Cour de cassation, 24 janvier 2019. 17-28.512

CIV. 2 MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 24 janvier 2019 Rejet non spécialement motivé M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10061 F Pourvoi n° T 17-28.512 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Peronnet distribution, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 24 octobre 2017 par la cour d'appel d'Orléans (chambre des affaires de sécurité sociale), dans le litige l'opposant : 1°/ à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales du Centre, dont le siège est [...] , 2°/ au ministre chargé de la sécurité sociale , dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 12 décembre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Y..., conseiller référendaire rapporteur, M. Cadiot, conseiller, Mme Szirek, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société Peronnet distribution, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales du Centre ; Sur le rapport de M. Y..., conseiller référendaire, l'avis de Mme Z..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Peronnet distribution aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Peronnet distribution et la condamne à payer à l'URSSAF du Centre la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, signé par M. Cadiot, conseiller faisant fonction de doyen, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile en remplacement du conseiller référendaire rapporteur empêché, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre janvier deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société Peronnet distribution. PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU' il a, confirmant le jugement, écarté le moyen tiré de la nullité du redressement, confirmé la décision de la commission de recours amiable du 5 octobre 2012, maintenu le redressement et condamné la société PERONNET DISTRIBUTION à payer à l'URSSAF la somme de 28.422 euros, outre les majorations complémentaires à décompter à la date de paiement du solde ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « s'agissant des opérations de contrôle, il ressort de la procédure, et des productions, qu'elle a été conduite par l'Urssaf dans le respect des prescriptions de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ; que dans sa lettre d'observations comme dans sa réponse aux contestations de l'assuré puis dans la motivation de la décision explicite de rejet prise par sa commission de recours amiable et encore devant le tribunal des affaires de sécurité sociale puis la cour, l'Urssaf n'a jamais fait que remettre en cause la formule employée par la société Peronnet Distribution pour calculer la réduction de cotisations sur les bas salaires au cours des périodes de congés payés indemnisées par une caisse de congés payés, et aucune nullité de la procédure ne résulte de ce que l'organisme a développé, explicité ou illustré sa position initiale, l'objet du litige ne s'en étant aucunement trouvé modifié ni le principe du contradictoire affecté ; Que le moyen de nullité de la procédure, et la demande corrélative en rejet de la demande en paiement, ne sauraient ainsi prospérer » ; AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « que la société PERRONET DISTRIBUTION reproche à la caisse de se fonder sur des moyens différents de ceux retenus dans la lettre d'observations, ce que conteste la caisse ; que le seul point aujourd'hui en litige concerne le point 5 de la lettre d'observation intitulé « Réduction FILLON au 01 10 2007 Absence indemnisée par une caisse de congés payés ; qu'il y est notamment expliqué qu'en cas d'absence de salariés pour congés payés, indemnisée totalement par la caisse de congés payés du transport, les allègements FILLON ne sont pas calculés correctement en ce qu'ils retiennent un prorata SMIC mensuel x salaire maintenu / salaire qu'aurait perçu le salarié s'il n'avait pas été absent au lieu de SMIC mensuel x heures rémunérées / horaire légal ; que c'est bien sur cette même base qu'a statué la Commission de Recours Amiable et que se place la caisse aujourd'hui, même si elle développe tant les textes applicables que leur argumentation ; que ce moyen de nullité sera rejeté » ; ALORS QUE la communication adressée par l'URSSAF à l'employeur à l'issue du contrôle fixe les termes du redressement proposé ; qu'elle prive donc l'URSSAF de la possibilité d'invoquer dans le cadre de la procédure devant la commission de recours amiable, puis devant le juge un nouveau chef ou de nouveaux moyens propres à justifier le redressement proposé ; que l'URSSAF avait remis en cause dans sa communication du 15 juin 2011 puis dans la lettre du 10 octobre 2011 en réponse aux observations de la société PERONNET DISTRIBUTION la seule méthode de calcul du prorata, alors que devant le juge, l'URSSAF s'est également emparé de l'inclusion de divers éléments, tels les primes, gratifications et indemnités, dans la formule de calcul du coefficient de réduction, ou encore de la prétendue absence de tout prorata pratiqué par la société PERONNET DISTRIBUTION (conclusions de la société PERONNET DISTRIBUTION, pp. 5-9) ; que cette modification des termes du redressement justifiait le prononcé de la nullité comme cela lui était demandé (conclusions de la société PERONNET DISTRIBUTION, p. 7, § 6) ; que faute d'avoir prononcé cette nullité, les juges du fond ont violé l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale. SECOND MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU' il a, confirmant le jugement, confirmé la décision de la commission de recours amiable du 5 octobre 2012, maintenu le redressement et condamné la société PERONNET DISTRIBUTION à payer à l'URSSAF la somme de 28.422 euros, outre les majorations complémentaires à décompter à la date de paiement du solde ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « le montant de la réduction des cotisations sociales sur les bas salaires, dite "réduction Fillon", dépend du rapport entre le salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC) calculé sur la base de la durée légale du travail, et la rémunération du salarié, et il résulte des articles L. 241-13 et D. 241-7 du code de la sécurité sociale dans leurs rédactions -sur ce point inchangées- applicables au cours de la période d'exigibilité des cotisations litigieuses, que le coefficient qui permet de calculer cette réduction chaque mois et pour chaque salarié, est déterminé par l'application: de la formule :coefficient = [0,26]/0,6 x [1,6 x montant mensuel du SMIC]/rémunération mensuelle brute hors heures supplémentaires et complémentaires -1 ; Et qu'il résulte des articles L. 241-13 et D .241-7, I du code de la sécurité sociale en leur rédaction applicable au cours de la période d'exigibilité des cotisations litigieuses, que, pour la période de congés et hors le cas de maintien de la rémunération prévu au 3 du second de ces textes, le montant du SMIC pris en compte pour le calcul du coefficient de la réduction de cotisations institué par le premier, est corrigé dans les seules conditions prévues par le 1, en fonction de la durée du travail (cf Cass. Civ. 2° 08/10/2015 P n°14-20907) ; qu'il est acquis aux débats que la société Peronnet Distribution est affiliée aune caisse de congés payés qui prend en charge l'indemnisation de ses préposés durant leur période de congés ; Qu'elles prévoient une correction du SMIC mensuel à proportion de la durée du travail rapportée à la durée légale du travail ; Que n'assurant directement elle-même aucun maintien de salaire pendant ces périodes, l'appelante ne peut être regardée comme placée en situation de maintien partiel de la rémunération mensuelle brute du salarié au sens de l'article D. 241-7-I,3 ; Que dès lors, seules les dispositions de l'article D. 241-7-1,1 reçoivent application ; Qu'elles prévoient une correction du SMIC mensuel à proportion de la durée du travail rapportée à la durée légale du travail ; que l'Urssaf Centre, venant aux droits de l'Urssaf de Touraine, est donc fondée en son redressement, qui substitue ce mode de calcul de la réduction Fillon par voie de reconstitution du SMIC, à celui pratiqué par la société Peronnet Distribution ; Qu'il ne peut être tiré argument d'une circulaire dépourvue de valeur normative, ou d'une réponse ministérielle qui n'est pas créatrice de droits pour prétendre déroger à ces règles légales, et c'est donc à titre surabondant qu'il sera ajouté que les circulaires du 12 juin 2003 et du 5 avril 2007 citées par l'appelante n'ont pas, sur la question en litige, la teneur qu'elle leur prête ; Qu'en réponse à l'objection de l'appelante tirée d'un défaut d'égalité entre employeurs, l'Urssaf Centre fait pertinemment observer que le législateur a tenu compte de la situation spécifique des entreprises affiliées à une caisse de congés puisque les articles L. 241-13-IV et D. 241-10 du code de la sécurité sociale instituent à leur profit une majoration de 10% du montant de la réduction de cotisations, de sorte qu'elles ne sont pas défavorisées par rapport aux autres entreprises ; Et, enfin, qu'il n'existe pas, fût-ce à titre simplement subsidiaire, de contestation sur le montant du redressement lui-même, qui est conforme aux données fournies par l'employeur et s'établit à 28.422 euros dont 26.021 euros de cotisations et 3.104 euros de majorations de retard, sous déduction de 703 euros » ; AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « que la société PERRONET DISTRIBUTION critique la caisse en ce qu'elle a mal appliqué les textes de référence, et pas fait application des circulaires DSS des 12 juin 2003, 15 mars 2005, 5 avril 2007, 1er octobre 2007 et 27 janvier 2011 ; que l'article L 241-13 du Code de Sécurité Sociale dispose que les cotisations à la charge de l'employeur qui sont assises sur les gains et rémunérations font l'objet d'une réduction, que le montant de la réduction est calculé pour chaque salarié, qu'il est égal au produit de la rémunération mensuelle, telle que définie à l'article L 242-1 par un coefficient, que ce coefficient est déterminé par application d'une formule fixée par décret et est fonction du rapport entre le salaire minimum de croissance calculé pour un mois sur la base de la durée légale du travail et la rémunération mensuelle du salarié telle que définie à L 242-2 du Code du Travail ; que le critère horaire est donc clairement exposé ; qu'en l'espèce, le litige porte exclusivement sur les périodes de congés payés, et s'agissant d'une société de transports, les sommes versées aux salariés à ce titre sont versées non pas par l'employeur, mais par une caisse spéciale de congés payés ; que dès lors, la société ne sautait bénéficier d'une réduction sur une rémunération qu'elle ne verse pas, c'est bien le sens de l'article D 241-7 qui dispose I - La réduction prévue à l'article L 241-13 est égale au produit de la rémunération mensuelle brute versée au salarié par le coefficient mentionné au III de l'article L 241-13. Ce coefficient est déterminé par application de la formule suivante : Coefficient = (0,260/0,6) x (1,6 x montant mensuel du SMIC/rémunération mensuelle brute hors heures supplémentaires et complémentaires - 1). Pour les employeurs de un à dix-neuf salariés mentionnés au quatrième alinéa du III de l'article L 241-13, le coefficient fixé au premier alinéa est déterminé par application de la formule suivante : Coefficient = (0,281/0,6) x (1,6 x montant mensuel du SMIC/rémunération mensuelle brute hors heures supplémentaires et complémentaires -1). 1 Le montant mensuel du salaire minimum de croissance à prendre en compte est égal à la valeur de 151,67 fois le salaire minimum de croissance prévu par l'article L 141-2 du code du travail. Pour les salariés dont la rémunération contractuelle n'est pas fixée pour l'ensemble du mois considéré sur la base d'une durée hebdomadaire, ou rapportée à la durée du cycle de 35 heures ou d'une durée annuelle de 1 607 heures, le montant mensuel du salaire minimum de croissance ainsi déterminé est corrigé à proportion de la durée de travail ou de la durée équivalente au sens du cinquième alinéa de l'article L 212-4 du code du travail, hors heures supplémentaires et complémentaires au sens de l'article 81 quater du code général des impôts, inscrite à leur contrat de travail au titre de la période où ils sont présents dans l'entreprise et rapportée à celle correspondant à la durée légale du travail. 2 La rémunération mensuelle brute hors heures supplémentaires et complémentaires est constituée des gains et rémunérations tels que définis à l'article L 242-1, versés au salarié au cours du mois civil à l'exclusion de la rémunération des heures complémentaires et supplémentaires dans la limite, en ce qui concerne la majoration salariale correspondante, des taux de 25 % ou de 50 %, selon le cas, prévus au I de l'article L 212-5 de code du travail et à l'article L 713-6 du code rural. 3 En cas de suspension du contrat de travail avec maintien partiel de la rémunération mensuelle brute du salarié, le montant mensuel du salaire minimum de croissance pris en compte pour le calcul du coefficient est réduit selon le pourcentage de la rémunération demeurée à la charge de l'employeur et soumise à cotisations. 4 Le résultat obtenu par application de l'une ou l'autre de ces formules est arrondi à trois décimales, au millième le plus proche. Pour les entreprises de un à dix-neuf salariés, il est pris en compte pour une valeur égale à 0,281 s'il est supérieur à 0,281. Pour les entreprises de plus de dix-neuf salariés, il est pris en compte pour une valeur égale à 0,260 s'il est supérieur à 0,260. II - Pour les salariés d'une entreprise de travail temporaire mis à disposition au cours d'un mois civil auprès de plusieurs entreprises utilisatrices, le montant mensuel de la réduction est la somme des réductions appliquées à la rémunération brute versée au salarié au titre de chaque mission effectuée au cours de ce mois. Le coefficient mentionné au I est déterminé pour chaque mission ; que les lettres circulaires invoquées, sans valeur normative, ne sauraient aller à l'encontre de ces textes d'autant qu'elles visent essentiellement les périodes de suspension du contrat de travail, ce que ne sont pas les périodes de congé payés à l'inverse par exemple des arrêts maladie ; que dès lors, c'est à bon droit que la caisse a opéré un redressement sur le montant des réductions calculées, en écartant celles correspondant aux versements des caisses de congés payés ; que le redressement doit donc être validé sur ce point, soit une somme de 28 422 €, outre les majorations complémentaires à décompter à la date du paiement du solde et la société sera condamnée à payer le dit montant » ; ALORS QUE, premièrement, pour le calcul de la réduction prévue par les articles L. 241-13 et D. 241-7 du code de la sécurité sociale, il convient de se référer au SMIC mensuel ; que la règle selon laquelle le montant du SMIC mensuel est corrigé à proportion de la durée de travail n'est applicable que lorsque la rémunération contractuelle d'un salarié n'est pas fixée, pour l'ensemble d'un mois, sur la base de la durée légale du travail ; que dès lors que le contrat de travail est conclu sur la base de la durée légale, les périodes de congés payés ne remettent pas en cause cette durée ; qu'en se fondant sur les périodes de congés payés pour justifier la correction du SMIC mensuel à proportion de la durée de travail, les juges du fond ont violé les articles L. 241-13 et D. 241-7 du code de la sécurité sociale ; ALORS QUE, deuxièmement, pour le calcul de la réduction prévue par les articles L. 241-13 et D. 241-7 du code de la sécurité sociale, il convient de se référer au SMIC mensuel ; que la règle selon laquelle le montant du SMIC mensuel est corrigé à proportion de la durée de travail n'est applicable que lorsque la rémunération contractuelle d'un salarié n'est pas fixée, pour l'ensemble d'un mois, sur la base de la durée légale du travail ; que dès lors que le contrat de travail est conclu sur la base de la durée légale, les périodes de congés payés ne remettent pas en cause cette durée ; qu'en décidant que le SMIC mensuel devait être corrigé à proportion de la durée, sans rechercher si les contrats en cause avaient été conclus pour une durée inférieure à la durée légale de travail, les juges du fond ont, à tout le moins, privé leur décision de base légale au regard des articles L. 241-13 et D. 241-7 du code de la sécurité sociale.