsabilités qui étaient les siennes et qu'il a organisé sa mise à l'écart progressive ; l'employeur conteste l'existence de toute situation de harcèlement moral à l'encontre de Mme X..., une telle situation ne pouvant pas être caractérisée ; M. I... estime que les faits reprochés ne sont pas susceptibles de caractériser un élément permettant de présumer un harcèlement ; au soutien de son allégation de harcèlement moral, Mme X... invoque : des propos vexatoires et humiliants tenus par M. I... en réunion, l'exercice en ses lieu et place de responsabilités lui incombant ; en premier lieu, Mme X... invoque le contenu de la réunion du 22 juillet 2015 ; que dans un mail du 29 juillet 2015, M. M... indique : "Je souhaite également revenir sur les propos tenus à ton égard lors de la réunion commerciale en te demandant de ne pas intervenir ; `prends des notes et fais un écrit si tu as des choses à dire" (...). J'ai été surpris également sur le fait qu'il souhaite te rétrograder à une fonction de commerciale terrain avec l'attribution d'un secteur géographique. Je pense que cela est déplacé de le faire devant une assemblée de 10 personnes" ; selon l'attestation délivrée par M. J..., lors de cette réunion, Mme X... a interrompu une première fois M. I... pour s'opposer à la présentation de la nouvelle organisation commerciale du fait de l'absence de certains salariés, et, à la suite d'une seconde interruption, M. I... a indiqué qu'il ne souhaitait plus être interrompu et que les questions devaient être notées par écrit, afin qu'il y soit répondu ensuite ; il ne s'agit donc pas d'interruptions nombreuses, comme le soutiennent l'employeur et M. I..., et il convient de souligner que ces interruptions portaient sur un projet dont la mise en oeuvre emportait modification du contrat de travail de Mme X..., ainsi qu'il a été vu ci-dessus, et qu'une telle modification nécessitait son accord préalable ; la présentation publique d'un tel projet pouvait donc justifier que la salariée fasse connaître son opposition ; certes , dans son attestation M. J... relève que, lors de la réunion du 15 septembre 2015, Mme X... a réagi de façon arrogante en réfutant le choix qui lui était présenté ; il convient toutefois de souligner que la réorganisation commerciale présentée lors de cette réunion avait notamment pour conséquence l'affectation "sur le terrain" de Mme X... avec attribution d'un secteur géographique, laquelle, du fait de la perte de substance des fonctions exercées jusqu'alors, constituait une modification du contrat de travail qui ne pouvait être mise en oeuvre qu'avec l'accord exprès de la salariée ; il apparaît donc que cette modification des fonctions de la salariée a été présentée de façon publique lors des réunions des 22 juillet et 15 septembre 2015, alors qu'elle n'y avait pas consenti, et que le personnel en a déduit qu'il s'agissait d'une rétrogradation, ainsi qu'il résulte du mail de M. M... ; s'agissant de l'évolution d'un élément contractuel soumis à l'accord de la salariée, la présentation de ce projet lors de réunions impliquant d'autres personnes était de nature à dégrader ses conditions de travail et à porter atteinte à sa dignité ; au terme de la réunion du 15 septembre 2015, Mme X... a été saisie d'un malaise, pris en charge par la caisse primaire d'assurance maladie, l'employeur ayant par ailleurs contesté le caractère professionnel de cet accident ; les propos tenus à l'encontre des supérieurs de Mme X... par M. P..., son conjoint, lorsqu'il est intervenu à son secours, n'ont aucune incidence sur la cause ; enfin, M. K... atteste, le 27 janvier 2018, avoir entendu M. I... dire, en parlant de Mme X..., « Je vais lui mettre la pression. Elle pliera ou elle s'en ira. J'ai le soutien de la direction italienne. Il y a trop de directeurs commerciaux et le futur chef des deux équipes commerciales, ce sera moi » ; Mme X... justifie avoir été en arrêt de travail à la suite du malaise du 15 septembre 2015 ; les arrêts de travail prescrits par le médecin traitant relèvent un état anxio-dépressif prolongé avec instabilité de l'humeur en relation avec la situation professionnelle ; le docteur W... certifie le 6 juillet 2017 suivre la salariée dans sa consultation de souffrance et travail ; l'avis d'inaptitude du médecin du travail précise qu'un reclassement est possible dans un autre contexte organisationnel ; la salariée démontre donc la réalité de faits, qui, pris dans leur ensemble et après prise en compte des éléments médicaux, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; l'employeur ne justifie pas des mesures qu'il aurait prises pour prévenir de tels faits de harcèlement moral, ni des mesures mises en oeuvre pour les faire cesser ; or dans un mail du16 juin 2015 adressé à M. F..., M. R... s'interrogeait sur la plus-value apportée par M. I... dans son action à l'égard du service de Mme X..., en relevant l'expertise et l'excellente image de cette dernière auprès de gros clients ; il soulignait que l'attitude de M. I... laissait apparaître beaucoup de problèmes avec beaucoup de personnes et qu'il avait commencé une formation pour améliorer ce point ; il en découle que l'employeur avait connaissance des problèmes de comportement de M. I... et n'a pas pris les mesures adéquates pour prévenir ou faire cesser le harcèlement subi par Mme X... ; cette connaissance de la situation par l'employeur est confirmée par le mail de M. K... qui avait entendu M. I... dire qu'il avait le soutien de la direction italienne pour mettre la pression sur Mme X... et imposer la réorganisation des services ; il résulte des éléments ci-dessus que M. I... a bien souhaité exercer une pression sur Mme X... afin de lui imposer, soit de se soumettre au projet qu'il mettait en oeuvre, soit de démissionner, M. I... considérant par ailleurs qu'il y avait trop de directeurs commerciaux ; la présentation en réunion des nouvelles attributions de Mme X... a eu pour effet de notifier publiquement la rétrogradation de la salariée, alors qu'elle n'avait pas consenti expressément à la modification du contrat de travail qui en résultait ; cela constitue une humiliation de nature à affecter la dignité et les conditions de travail de la salariée concernée ; les faits de harcèlement moral imputables à M. I... sont constitués et la responsabilité de ce dernier engagée ; 1°)ALORS QUE le harcèlement moral ne peut résulter que d'agissements précis et concrets personnellement subis par le salarié qui s'en prétend victime ; que pour dire que des faits de harcèlement moral imputables à M. I... étaient constitués, la cour d'appel a retenu, sur la seule foi d'une attestation d'un salarié relatant des propos qu'il aurait entendus de M. I..., que ce dernier avait « bien souhaité exercer une pression sur Mme X... afin de lui imposer soit de se soumettre au projet qu'il mettait en oeuvre, soit de de démissionner » ; qu'en statuant ainsi sans relever, au-delà d'une prétendue déclaration d'intention rapportée par un tiers, d'agissements précis et concrets matérialisant l'existence d'une « pression » exercée par M. I... sur Mme X..., la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige; 2°) ALORS QUE le harcèlement moral n'est caractérisé qu'en présence d'actes répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt que le seul fait matériellement imputable à M. I... est la présentation en réunion des nouvelles attributions de Mme X... qui a eu pour effet, selon la cour d'appel, de notifier publiquement la rétrogradation de la salariée sans qu'elle n'ait consenti expressément à la modification du contrat de travail qui en résultait ; qu'en statuant ainsi quand ce fait unique, même ressenti comme une humiliation par la salariée, ne peut caractériser un harcèlement moral de la part de M. I..., la cour d'appel a violé l'article 1152-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ; 3°) ALORS QU'un salarié ne peut voir engager sa responsabilité personnelle, au titre d'un harcèlement moral, pour avoir mis en oeuvre une décision de réorganisation prise par l'employeur outrepasserait-elle le pouvoir normal de direction de ce dernier ; qu'en présentant en réunion les nouvelles attributions de Mme X..., fussent-elles constitutives d'une rétrogradation, M. I... s'est borné à tirer les conséquences de la nouvelle organisation du service commercial décidée par l'employeur qu'il était chargé de mettre en oeuvre ; qu'en imputant à M. I..., au titre d'un harcèlement moral, la responsabilité de la seule présentation publique d'une décision qui n'émanait pas de lui, la cour d'appel a violé les articles 1152-1 du code du travail et 1382 du code civil dans leur rédaction applicable au litige ; 4°) ALORS enfin QUE le harcèlement moral doit se manifester pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en se bornant à relever que M. I... aurait eu « beaucoup de problèmes avec beaucoup de personnes » et qu'il « avait commencé une formation pour améliorer ce point » pour retenir que l'employeur avait eu connaissance « des problèmes de comportement de M. I... » et n'avait pas pris les mesures adéquates pour prévenir ou faire cesser le harcèlement subi par Mme X..., la cour d'appel, qui n'a absolument pas constaté que M. I... avait eu de façon répétée à l'égard de Mme X... précisément un comportement susceptible de relever d'un processus de harcèlement, a statué par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige. Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Ono Packaging et M. A..., ès qualités, demandeurs au pourvoi n° B 18-26.017 PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir accueilli la demande en discrimination formée par Mme X... et d'avoir en conséquence prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail, aux torts de l'employeur et à effet du 31 juillet 2017, d'avoir condamné la société Ono Packaging à payer à Mme X... les sommes de 90 000 euros bruts à titre d'indemnité pour licenciement nul et de 15 000 euros à titre de dommages intérêts ; AUX MOTIFS QUE Mme X... estime avoir fait l'objet d'une discrimination liée à sa grossesse, à sa situation de famille et à son sexe, qui ont commencé pendant son congé maternité. Elle fait valoir qu'elle n'a pas été mise en copie du courriel du 28 juillet 2014 diffusé à l'ensemble du personnel et relatif aux nouvelles règles de décision, que la nouvelle direction a tenté de promouvoir M. I... au poste de responsable du département des ventes. Elle indique qu'après son retour, elle n'a pas été informée de la nouvelle organisation commerciale, que l'entretien prévu par l'article L. 1225-27 du code du travail n'a pas été organisé, qu'elle n'a pas retrouvé l'intégralité de ses fonctions et de ses responsabilités, que la structure de la hiérarchie a été modifiée en entraînant un recul pour elle, que son intitulé de poste a été modifié, qu'elle a été rétrogradée dans la mission commerciale de terrain, ce qui caractérise une modification unilatérale du contrat de travail. L'employeur affirme qu'aucune discrimination ne peut être caractérisée à l'endroit de Mme X... et que les arguments développés par cette dernière sont anachroniques, en total décalage avec la réalité opérationnelle et tendent en réalité à une discrimination positive à son profit. Le Défenseur des droits fait valoir que la salariée n'a pas retrouvé l'intégralité de ses fonctions et a été mise à l'écart à la suite de son congé maternité, ce qui est constitutif d'une discrimination en lien avec son état de grossesse. Il résulte des dispositions de l'article L. 1132-1 du code du travail qu'aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son appartenance physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap. En application de l'article L. 1134-1 du code du travail, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Au soutien de son allégation de discrimination liée à sa grossesse, sa maternité, sa situation de famille et son sexe, Mme X... invoque - le fait, pendant son congé maternité, de n'avoir pas été mise en copie du courrier du 28 juillet 2014 relatif aux nouvelles règles de prise des décisions en matière commerciale, - l'absence d'entretien ou de réunion par la hiérarchie, entre le retour de congé maternité et juin 2015, afin de lui présenter la nouvelle organisation commerciale mise en place, - le défaut d'organisation de l'entretien prévu à l'article L. 1225-27 du code du travail, - le fait de n'avoir pas retrouvé l'ensemble de ses attributions à son retour de congé, - la modification de sa situation hiérarchique par la création, à son détriment, d'une strate supplémentaire, - le changement d'intitulé de son poste de travail, - sa rétrogradation à une mission commerciale de terrain, caractérisant une modification du contrat de travail, - l'absence d'ouverture d'une procédure de recrutement en interne pour le poste de chef des ventes France et Benelux confié à M. I..., empêchant Mme X... de postuler alors qu'elle avait davantage d'ancienneté, d'expérience et de diplômes que la personne retenue. Il résulte des dispositions combinées des articles L. 1225-27 et L. 6315-1 du code du travail, qu'un entretien professionnel, consacré à ses perspectives d'évolution professionnelle, notamment en termes de qualification et d'emploi, sans porter sur l'évaluation du travail de la salariée, doit être proposé systématiquement à la salariée qui reprend son activité à l'issue d'un congé maternité. Par ailleurs, l'accord d'entreprise sur l'égalité professionnelle et des chances entre les femmes et les hommes et sur le développement de la mixité des emplois, qui a pour objectif de « concilier au mieux la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salarié(e)s », prévoit, afin de garantir à la salariée les meilleures conditions de départ et de retour de congé maternité, la mise en place d'un entretien facultatif dont la tenue dépend de la volonté de la salariée dûment informée. L'employeur ne justifie pas avoir proposé à Mme X... l'entretien prévu par l'article L. 1225-27 du code du travail. Il ne justifie pas davantage avoir informé la salariée de la réorganisation de l'entreprise intervenue pendant son congé maternité, alors que les autres salariés de son équipe l'avaient été dans un mail du 28 juillet 2014. Après son retour de congé maternité et la réorganisation de l'entreprise, Mme X... a vu l'intitulé de ses fonctions modifié pour passer de « directrice des ventes GMS » à celui de « chef des ventes GMS », alors que, dans le même temps un niveau hiérarchique était créé, s'intercalant entre Mme X... et son ancien N+1, M. R.... Ce nouveau poste « chef des ventes National France et Benelux », était confié à un collègue masculin de Mme X..., M. I..., qui jusqu'alors exerçait des fonctions hiérarchiques de même niveau qu'elle, en qualité de « directeur des ventes industrie », et avait une ancienneté dans l'entreprise moindre que celle de Mme X.... M. I... était remplacé dans ses précédentes fonctions, désormais intitulées « chef des ventes industries », par la promotion d'un inspecteur des ventes, M. J.... Lors d'une réunion du 22 juillet 2015, la direction a notamment fait état du projet d'affecter Mme X..., dont les fonctions étaient essentiellement sédentaires, à des missions de commerciale de terrain avec l'attribution d'un secteur géographique obtenu par le redécoupage des trois secteurs attribués jusqu'alors aux trois commerciaux membres de l'équipe qu'elle dirigeait. Dans un mail du 25 juillet 2015, M. M..., l'un de ces trois commerciaux, relève « j'ai également été surpris sur le fait qu'il souhaite te rétrograder à une fonction de commerciale de terrain avec attribution d'un secteur géographique. Je pense que cela est déplacé de le faire devant une assemblée de 10 personnes ». Il en découle que le sort fait à Mme X... apparaissait bien à l'égard du personnel comme une rétrogradation. Enfin, alors que les secteurs géographiques d'intervention des commerciaux étaient divisés en trois, et répartis entre les subordonnés de Mme X..., MM. T..., M... et Y..., une nouvelle répartition des secteurs a été décidée, entraînant leur partage en quatre, Mme X... se voyant attribuer un secteur couvrant des parties du Nord-Est de la France, dont la Lorraine, du Centre-Ouest, et du Centre. Dans un mail du 21 septembre 2015, M. C... V... indique : « Ci-joint la nouvelle carte des commerciaux F... préparée en collaboration avec G... I... et déjà validée par EDP. ( ) La nouvelle répartition exige à tous les commerciaux, y compris les chefs de ventes GMS et Industrie, d'avoir un secteur géographique avec un portefeuille de clients à suivre directement. Lors de la réunion commerciale F... de juillet 2015, on avait déjà communiqué à toutes les personnes présentes ( ), les nouvelles règles de fonctionnement avec la décision d'assigner à chaque commercial et chef des ventes un secteur géographique. ( ) Je tiens à préciser que dans les critères d'attribution des clients, nous avons tenu compte que les chefs des ventes ont un secteur et un nombre de clients plus limité ( ), afin de suivre, de coordonner et d'aider les vendeurs dans la région ». Ce mail démontre que la décision d'affecter Mme X... à un secteur géographique était bien prise. Par ailleurs, l'attribution à Mme X..., dont les fonctions étaient essentiellement sédentaires, de tâches dans un secteur géographique, qui, jusqu'alors était confiées à ses subordonnés, constitue une perte de substance de ses fonctions et une modification du contrat de travail, qui ne peut être mise en oeuvre qu'avec son accord exprès. En outre, alors que la situation familiale de Mme X... est connue, puisqu'elle est rentrée de congé maternité, les difficultés pratiques qui en résulteront pour elle du fait de son affectation à un secteur géographique d'une telle ampleur ne pouvaient échapper à sa hiérarchie. Mme X... fait ainsi la preuve d'éléments de faits, qui, pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une discrimination liée à sa grossesse, sa maternité et à son sexe, il appartient donc à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. S'agissant de l'absence d'information de Mme X... pendant son congé maternité sur la réorganisation de l'entreprise, l'employeur indique qu'il ne saurait lui être reproché de ne pas lui avoir adressé de mail pendant son congé maternité. Pourtant, Mme X... produit des échanges par mail intervenus entre elle, un client, Artedist, sur des problèmes de facturation et de paiement, et Mme H..., salariée de la société Ono Packaging. Dans un courriel du 3 avril 2014, à Artedist, Mme H... indique, « je fais suite à vos différents échanges avec U... X... ( ). Et nous vous confirmons le règlement dans les brefs délais de 92 270 euros ( ) ». De même, le 5 mars 2014, M. Q... écrivait par mail à Mme X... pour lui demander un formulaire de sondage de satisfaction. Elle a également été sollicitée par le service comptabilité les 3, 7 et 13 mars, 10 avril 2014 pour valider des factures ou des notes de frais. L'employeur n'explique pas pourquoi le respect de la période de congé maternité s'opposait à ce que Mme X... soit, comme les autres salariés de l'entreprise, informée des nouvelles règles de décision en matière commerciale, mais qu'il n'interdisait pas à l'employeur de la solliciter sur des problèmes liés à la vie de l'entreprise dont il pensait qu'elle pouvait contribuer à la solution. S'agissant de l'entretien professionnel prévu par l'article L. 1225-27 du code du travail et qui doit être proposé par l'employeur lors du retour de congé maternité d'une salariée, l'employeur indique qu'il n'y a eu aucun manquement délibéré, tout au plus un éventuel oubli, que Mme X... reprenait ses fonctions et son rôle à périmètre constant, qu'elle avait participé en cette qualité à la réunion commerciale du 18 novembre 2014, qu'elle avait reçu le planning de l'ensemble des réunions, que les échanges étaient quotidiens et que le défaut d'entretien professionnel n'avait pas pu porter atteinte aux perspectives d'évolution de la salariée. L'éventuel oubli invoqué par l'employeur ne saurait constituer un élément objectif étranger à toute discrimination, alors même que la cause de cet oubli n'est en rien documentée et que le comportement difficultueux imputé par l'employeur à Mme X... rendait cet entretien d'autant plus nécessaire, afin, notamment, d'évoquer les évolutions de l'organigramme dans la société et la place qui serait la sienne dans ce contexte, et ce d'autant plus qu'une modification unilatérale du contrat de travail a été mise en oeuvre par l'employeur. Par ailleurs, le fait que la salariée ait pu être associée aux réunions, ait eu connaissance des plannings et ait pu échanger avec sa hiérarchie dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail ne saurait pallier l'absence d'organisation d'un entretien sur les perspectives d'évolution professionnelle de la salariée dans un tel contexte. La modification des missions de Mme X... qui, alors que son poste était essentiellement sédentaire, s'est vu confier des fonctions de commerciale et un secteur géographique, emporte une perte de substance du poste qu'elle exerçait jusqu'alors. En effet, la salariée se voit contrainte d'exercer de nouvelles tâches, jusqu'alors attribuées à ses subordonnés, avec de nouvelles contraintes de déplacement sur un secteur géographique couvrant le quart de la France, et l'obligation d'être sur ce secteur quatre jours sur cinq. Une telle obligation signifie que les nouvelles tâches de commerciale sont prépondérantes par rapport à celles qui étaient jusqu'alors les siennes. Le mail du 25 juillet 2015 de M. M... confirme que le personnel a également perçu les nouvelles attributions de Mme X... comme une rétrogradation. Cette nouvelle définition du poste de travail constitue donc une modification du contrat de travail qui requiert l'accord exprès de la salariée. L'évocation de ce sujet au cours de deux réunions successives en juillet et septembre, la volonté affichée d'intensifier l'activité commerciale de terrain et d'y associer étroitement les chefs des ventes et la diffusion du redécoupage des secteurs avec celui affecté à Mme X... confirment qu'il ne s'agit pas d'un simple projet, mais bien d'une décision arrêtée. Du reste, dans un mail du 17 septembre 2015, M. V... indiquait « ci-joint la nouvelle carte des commerciaux F... préparée en collaboration avec M. I... et déjà validée par EDP (...). La nouvelle répartition sur le terrain exige que tous les commerciaux, y compris les chefs de vente GMS et Industrie, d'avoir un secteur géographique avec un portefeuille de clients à suivre directement ( ). Je tiens à préciser que dans les critères d'attribution de clients nous avons tenu compte que les chefs de vente ont un secteur et un nombre de clients plus limités ( ) afin de suivre, de coordonner et d'aider les vendeurs dans la région ». Il en résulte que le choix d'affecter à Mme X... le secteur était arrêté définitivement et qu'il ne s'agit pas d'un simple projet soumis à son accord. Si ce projet n'a pas été mis en oeuvre du fait de l'arrêt de travail et de l'inaptitude de la salariée, il n'en demeure pas moins que l'information a été diffusée au sein de l'entreprise et que la modification du contrat de travail était acquise. L'employeur ne justifie pas qu'un avenant du contrat de travail ait été conclu, ni même soumis à la salariée. Au contraire, il apparaît que celle nouvelle définition du poste de Mme X... a été présentée, dans le cadre de la réorganisation de l'entreprise lors de deux réunions, les 22 juillet et 15 septembre 2015, laquelle s'est achevée sur le malaise de la salariée. L'employeur ne justifie pas davantage pourquoi il était nécessaire ou utile de présenter lors de ces réunions les nouvelles attributions de Mme X... alors qu'il n'avait pas obtenu l'accord de Mme X.... Après la nomination de son collègue masculin, M. I..., à un poste de supérieur hiérarchique alors qu'il avait une ancienneté moindre qu'elle, Mme X... a vu le changement de l'intitulé de ses fonctions et la modification substantielle de ses fonctions, par l'affectation d'un secteur géographique, au même titre que les trois salariés de l'équipe qu'elle dirigeait. L'exercice du pouvoir de direction n'exclut pas, par lui-même, l'existence d'une discrimination illicite. Or, si l'employeur soutient que l'ensemble de ses mesures critiquées par la salariée, à savoir la nomination au nouveau poste de hiérarchie qui avait été créé, le nouvel organigramme, la réorganisation de la société, relève de l'exercice normal de son pouvoir de direction, il n'apporte aucun élément permettant d'expliquer que la conjonction de la promotion du collègue masculin moins ancien, de sa nouvelle subordination à ce dernier, de la perte de substance des fonctions de Mme X... et des nouvelles contraintes en termes de déplacement géographique qui en résultaient pour une jeune mère, de même que l'absence d'information pendant son congé maternité sur les nouvelles règles de décision commerciale, ou l'absence d'organisation de l'entretien prévu par l'article L. 1225-27 du code du travail, reposent sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Il ne justifie pas davantage que la modification du contrat de travail mise en oeuvre unilatéralement et sans l'accord, pourtant nécessaire, de la salariée, est également étranger à une telle discrimination. Il découle de l'ensemble de ces éléments que Mme X... a effectivement fait l'objet d'une discrimination par son employeur. Le jugement du conseil de prud'hommes doit donc être infirmé en conséquence » ; ALORS QUE la discrimination n'est caractérisée que lorsqu'il est établi qu'un salarié fait l'objet d'une mesure défavorable, ce qui n'est pas le cas lorsque le projet n'a pas été mis en oeuvre ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que la salariée avait fait l'objet d'une discrimination par son employeur en se fondant sur une conjonction d'éléments parmi lesquels figuraient des mesures dont elle a constaté qu'elles n'avaient jamais été mises en oeuvre, à savoir « la modification substantielle de ses fonctions, par l'affectation d'un secteur géographique » ainsi que « la perte de substance des fonctions ( ) et des nouvelles contraintes en termes de déplacement géographique qui en résultaient pour une jeune mère » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 1132-1 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir accueilli la demande en harcèlement moral formée par Mme X... et d'avoir en conséquence prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail, aux torts de l'employeur et à effet du 31 juillet 2017, d'avoir condamné la société Ono Packaging à payer à Mme X... les sommes de 90 000 euros bruts à titre d'indemnité pour licenciement nul et de 15 000 euros à titre de dommages intérêts ; AUX MOTIFS QUE Mme X... affirme que M. I... a tenu des propos vexatoires et humiliants en public lors de réunions, qu'il a exercé en ses lieu et place des responsabilités qui étaient les siennes et qu'il a organisé sa mise à l'écart progressive. L'employeur conteste l'existence de toute situation de harcèlement moral à l'encontre de Mme X..., une telle situation ne pouvant pas être caractérisée. M. I... estime que les faits reprochés ne sont pas susceptibles de caractériser un élément permettant de présumer un harcèlement. Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments ou objectifs étrangers à tout harcèlement. Au soutien de son allégation de harcèlement moral, Mme X... invoque - des propos vexatoires et humiliants tenus par M. I... en réunion, - l'exercice en ses lieu et place de responsabilités lui incombant. En premier lieu, Mme X... invoque le contenu de la réunion du 22 juillet 2015. Dans un mail du 29 juillet 2015, M. M... indique : « Je souhaite également revenir sur les propos tenus à ton égard lors de la réunion commerciale en te demandant de ne pas intervenir : « prends des notes et fais un écrit si tu as des choses à dire » ( ). J'ai été surpris également sur le fait qu'il souhaite te rétrograder à une fonction de commerciale terrain avec l'attribution d'un secteur géographique. Je pense que cela est déplacé de le faire devant une assemblée de 10 personnes ». Selon l'attestation délivrée par M. J..., lors de cette réunion, Mme X... a interrompu une première fois M. I... pour s'opposer à la présentation de la nouvelle organisation commerciale du fait de l'absence de certains salariés, et, à la suite d'une seconde interruption, M. I... a indiqué qu'il ne souhaitait plus être interrompu et que les questions devaient être notées par écrit, afin qu'il y soit répondu ensuite. Il ne s'agit donc pas d'interruptions nombreuses, comme le soutiennent l'employeur et M. I..., et il convient de souligner que ces interruptions portaient sur un projet dont la mise en oeuvre emportait modification du contrat de travail de Mme X..., ainsi qu'il a été vu ci-dessus, et qu'une telle modification nécessitait son accord préalable. La présentation publique d'un tel projet pouvait donc justifier que la salariée fasse connaître son opposition. Certes, dans son attestation M. J... relève que, lors de la réunion du 15 septembre 2015, Mme X... a réagi de façon arrogante en réfutant le choix qui lui était présenté. Il convient toutefois de souligner que la réorganisation commerciale présentée lors de cette réunion avait notamment pour conséquence l'affectation ''sur le terrain'' de Mme X... avec attribution d'un secteur géographique, laquelle, du fait de la perte de substance des fonctions exercées jusqu'alors, constituait une modification du contrat de travail qui ne pouvait être mise en oeuvre qu'avec l'accord exprès de la salariée. Il apparaît donc que cette modification des fonctions de la salariée a été présenté de façon publique lors des réunions des 22 juillet et 15 septembre 2015, alors qu'elle n'y avait pas consenti, et que le personnel en a déduit qu'il s'agissait d'une rétrogradation, ainsi qu'il résulte du mail de M. M.... S'agissant de l'évolution d'un élément contractuel soumis à l'accord de la salariée, la présentation de ce projet lors de réunions impliquant d'autres personnes était de nature à dégrader ses conditions de travail et à porter atteinte à sa dignité. Au terme de la réunion du 15 septembre 2015, Mme X... a été saisie d'un malaise, pris en charge par la caisse primaire d'assurance maladie, l'employeur ayant par ailleurs contesté le caractère professionnel de cet accident. Les propos tenus à l'encontre des supérieurs de Mme X... par M. P..., son conjoint, lorsqu'il est intervenu à son secours, n'ont aucune incidence sur la cause. Enfin. M. K... atteste, le 27 janvier 2018, avoir entendu M. I... dire, en parlant de Mme X..., ''Je vais lui mettre la pression. Elle pliera ou elle s'en ira. J'ai le soutien de la direction italienne. Il y a trop de directeurs commerciaux et le futur chef des deux équipes commerciales, ce sera moi ». Mme X... justifie avoir été en arrêt de travail à la suite du malaise du 15 septembre 2015. Les arrêts de travail prescrits par le médecin traitant relèvent un état anxio-dépressif prolongé avec instabilité de l'humeur en relation avec la situation professionnelle. Le docteur W... certifie le 6 juillet 2017 suivre la salariée dans sa consultation de souffrance et travail. L'avis d'inaptitude du médecin du travail précise qu'un reclassement est possible dans un autre contexte organisationnel. La salariée démontre donc la réalité de faits, qui, pris dans leur ensemble et après prise en compte des éléments médicaux, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. L'employeur ne justifie pas des mesures qu'il aurait prises pour prévenir de tels faits de harcèlement moral, ni des mesures mises en oeuvre pour les faire cesser. Or, dans un mail du 16 juin 2015 adressé à M. F..., M. R... s'interrogeait sur la plus-value apportée par M. I... dans son action à l'égard du service de Mme X..., en relevant l'expertise et l'excellente image de cette dernière auprès de gros clients. Il soulignait que l'attitude de M. I... laissait apparaître beaucoup de problèmes avec beaucoup de personnes et qu'il avait commencé une formation pour améliorer ce point. Il en découle que l'employeur avait connaissance des problèmes de comportement de M. I... et n'a pas pris les mesures adéquates pour prévenir ou faire cesser le harcèlement subi par Mme X.... Cette connaissance de la situation par l'employeur est confirmée par le mail de M. K... qui avait entendu M. I... dire qu'il avait le soutien de la direction italienne pour mettre la pression sur Mme X... et imposer la réorganisation des services. Il résulte des éléments ci-dessus que M. I... a bien souhaité exercer une pression sur Mme X... afin de lui imposer, soit de se soumettre au projet qu'il mettait en oeuvre, soit de démissionner, M. I... considérant par ailleurs qu'il y avait trop de directeurs commerciaux. La présentation en réunion des nouvelles attributions de Mme X... a eu pour effet de notifier publiquement la rétrogradation de la salariée, alors qu'elle n'avait pas consenti expressément à la modification du contrat de travail qui en résultait. Cela constitue une humiliation de nature à affecter la dignité et les conditions de travail de la salariée concernée. Les faits de harcèlement moral imputables à M. I... sont constitués et la responsabilité de ce dernier engagée. Le jugement du conseil de prud'hommes sera donc infirmé de ce chef ; ALORS QUE lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, l'employeur peut prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, l'employeur invoquait, preuves à l'appui, de tels éléments en faisant valoir que des actions de management avaient été entreprises par M. I..., répondant aux attentes légitimes de la société et de la direction, que ces démarches visaient notamment à un meilleur partage d'information entre les équipes, que Mme X... mettait tout en oeuvre pour conserver le contrôle exclusif et total sur son équipe, qu'elle ne cessait de discuter la nécessité de remise des rapports d'activité décidée par la direction, qu'elle coupait la parole en public, qu'elle ne jouait pas son rôle de relais vis-à-vis de M. I... dont elle ne cessait de remettre en cause l'autorité, que tous les échanges entre les parties avaient toujours été tenus dans le cadre normal d'une relation de travail ou d'une relation de gestion d'équipe (conclusions d'appel, p. 33 et s.) ; qu'en retenant l'existence d'un harcèlement moral sans examiner ces éléments, invoqués par l'employeur pour justifier de façon objective les faits présentés par la salariée au soutien de sa prétention de harcèlement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.