Cour d'appel, 12 mai 2023. 22/19905

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 1 - Chambre 8 ARRET DU 12 MAI 2023 (n° , 7 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/19905 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CGYAL Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 18 Novembre 2022 -Président du TJ de Paris - RG n° 21/56093 APPELANTE S.A.R.L. BABALKHER FRANCE agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 7] [Localité 9] Représentée par Me Jason BENIZRI, avocat au barreau de PARIS, toque : D1543 Assistée par Me Carèle PLOUARD, substituant Me Me Jason BENIZRI, avocat au barreau de PARIS, toque : D1543 INTIMES M. [U] [X] [Adresse 5] [Localité 6] M. [P] [X] [Adresse 1] [Localité 3] Représenté par Me Benjamin MOISAN de la SELARL BAECHLIN MOISAN Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : L34 Assisté par Me Jean-François CREMIEUX, avocat au barreau de PARIS, toque : D308 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 31 mars 2023, en audience publique, les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Rachel LE COTTY, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Florence LAGEMI, Président, Rachel LE COTTY, Conseiller, Patrick BIROLLEAU, Magistrat honoraire, Greffier, lors des débats : Marie GOIN ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Florence LAGEMI, Président et par Marie GOIN, Greffier, lors de la mise à disposition. Par acte du 7 octobre 2016, MM. [X] ont renouvelé le bail commercial consenti à la société la Boulange portant sur des locaux situés [Adresse 8] et [Adresse 4] à [Localité 10] ainsi que [Adresse 2] à [Localité 10], pour y exercer une activité de boulangerie pâtisserie. Par acte du 19 janvier 2018, la société la Boulange a cédé son fonds de commerce à la société Babalkher France, en ce compris le bail commercial. Par acte du 29 juin 2020, MM. [X] ont fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire à la société Babalkher France pour la somme de 33.900,04 euros en principal au titre de l'arriéré locatif. Par actes des 21 et 28 septembre 2020, MM. [X] ont assigné la société Babalkher France devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris. Un protocole transactionnel signé par les parties le 13 octobre 2020 a été homologué par ordonnance de référé du 17 décembre 2020. Ce protocole prévoyait le paiement par la locataire de la somme de 30.315,72 euros par six mensualités de 5.052,62 euros, en plus du loyer courant, la suspension des effets de clause résolutoire du bail pendant ces délais et la déchéance du terme ainsi que l'expulsion de la locataire en cas de non respect de l'échéancier. A compter de mars 2021, certaines mensualités et loyers courants n'ont pas été payés. Par actes des 25 et 28 juin 2021, MM. [X] ont à nouveau assigné la société Babalkher France devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris afin de voir : constater que la société Babalkher France n'a pas respecté l'accord du 13 octobre 2020 en ne payant pas le loyer courant depuis le 1er trimestre 2021 exigible depuis le 1er janvier 2021 ; constater l'acquisition de la clause résolutoire depuis le 1er janvier 2021 ; condamner la société Babalkher France à leur payer la somme provisionnelle de 50.146,68 euros, avec intérêts au taux légal majoré de 5% ; ordonner l'expulsion de la société Babalkher France et celle de tous occupants de son chef des lieux loués avec, en cas de besoin, le concours de la force publique, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard ; statuer sur le sort des meubles ; condamner la société Babalkher France au paiement d'une indemnité d'occupation provisionnelle égale au montant du dernier loyer majoré de 50 % augmenté des charges et taxes jusqu'à la libération des locaux et au paiement d'une pénalité contractuelle de 10% de la somme due ; juger qu'ils conserveront le dépôt de garantie à titre d'indemnisation. Par ordonnance du 18 novembre 2022, le juge des référés a : constaté l'acquisition de la clause résolutoire insérée au bail à la date du 1er janvier 2021 ; ordonné, à défaut de restitution volontaire des lieux dans les quinze jours de la signification de l'ordonnance, l'expulsion de la société Babalkher France et de tout occupant de son chef des lieux situés [Adresse 8] /[Adresse 4] à [Localité 10] et [Adresse 2] à [Localité 10], avec le concours, en tant que de besoin, de la force publique et d'un serrurier ; dit n'y avoir lieu d'ordonner une astreinte ; dit que le sort des meubles et autres objets garnissant les lieux sera réglé selon les dispositions des articles L. 433-1 et suivants et R. 433-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution ; condamné la société Babalkher France à verser à titre provisionnel à MM. [X], à compter de la résiliation du bail et jusqu'à la libération effective des lieux par la remise des clés, une indemnité d'occupation égale au montant du loyer contractuel, outre les taxes, charges et accessoires ; condamné par provision la société Babalkher France à payer à MM. [X] la somme de 70.884,36 euros, échéance du 1er trimestre 2022 inclus, au titre du solde des loyers, charges, accessoires et indemnités d'occupation arrêté au 21 mars 2022, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation à hauteur de 50.146,88 euros ; dit n'y avoir lieu à référé pour la demande relative au dépôt de garantie, aux pénalités et aux intérêts de retard majorés ; rejeté la demande de délais de paiement ; condamné la société Babalkher France à payer à MM. [X] la somme de 1.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; condamné la société Babalkher France aux entiers dépens, en ce compris le coût du commandement ; rejeté le surplus des demandes. Par déclaration du 25 novembre 2022, la société Babalkher France a interjeté appel de cette décision en critiquant l'ensemble de ses chefs de dispositif. Par jugement du 29 novembre 2022, le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Babalkher France et désigné la Selarl BCM en qualité d'administrateur et Maître [M] en qualité de mandataire judiciaire. Dans leurs dernières conclusions remises et notifiées le 18 janvier 2023, la société Babalkher France, la Selarl BCM, prise en la personne de Maître [T], et Maître [M] demandent à la cour de : réformer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ; constater que la procédure collective ouverte le 29 novembre 2022 à l'encontre de la société Babalkher France rend inopérantes car dépourvues d'objet les dispositions de l'ordonnance entreprise ; et, statuant à nouveau, dire que le sort du bail sera réglé conformément aux dispositions de l'article L. 145-45 du code de commerce ; en conséquence, débouter les consorts [X] de leurs demandes ; condamner solidairement les consorts [X] à verser à la société Babalkher France la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. Dans leurs dernières conclusions remises et notifiées le 14 février 2023, MM. [X] demandent à la cour de : débouter la société Babalkher France, la Selarl BCM représentée par Maître [T] en qualité d'administrateur de la société Babalkher France et Maître [M] en qualité de mandataire judiciaire de leur appel et de toutes leurs demandes ; « compte tenu du fait que la société Babalkher France n'a pas respecté le protocole d'accord du 13 octobre 2020 que le juge des référés a homologué et auquel il a donné force exécutoire par ordonnance définitive du 17 décembre 2020, la société Babalkher France n'ayant notamment pas payé le loyer courant depuis le 1er trimestre 2021, exigible depuis le 1er janvier 2021 », confirmer l'ordonnance entreprise ; et, y ajoutant, condamner solidairement la Selarl BCM représentée par Maître [T] en qualité d'administrateur de la société Babalkher France et Maître [M] en qualité de mandataire judiciaire à leur payer la somme de 10.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; condamner solidairement la Selarl BCM représentée par Maître [T] en qualité d'administrateur de la société Babalkher France et Maître [M] en qualité de mandataire judiciaire aux entiers dépens de première instance et d'appel, avec faculté de recouvrement direct au profit de Maître Baechlin, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture est intervenue le 15 mars 2023. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des moyens développés au soutien de leurs prétentions respectives. SUR CE, LA COUR, Aux termes de l'article L. 622-21 du code de commerce : « I.- Le jugement d'ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L. 622-17 et tendant : 1° A la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ; 2° A la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent. II.- Il arrête ou interdit également toute procédure d'exécution de la part de ces créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles ainsi que toute procédure de distribution n'ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture. III.- Les délais impartis à peine de déchéance ou de résolution des droits sont en conséquence interrompus ». Il résulte de ce texte que l'action introduite par le bailleur avant l'ouverture du redressement ou de la liquidation judiciaire du preneur, en vue de faire constater l'acquisition de la clause résolutoire prévue au bail commercial pour défaut de paiement des loyers ou des charges échus antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure ne peut, dès lors qu'elle n'a donné lieu à aucune décision passée en force de chose jugée, être poursuivie après ce jugement (Com., 28 octobre 2008, pourvoi n° 07-17.662, Bull. 2008, IV, n° 184 ; Com., 15 février 2011, pourvoi n° 10-12.747). L'appelante se fonde sur ce texte et cette jurisprudence pour soutenir que les dispositions de l'ordonnance entreprise sont désormais dépourvues d'objet. Les intimés soutiennent au contraire que, la clause résolutoire étant acquise en exécution du protocole du 13 octobre 2020 homologué par une ordonnance de référé du 17 décembre 2020, la résiliation du bail est intervenue en exécution d'une décision définitive avant l'ouverture de la procédure collective. Ils ajoutent qu'ils ont dû assigner à nouveau la locataire devant le juge des référés afin d'obtenir un titre pour l'expulsion, conformément à un avis de la Cour de cassation dont il ressort que l'expulsion d'un local commercial ne peut être poursuivie en vertu d'une transaction rendue exécutoire par ordonnance du président du tribunal judiciaire, ce titre ne constituant aucun des titres exécutoires limitativement énumérés par l'article 61 de la loi du 9 juillet 1991, devenu l'article L. 411-1 du code des procédures civiles d'exécution (Avis, 20 octobre 2000, n° 02-00.013, Bull. 2000, Bull. n° 9). Mais ils précisent que la décision entreprise a seulement été nécessaire pour l'expulsion, non pour constater la résiliation du bail qui était déjà acquise. Le protocole transactionnel signé par les parties le 13 octobre 2020 prévoyait le paiement par la locataire de la somme de 30.315,72 euros par six mensualités de 5.052,62 euros, au plus tard le 15 de chaque mois, la première mensualité devant être payée au plus tard le 15 novembre 2020. Il prévoyait également la suspension des effets de la clause résolutoire dans les termes suivants : « 1. en contrepartie du paiement par la société Babalkher France à Messieurs [U] et [P] [X] de chacune de ces échéances mensuelles de 5.052,62 euros au plus tard le 15 du mois, la première échéance devant être payée au plus tard le 15 novembre 2020 ; 2. ainsi qu'en contrepartie du paiement du loyer courant à bonne date, loyer courant qui doit être payé trimestriellement et d'avance le 1er de chaque trimestre, le prochain loyer trimestriel devant être payé le 1er janvier 2021 ». Il ajoutait « qu'en cas de respect des délais accordés tant pour le paiement de l'arriéré que pour le paiement du loyer en cours, les effets de la clause résolutoire visés dans le commandement de payer du 29 juin 2020 seront anéantis et cette clause résolutoire sera réputée n'avoir jamais joué » mais qu'à l'inverse, « à défaut du respect de cet échéancier pour le paiement de l'arriéré et/ou du paiement du loyer courant le 1er de chaque trimestre, le bailleur pourra se prévaloir automatiquement et sans formalité de la déchéance du terme, la totalité de la créance du bailleur tant au titre de l'arriéré que du loyer en cours, devenant de plein droit intégralement et immédiatement exigible. En outre, la clause résolutoire sera acquise et il pourra être procédé à l'expulsion de la société Babalkher France ainsi que de tous occupants de son chef, des locaux situés d'une part [Adresse 8] et [Adresse 4] à [Localité 10], et d'autre part [Adresse 2] à [Localité 10] ». Ce protocole a été homologué par une ordonnance du 17 décembre 2020 qui lui a conféré force exécutoire, ordonnance qui a été signifiée le 26 janvier 2021 et est irrévocable. Il résulte du décompte produit par les intimés et non contesté par l'appelante que celle-ci n'a pas payé les échéances mensuelles à compter du 15 mars 2021 et n'a pas payé le loyer du 1er trimestre 2021 exigible le 1er janvier 2021 ni le loyer du 2ème trimestre 2021 exigible le 1er avril 2021. Conformément au protocole homologué, la totalité de la créance du bailleur est devenue intégralement exigible le 1er janvier 2021 et la clause résolutoire est acquise depuis cette date. La clause résolutoire du bail ayant produit ses effets le 1er janvier 2021, avant l'ouverture de la procédure collective, la locataire ne peut invoquer utilement l'effet suspensif résultant du jugement d'ouverture de la procédure collective rendu postérieurement (3e Civ., 8 décembre 1999, pourvoi n° 98-15.025, Bull. 1999, III, n° 235), peu important qu'une assignation aux fins d'expulsion ait été engagée par les bailleurs et qu'une seconde ordonnance de référé soit intervenue le 18 novembre 2022. En effet, la décision du 17 décembre 2020 ayant conféré force exécutoire au protocole d'accord était passée en force de chose jugée avant l'ouverture de la procédure collective. L'ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu'elle a ordonné l'expulsion de la société Babalkher France. En revanche, il est rappelé que l'instance en référé tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une provision n'est pas une instance en cours interrompue par l'ouverture de la procédure collective du débiteur, de sorte que la cour d'appel, statuant sur l'appel formé par ce dernier contre l'ordonnance l'ayant condamné au paiement d'une provision, doit infirmer cette ordonnance et dire n'y avoir lieu à référé, la demande en paiement étant devenue irrecevable en vertu de la règle de l'interdiction des poursuites édictée par l'article L. 622-21 du code de commerce (Com., 19 septembre 2018, pourvoi n° 17-13.210, Bull. 2018, IV, n° 100). L'ordonnance sera donc infirmée sur la condamnation au paiement d'une provision au titre de l'arriéré locatif et au titre de l'indemnité d'occupation, étant observé que MM. [X] ont déclaré leur créance de 132.128,94 euros entre les mains de Maître [M]. L'appelante, partie perdante, sera tenue aux dépens d'appel, avec faculté de recouvrement direct au profit de Maître Baechlin. L'équité commande toutefois de la dispenser de toute condamnation sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel, la condamnation prononcée par le premier juge étant confirmée. PAR CES MOTIFS Confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle : ordonne, à défaut de restitution volontaire des lieux dans les quinze jours de la signification de l'ordonnance, l'expulsion de la société Babalkher France et de tout occupant de son chef des lieux situés [Adresse 8] /[Adresse 4] à [Localité 10] et [Adresse 2] à [Localité 10], avec le concours, en tant que de besoin, de la force publique et d'un serrurier ; dit n'y avoir lieu d'ordonner une astreinte ; dit que le sort des meubles et autres objets garnissant les lieux sera réglé selon les dispositions des articles L. 433-1 et suivants et R. 433-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution ; dit n'y avoir lieu à référé pour la demande relative au dépôt de garantie, aux pénalités et aux intérêts de retard majorés ; condamne la société Babalkher France à payer à MM. [X] la somme de 1.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; condamne la société Babalkher France aux entiers dépens, en ce compris le coût du commandement ; rejette le surplus des demandes ; L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau, Dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes de provision formées par MM. [X] ; Condamne la société Babalkher France aux dépens d'appel, avec faculté de recouvrement direct au profit de Maître Baechlin ; Rejette les demandes formées par les parties en application de l'article 700 du code de procédure civile. Le Greffier, Le Président,