Cour d'appel, 14 septembre 2023. 19/00139

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 7 ARRÊT DU 14 SEPTEMBRE 2023 (n° 375 , 12 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/00139 - N° Portalis 35L7-V-B7D-B676K Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 novembre 2018 - Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de PARIS - RG n° F 17/10314 APPELANTE SARL MODERN ELECTRIC AUTO Immatriculée au RCS de PARIS sous le n° 582 140 208 [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Sandra OHANA, avocat au barreau de PARIS, toque : C1050 INTIMÉ Monsieur [K] [T] [Adresse 1] [Localité 4] Représenté par Me Jean-Toussaint GIACOMO, avocat au barreau de PARIS, toque : B921 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été appelée le 11 mai 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre, chargée du rapport et Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller Greffier, lors des débats : Madame Marie-Charlotte BEHR. ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre et par Madame Alisson POISSON, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : M. [T] a été engagé par la SARL Modern Electric Auto (ci-après MEA), par contrat à durée indéterminée verbal du 10 octobre 1992, en qualité de garçon de parking. En contrepartie de ses fonctions, M. [T] percevait une rémunération de base, en dernier lieu, de 1.712 euros brut. La société MEA, qui exploite un parking situé [Adresse 5] et emploie moins de dix salariés, applique la convention collective des services de l'automobile. Le 18 septembre 2013, M. [T] a adressé un courrier à la société MEA réclamant notamment son positionnement en qualité d'agent d'exploitation de stationnement et le rattrapage de salaire correspondant, le bénéfice du repos compensateur prévu par la convention collective pour les heures de travail de nuit et la définition de ses horaires en conformité avec la convention collective. Le 24 septembre 2013, la société MEA a répondu à ce courrier, en faisant également part à M. [T] de différentes difficultés le concernant notamment pour absence d'encaissement du prix du parking de 70 clients de passage. Par déclaration du 29 octobre 2013, M. [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris aux fins d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur. Concomitamment à cette saisine, la société MEA a versé à M. [T] les sommes suivantes : - 4 670,76 euros au titre de la prime de panier, - 5 808 euros au titre des heures de nuit. Par lettre du 1er décembre 2013, le salarié a informé son employeur de sa décision de prendre sa retraite. M. [T] a ainsi quitté la société MEA le 1er mars 2014 en faisant valoir ses droits à la retraite. Par jugement contradictoire du 29 novembre 2018, le conseil de prud'hommes a : - condamné la société MEA à payer à M. [T] les sommes suivantes : ' 5.020 euros à titre de rappel de la majoration pour heure de nuit, outre 502 euros au titre des congés payés afférents ; ' 1.782,24 euros à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur pour travail de nuit ; ' 63.168 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 6.316,80 euros au titre des congés payés afférents ; ' 16.356 euros à titre d'indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos ; ' 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - rappelé que les condamnations de nature contractuelle et/ou conventionnelle produisent intérêts à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et celles de nature indemnitaire à compter de la présente décision ; - ordonné la remise à M. [T] d'un bulletin de paie et des documents sociaux rectifiés conformément à la décision ; - ordonné l'exécution provisoire ; - débouté M. [T] du surplus de ses demandes ; - condamné la SARL Modern Electric Auto (Mea) aux entiers dépens de l'instance. Par déclaration notifiée par le RVPA le 17 décembre 2018, la société Modern Electric Auto-Mea a interjeté appel de cette décision. Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 16 mars 2021, la société Modern Electric Auto (MEA) demande à la cour de : - la déclarer recevable et, en tous cas bien fondée, en son appel et déclarer irrecevable, et en tous cas mal fondé, M. [T] en son appel incident ; Y faisant droit : - infirmer le jugement critiqué en ce qu'il l'a condamné aux sommes de : ' 5.020 euros à titre de rappel de la majoration pour heure de nuit et 502 euros au titre des congés payés y afférents ; ' 1.782,24 euros à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur pour travail de nuit ; ' 63.168 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et 6.316,80 euros au titre des congés payés y afférents ; ' 16.356 euros à titre d'indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos ; ' 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; ' et à la remise d'un bulletin de paie et des documents sociaux rectifiés conformément à sa décision ; - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [T] du surplus de ses demandes ; Et, statuant de nouveau : - débouter M. [T] de toutes ses demandes au titre de son appel incident ; - condamner M. [T] à la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile devant le Conseil de prud'homme de Paris ; - condamner M. [T] à la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile devant la Cour, ainsi qu'à payer les entiers dépens devant la Cour qui devront inclure les éventuels frais d'exécution forcée. Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 04 juillet 2019, M. [T] demande à la cour de : - dire et juger qu'il est recevable et bien fondé en ses moyens, fins et conclusions ; Y faisant droit ; - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit aux principes de ses demandes relatives au rappel de majorations pour heures de nuit, à l'indemnité compensatrice de repos compensateur pour travail de nuit, au rappel d'heures supplémentaires, à l'indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos et aux sommes allouées au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - le réformer pour le surplus ; - condamner la société MEA à verser les sommes suivantes : ' 28.651,2 euros au titre du repos quotidien et des dépassements journaliers, ' 18.688 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, ' 91.140 euros au titre du préjudice de retraite, ' 2.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonner la délivrance conforme d'un bulletin de paie rectifié et la délivrance des documents sociaux ; - assortir les condamnations, y compris indemnitaires, de l'intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes ; - condamner la société MEA aux entiers dépens. Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique. L'instruction a été déclarée close le 14 décembre 2022. MOTIFS Sur les horaires de travail de M. [T] et les heures supplémentaires Le conseil de prud'hommes a alloué au salarié 63.168 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 6.316,80 euros au titre des congés payés afférents et 16.356 euros à titre d'indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos, en retenant des horaires de travail de 18h30 à 5 heures du matin et 40 semaines travaillées par an. Les parties divergent sur les horaires de travail réalisés par le salarié et sur le volume d'heures supplémentaires accompli. La société MEA fait valoir qu'elle exploite un parking sis [Adresse 6] ouvert de 7 heures du matin à 2 heures du matin jusqu'au mois de septembre 2013 et de 7 heures du matin à minuit depuis le mois d'octobre 2013 et que M. [T] travaillait du lundi au samedi de 18 heures 30 à 2 heures du matin et jusqu'à minuit à compter du 1er octobre 2013. Elle considère que le salarié travaillant 45 heures par semaine jusqu'au 30 septembre 2013, il ne pouvait prétendre qu'à deux heures supplémentaires au taux majoré de 25%, compte tenu du régime d'équivalence prévu par la convention collective. M. [T] soutient qu'il exerçait ses fonctions du lundi au samedi de 18h30 à 5h du matin ; qu'il accomplissait ainsi 63 heures par semaine et qu'eu égard au régime d'équivalence conventionnel, il accomplissait 20 heures supplémentaires par semaine qui auraient dû donner lieu à un règlement majoré. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Sur les horaires de travail Aucun contrat de travail n'a été signé entre les parties et il n'est également produit aucun document, tel un avenant faisant état du temps de travail de M. [T] ou de ses horaires. Les fiches de paie mentionnent quant à elles le paiement d'un salaire de base en contrepartie de 151,67 heures mensuelles. Elles ne font état d'aucun paiement pour des heures supplémentaires mais mentionnent à quelques reprises 'absence payée pour récupération heures supplémentaires ' (mai 2010) ou 'congé pour récupération heures supplémentaires effectuées ' (janvier 2009). Le salarié soutient qu'au delà d'une mission de surveillance classique, il exerçait des fonctions de gestion de caisses puisqu'il percevait le loyer des parkings tant à l'heure, qu'au mois ou qu'à l'année et que les locataires bénéficiaient d'une prestation de stationnement surveillé 24h/24 ; qu'il accomplissait ses fonctions en alternance avec M. [D] qui était agent d'exploitation de jour et que le parking était ouvert en permanence. Le salarié verse aux débats de nombreux témoignages évoquant des horaires de 18h30 à 5h du matin, voire 6 heures du matin, une présence certains dimanches ou encore une ouverture du parking 24 heures sur 24. Les attestations produites émanent de locataires de l'immeuble d'habitation où se trouve le parking ou de simples locataires d'un emplacement. Ainsi, pour exemple : Mme [M] : 'M. [T] a travaillé au parking MEA du lundi au samedi de 18h30 à 5H00 du matin (...). Si un problème survenait le dimanche (porte fermée), il venait le résoudre dans les meilleurs délais ' ; Mme [Y] : '(...) souvent rentrant de soirée vers 2/3 heures du matin, je constate la présence de [K] [T] surveillant les entrées et les sorties des voitures dans le parking ' ; Mme [S] : 'Je peux attester avoir constaté à de nombreuses reprises entre 2001 et 2013 que le parking était ouvert après 2 heures du matin en semaine et pendant le week end. C'est à chaque fois M. [T] qui y travaillait et il y était seul ' ; M. [X] : 'étant chauffeur livreur et travaillant la nuit je déposer mon véhicule plusieurs dans la nuit 2 heures et 5 heures dans le parking du [Adresse 3] où M. [T] travaillant et garder ' ; M. [H] : 'M. [T] a toujours été présent quant on arrivait pour des soirées chez ma belle soeur Mme [Y]. Souvent ca se terminait assez tard (vers 3h00 du matin) et M [T] était toujours là ' ; M. [L], locataire depuis 1988 et président de l'association des locataires : 'certifie que M. [T] était embauché au parking SARL MEA en concession comme agent d'exploitation de nuit. Ce monsieur que j'ai rencontré à plusieurs reprises gardait le parking le soir vers 18H30 jusqu'à 5H00 du matin, j'allais souvent discuter en soirée avec lui ou le matin vers 5H00 en prenant un café ou un thé. Ce monsieur était connu pour sa gentillesse (...) ' ; Mme [U], locataire depuis 1981, 'certifie que M. [T] ... gardait le parking le soir vers 18H30 jusqu'à 5H00. Je l'ai souvent croisé trés tard dans la nuit et sa gentillesse l'amène à m'accompagner jusqu'à ma place de parking ' ; M. [I] : 'étant boucher je travaille à 4 heures du matin pour aller à [Localité 7] et en prenant mon camion, M. [T] est toujours présent ' ; Mme [V] : 'il travaille au garage-parking de 18H30 à 5 ou 6 heures du matin... le garage était ouvert 24/24 ' ; M. [G], artisan taxi habitant près du parking entre 2001 et 2012 : 'Je rentrais au parking vers 3 heures ou 4 heures du matin et je confirme que M. [T] était toujours présent à mon retour ' ; M. [A] : 'M. [T] opérait de nuit pour la surveillance et le gardiennage du parking. A plusieurs reprises je croise M. [T] devant l'entrée du parking, étant moi même dans les horaires décalés aux environs de 4 à 5 heures du matin ', M. [F] confirmant que M. [T] était toujours actif en faisant des rondes. Le salarié produit également un document dactylographié extrait d'internet, ne précisant pas de date mais mentionnant les horaires d'ouverture de deux parkings situés dans le 20ème arrondissement et pour MEA [Localité 8] 'ouvert 24h/24 et 7J/7 '. Le salarié présente ainsi des éléments suffisamment précis quant à ses horaires de travail et aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies pour permettre à son employeur de répondre en présentant ses propres éléments. La société MEA, qui conteste ces horaires, fait valoir que le parking a toujours été fermé entre 2 heures et 7 heures du matin jusqu'au mois de septembre 2013 et entre minuit et 7 heures du matin à compter du mois d'octobre 2013. Elle expose que deux personnes étaient employées en qualité de garçon de parking, l'une pour la journée, l'autre pour le soir et que Mme [B], épouse du gérant, était employée en qualité de responsable administrative. Or, si elle mentionne le roulement suivant : - 7 heures à 12 heures : M. [D] ; - 12 heures à 14 heures : Mme [B] ; - 14 à 17 heures : M. [D] ; - 17 heures à 18 heures 30 : M. [B] ; - 18 heures 30 à 2 heures du matin jusqu'au 30/09/2013 et minuit à compter du 01/10/2013 : M. [T], elle ne produit aucune pièce pour en justifier. Si elle soutient également que les horaires du parking étaient parfaitement lisibles et connus du public puisque référencés sur différents sites internet répertoriant les parkings parisiens avec des horaires d'ouverture entre 7 heures du matin et minuit, la pièce n°63 produite aux débats date de janvier 2021, soit plus de 7 ans après le départ du salarié, et la pièce n°68 (réservation d'une place par internet qui fait état d'un accueil de 6H à minuit) date quant à elle du 21 juin 2015, soit, à nouveau, à une date postérieure au départ du salarié. La société produit également de nombreux contrats de location de places de parkings mentionnant la remise d'un badge, pour en déduire que les locataires desdits parkings pouvaient entrer et sortir leur véhicule pendant les horaires de fermeture. Toutefois, outre le fait que tous les contrats produits datent de 2018 ou 2019, la fourniture d'un badge aux locataires d'un emplacement est insuffisante à établir que le salarié ne travaillait pas après 2 heures ou minuit comme le soutient l'appelante qui, en tout état de cause, n'établit pas la nécessaire corrélation entre les horaires de travail du salarié et les éventuelles heures de fermeture du parking. Enfin, si la société critique six des témoignages produits par le salarié, notamment en justifiant que Mme [P] était en conflit avec la femme du gérant de l'entreprise, elle n'apporte pas d'élément permettant de contredire la grande majorité des témoignages précis et circonstanciés précédemment énumérés, qui notamment indiquent que M. [T] travaillait aux horaires indiqués et n'était pas seulement 'présent' sur les lieux. De même, sur les sept attestations qu'elle communique pour contester les horaires allégués par M. [T], quatre des attestants qui ont établi leur témoignage en 2021 ou 2022 déclarent uniquement ne pas avoir rencontré de 'gardien' la nuit, sans citer le nom de l'intimé et sans préciser la période concernée. Par ailleurs, le seul fait que trois locataires indiquent ne jamais avoir vu l'intimé après minuit est insuffisant à retirer aux nombreuses attestations concordantes du salarié leur force probante. En revanche, par courrier du 24 octobre 2013, le salarié, en réponse à son employeur qui contestait ses horaires, lui a indiqué prendre acte de la 'nouvelle organisation de travail' et qu'il cesserait donc désormais sa journée à minuit à compter de son retour de congés payés (le 19 novembre 2013). Il se déduit de ses observations que les horaires de travail de M. [T] s'établissaient du lundi au samedi de 18h30 à 5 heures du matin (soit 10,5 heures) et jusqu'à minuit (soit 5,5 heures) à compter du 19 novembre 2013 jusqu'à son départ le 1er mars 2014. Sur les heures supplémentaires Eu égard aux nombreux témoignages concordants produits et la société reconnaissant elle même l'existence d'heures supplémentaires accomplies régulièrement (2 heures par semaine), elle ne peut utilement soutenir qu'elle n'était pas informée de la présence de son salarié à son poste de travail jusqu'à cinq heures du matin. Il en découle un accord au moins implicite de l'employeur à la réalisation d'heures supplémentaires au delà de la durée conventionnelle. Sur l'indemnisation des heures supplémentaires accomplies, les parties s'accordent sur l'application du régime d'équivalence prévu à l'article 1.10 de la convention collective pour le personnel de gardiennage qui prévoit une rémunération sur la base de 35 heures pour 43 heures effectuées et que les majorations pour heures supplémentaires et les repos compensateurs légaux ne s'appliquent qu'au delà de 43 heures hebdomadaires. La société fait valoir, sur la base de 2 heures supplémentaires par semaine au taux majoré de 25 %, que le salarié ne travaillant que 40 semaines par an, le repos compensateur de remplacement est égal à 100 heures par an (2 heures x 125% x 40 semaines) et que 7 semaines de congés supplémentaires lui ayant été accordées chaque année, elles compensent largement les deux heures supplémentaires effectuées par semaine. Toutefois, comme soutenu par le salarié, s'agissant de la conversion des majorations en repos de remplacement, la Convention Collective (article 1.9 bis) dispose que 'le remplacement du paiement des heures supplémentaires et des majorations afférentes par un repos équivalent est subordonné à un accord entre l'employeur et le salarié concerné ' et en l'occurrence la société ne justifie pas d'un accord de M. [T] sur ce point. M. [T], qui précise avoir bénéficié de 7 semaines de congés payés supplémentaires, sollicite quant à lui la confirmation du jugement qui lui a alloué la somme de 63 168 euros sur une période de 5 ans et 40 semaines travaillées par an. Compte tenu des 8 heures supplémentaires hebdomadaires à 125%, des 12 heures supplémentaires à 150%, du taux horaire applicable, du nombre de semaines travaillées par an et de l'absence de réalisation d'heures supplémentaires entre le 19 novembre 2013 et le 1er mars 2014, le salarié ayant indiqué à son employeur quitter son poste à minuit, il est dès lors bien fondé à obtenir la somme de 58 746,24 euros bruts de rappel de salaire et les congés payés afférents. Sur la contrepartie obligatoire en repos M. [T] demande la confirmation du jugement qui lui a alloué 16.356 euros à ce titre en retenant 40 semaines travaillées par an. La société ne développe aucun moyen sur cette demande. Les heures supplémentaires effectuées au delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos, qui, à défaut d'accord, est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au delà de ce contingent pour les entreprises de vingt salariés au plus. M. [T] soutient à juste titre qu'ouvrent droit à un repos compensateur de 50 % les heures accomplies au-delà du contingent annuel. Toutefois, la convention collective fixe ce contingent à 220 heures supplémentaires et non 190. Par ailleurs, compte tenu des développements qui précédent sur les heures supplémentaires et le montant de la créance en résultant, la contrepartie obligatoire en repos sera fixée à la somme de 14.776,80 euros. La décision sera infirmée sur le montant alloué. Sur les heures de nuit Sur la majoration pour heures de nuit Le conseil de prud'hommes a alloué 5.020 euros à titre de rappel de la majoration pour heure de nuit et 502 euros au titre des congés payés y afférents en retenant 40 semaines travaillées par an. La société conteste la somme allouée par le conseil, en retenant seulement 5 heures de nuit (21 heures à 2 heures du matin) et en précisant que M. [T] bénéficiant de 12 semaines de congés par an, il ne travaillait que 40 semaines et non 42 semaines par an et que le salaire à prendre en compte est le minimum conventionnel et non le salaire versé. Dans la partie motivation de ses conclusions, M. [T] réclame le paiement d'une majoration de 10 % pour les heures de nuit, soit celles comprises entre 21 heures et 6 heures du matin, pour une somme de 12.073 euros calculée comme suit : 8 heures X 6 jours X 10% X 11,28 euros = 54,14 euros X 223 semaines travaillées. Il précise qu'une somme de 5.808 euros au titre des heures de nuit lui ayant été versée après sa saisine du Conseil de prud'hommes, il reste dû une somme de 6 265,22 euros. Il ne reprend pas cette demande dans le dispositif de ses conclusions qui seul lie la cour. L'article 1.10 de la convention collective institue une majoration de 10% pour les heures de nuit (21 heures à 6 heures du matin) et précise '6) contreparties salariales pour travailleur de nuit, que «chaque heure de travail définie au point 1 ouvre droit à une majoration égale à 10% du minimum conventionnel mensuel applicable au salarié divisé par 151,66 '. Il s'en déduit que le calcul se fait sur la base du minimum conventionnel de l'échelon 3 correspondant à l'emploi de M. [T], soit un montant non contesté de 1.468 euros, et non sur la base du salaire effectif (1.712 euros), étant relevé qu'en cause d'appel le salarié ne sollicite plus son repositionnement à un échelon supérieur. Ainsi, retenant les horaires précités du salarié et 8 heures de nuit par jour travaillé (et 3 heures sur les derniers mois) et compte tenu du versement par la société d'un rappel de 5.808 euros en octobre 2013 puis chaque mois jusqu'à son départ à la retraite, le 1er mars 2014 et de la majoration de 10%, il lui reste dû à ce titre la somme de 4.262 euros. Sur le repos compensateur d'heures de nuit Le conseil de prud'hommes a alloué la somme de 1.782,24 euros à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur pour travail de nuit sur la base de 40 semaines travaillées par an. La société, qui conteste devoir une somme à ce titre, fait valoir à nouveau que M. [T] n'accomplissait que 5 heures de travail de nuit, mais également qu'il relevait d'autres dispositions de la convention collective relatives aux 'conditions d'emploi particulières ', à savoir le gardiennage à temps plein de l'article 1.10 de la convention collective, prévoyant notamment un régime d'équivalence comme précédemment examiné. La société considère également que, compte tenu des 12 semaines dont bénéficiait le salarié chaque année, il avait été largement dédommagé. M. [T] sollicite, pour non respect du repos compensateur, la confirmation du jugement et retient huit heures travaillées de nuit, 40 semaines travaillées par an et une période de 5 années. L'article 1.10 de la convention collective nationale prévoit un repos compensateur d'1,66 % pour chaque heure de travail accomplie entre 21 heures et 6 heures du matin. Eu égard aux développements qui précèdent avec une réduction des horaires sur les derniers mois, il sera alloué à ce titre la somme de 1 657,48 euros. Sur la demande au titre du repos quotidien et des dépassements journaliers Le conseil de prud'hommes a rejeté cette demande. M. [T] sollicite une somme de 28.651,2 euros. La société conteste devoir une somme à ce titre et fait valoir que le salarié relevait d'autres dispositions que celles qu'il mentionne et qu'en tout état de cause, il bénéficiait chaque année de 7 semaines de congés payés supplémentaires. En premier lieu, les dispositions spécifiques de la convention collective relative au 'Gardiennage à temps plein' dont relève le salarié ne portent que sur l'existence d'un régime d'équivalence (rémunération sur la base de 35 heures pour 43 heures effectuées) et sur les 'majorations pour heures supplémentaires et les repos compensateurs légaux ne s'appliquent qu'au-delà de 43 heures hebdomadaires'. L'article 1.10 e) qui porte sur les 'Conditions d'emploi particulières' et à son 3) sur le gardiennage à temps plein précise d'ailleurs que 'le présent paragraphe institue des dispositions spécifiques en matière d'organisation du travail, qui s'appliquent à certaines catégories de salariés placés dans les conditions d'emploi particulières ; les règles de portée générale concernant les périodes de travail et de repos, prévues par le présent article, demeurent applicables à ces catégories de salariés dès lors que le présent paragraphe n'y déroge pas expressément '. Ainsi, les dispositions générales de l'article 1.10 sont applicables à M. [T]. En second lieu, l'article 1.10 d) 5 précise que le travailleur de nuit bénéficie, en plus des pauses et des repos journaliers visés à l'article 1.10, des repos suivants : '- dans le cas d'une durée quotidienne supérieure à 8 heures en application d'une dérogation visée au point 4, d'un temps de repos équivalent au temps du dépassement, qui s'ajoute au repos journalier de 11 heures dans les conditions prévues par l'article 1.10 (a et e) ; - dans le cas où l'octroi de ce repos n'est pas possible dans ces conditions pour des motifs impérieux de service, un repos équivalent aux dépassements cumulés sur 2 mois sera pris au terme de ces 2 mois. La pause d'au moins 30 minutes interrompant obligatoirement tout poste de travail d'au moins 6 heures, qui permet au travailleur de nuit de se détendre et de se restaurer, ne peut être fractionnée pour raison de service. Cette pause est assimilée à du temps de travail effectif et rémunérée comme tel si le salarié doit rester pendant ce temps à la disposition du client, même si le passage de ce dernier reste improbable. ' Comme le souligne M. [T], travaillant de 18h30 à 5h00 du matin jusqu'en octobre 2013, soit 10,5 heures par jour, il devait bénéficier d'un repos équivalent de 2,5 heures. De même, la société ne justifie pas qu'il pouvait prendre la pause conventionnelle de 30 minutes, étant le seul salarié présent sur le site la nuit. Il est par ailleurs établi que le salarié a bénéficié chaque année de congés payés supplémentaires à ceux légalement prévus, le conseil de prud'hommes, comme le salarié dans ses calculs susvisés, ayant retenu une base de 40 semaines travaillées par an sur 52. Toutefois, l'octroi de 7 semaines supplémentaires de congés payés par an est insuffisant à réparer le préjudice subi, eu égard au temps de travail quotidien du salarié, et il sera donc alloué de ce chef des dommages et intérêts à hauteur de 5.000 euros. Le jugement sera donc réformé sur ce point. Sur le travail dissimulé Le conseil de prud'hommes a rejeté cette demande. M. [T] soutient que les heures supplémentaires accomplies ne donnaient lieu à aucun paiement majoré, ne figuraient pas sur sa fiche de paie et que la société MEA en avait connaissance puisqu'elle indique que ces heures étaient compensées par l'octroi de 7 semaines de congés payés supplémentaires et par différents avantages en nature liés à l'occupation d'un emplacement de parking. L'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. En l'occurrence, il ressort des développements qui précèdent que la société a, même de façon erronée, alloué des semaines supplémentaires de congés payés au salarié en compensation des heures supplémentaires qu'elle estimait être dues. En outre, ce n'est que le 18 septembre 2013, soit peu avant la saisine du Conseil de prud'hommes que le salarié a porté une réclamation sur ce point, étant rappelé que l'employeur avait alors versé, sans attendre la décision du conseil, deux sommes au titre des primes de panier et de la majoration pour heures de nuit. Ainsi, l'intention de dissimulation n'est pas établie et le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande à ce titre. Sur la demande au titre du préjudice de retraite Le conseil de prud'hommes a rejeté cette demande. M. [T] soutient avoir subi un préjudice de retraite annuel de 9.114 euros (18228 x 50%) lié à l'absence de déclaration et de cotisations des heures supplémentaires et de la prime de panier et réclame, compte tenu de son espérance de vie à 74 ans, la somme de 91.140 euros. La société fait valoir à juste titre que le salarié ne démontre pas le caractère effectif et définitif de ce préjudice. En effet, comme elle le soutient, pour le calcul de la retraite sont pris en compte le nombre de trimestres cotisés ainsi que les meilleures années de salaire, soit la rémunération complète que le salarié pourra faire valoir à son organisme de retraite, à l'issue du litige en produisant les bulletins de paie rectifiés. Sur ce point, alors que le conseil lui a alloué un rappel de salaire au titre notamment des heures supplémentaires avec exécution provisoire, le salarié ne justifie pas d'un refus de son organisme de prendre en compte cette augmentation de rémunération pour calculer sa retraite et régulariser sa situation. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande. Sur les demandes accessoires La société qui succombe supportera les dépens et devra participer aux frais irrépétibles supportés par l'intimé à hauteur de 1.000 euros, en sus de la somme allouée en première instance. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, en dernier ressort, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, CONFIRME le jugement du 29 novembre 2018 en ce qu'il a : - rejeté les demandes au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et du préjudice de retraite ; - condamné la société MEA au paiement de la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; INFIRME le jugement pour le surplus ; Statuant à nouveau et y ajoutant : CONDAMNE la société MEA à payer à M. [T] les sommes suivantes : ' 58.746,24 euros bruts de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et 5.874,62 euros bruts au titre des congés payés afférents ; ' 14.776,80 euros à titre d'indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos ; ' 4.262 euros bruts à titre de rappel de majoration pour heure de nuit, outre 426,20 euros bruts au titre des congés payés afférents ; ' 1.657,48 euros à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur pour travail de nuit ; ' 5.000 euros au titre du repos quotidien et des dépassements journaliers, ' 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; RAPPELLE que les condamnations de nature salariale produisent intérêts à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et celles de nature indemnitaire à compter de la décision qui les prononce ; ORDONNE à la société MEA la remise à M. [T] d'un bulletin de paie récapitulatif et des documents sociaux rectifiés conformes à la présente décision, dans le délai d'un mois de sa notification ; CONDAMNE la société Modern Electric Auto (Mea) aux entiers dépens de l'instance. La greffière, La présidente.