Cour de cassation, 05 juin 2019. 17-31.650

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 5 juin 2019 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10629 F Pourvoi n° D 17-31.650 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Aldi marché Dammartin, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 26 octobre 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige l'opposant à M. EK... M..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; M. M... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 9 mai 2019, où étaient présents : M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Grivel, avocat général, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Aldi marché Dammartin, de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de M. M... ; Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation du pourvoi principal ainsi que ceux du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE les pourvois principal et incident ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Aldi marché Dammartin Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Aldi marché Dammartin aux dépens et à payer à M. M... 112 815 euros à titre de rappels sur astreintes outre 11 281,50 euros au titre des congés payés afférents et 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des règles de repos outre une somme par application de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Sur les astreintes. L'article L.3121-5 du code du travail définit l'astreinte comme étant une période pendant laquelle le salarié, sans être la disposition permanente immédiate l'employeur a l'obligation de demeurer à son domicile de proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme du travail effectif. Pour infirmation du jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée à des dommages-intérêts pour astreintes non payées, la SARL Aldi Dammartin fait valoir que les magasins de la société sont protégés par un système d'alarme géré par la société CTTG qui a pour consigne lorsqu'une alarme se déclenche de prévenir par téléphone un des responsables dont les coordonnées figurent sur une liste et s'il n'est pas joignable d'appeler alors le second responsable de secteur figurant sur la même liste puis le cas échéant le troisième et ainsi de suite. Elle en déduit que M. M... n'avait pas l'obligation de s'assurer de sa disponibilité en cas d'appel de la société CTTG et que les notes de service et les rappels auxquelles il se réfère font le simple constat que certains responsables de secteur laissent quasi systématiquement leurs collègues le soin de prendre des appels et que le responsable des ventes souhaite que cette pratique cesse. Mais, il ressort des pièces produites par M. M... que chaque responsable de secteur est en première position de la liste des personnes à appeler pour les magasins dont il a charge et en deuxième, troisième, quatrième et cinquième position pour les autres secteurs, que les notes de service faisaient obligation à chaque responsable de secteur en tête de liste de répondre au téléphone en cas d'alarme sauf à prévenir de son éventuelle indisponibilité suffisamment à l'avance ses autres collègues figurant à sa suite sur la liste et rappelaient que d'éventuels manquements en la matière pouvaient entraîner des sanctions. Il s'ensuit que M. M... été systématiquement d'astreinte hors ses périodes de congés payés pour les magasins de son secteur. Selon les décomptes produits qui ne sont contredits par aucun élément apporté par la SARL Aldi marché Dammartin, les heures d'astreinte de M. M... se sont élevées à 5054 en 2009, 4870 en 2010, 5128 en 2011, 4961,50 en 2012 et 5056 en 2013 ce qui représente pour un montant valorisé de 4,5 € de l'heure, la somme de 112 815 €, outre les congés payés afférents Sur les dommages-intérêts pour non-respect des règles relatives au repos. L'article L.3121-6 du code du travail dispose qu'exception faite de la durée d'intervention, la période d'astreinte est prise en compte pour le calcul de la durée minimale de repos quotidiens prévus à l'article L. 3131,1 et délurée de repos hebdomadaire prévu aux articles L. 3132-2 et L. 3164-2. Dans le cas présent, les développements ci-dessus établissent que les astreintes auxquelles a été soumis M. M... n'ont pas fait l'objet, dans leur mise en place et leurs modalités, de garantie destinée à en limiter le recours et en faciliter le contrôle. Dès lors, il sera fait droit à la demande de dommages et intérêts de M. M... à hauteur de la somme de 10 000 € qui répare entièrement le préjudice subi par le salarié à ce titre » ; ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QU'aux termes de l'article L.3121-5 du code du travail, l'astreinte est défini comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que les magasins de la société Aldi marché sont protégés par un système d'alarme géré par la société CTTG laquelle a pour consigne, lorsqu'une alarme se déclenche dans un magasin, de prévenir par téléphone un des responsables de secteur dont les coordonnées figurent sur une liste, en respectant l'ordre inscrit sur cette liste, plusieurs responsables de secteur étant ainsi potentiellement joignables ; que M. M... verse aux débats des pièces montrant que les salariés étaient soumis à une astreinte téléphonique, de jour comme de nuit, week-end, jours fériés et jours RTT compris, et même pendant leurs congés dès lors que ceux-ci avaient une durée inférieure à 7 jours : un compte rendu du 4 juillet 2008 qui rappelle au paragraphe « test alarm RS/RM problème alarme » aux responsables de secteur de systématiquement se déplacer, attestations de MM. I... et C... et Mme W... ; courriers de la défenderesse à la société CTTG du 11 décembre 2009 et du 16 avril 2013 montrant que M. M... était en position 1 sur la liste pour les 4 magasins dont il avait la responsabilité et en 2e, 3e, 4e et 5e position pour les autres secteurs ; un message de M. L..., responsable des ventes, aux responsables de secteur du 17 janvier 2011 leur rappelant que les appels de la CTTG doivent être traités en totalité et que s'ils n'ont pas de réponse satisfaisante de la cause de l'alarme, ils doivent « se déplacer impérativement dans le magasin concerné » ; note de service de M. U..., responsable des ventes du 19 juin 2009 rappelant que, sous peine de sanction, seuls les responsables de secteur en congés payés sont excusés et qu'il convient « en cas d'indisponibilité (week-end) » de prévenir les collègues ; que ces éléments ne sont pas contredits par les attestations, parfois contradictoires fournies par la défenderesse selon lesquelles, tout à la fois, « il n'y a pas d'astreinte » (M. L...) et « la télésurveillance ne contacte les responsables de secteur qu'en cas d'intrusion » (M. X...) ; 1) ALORS QUE l'astreinte est une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que M. M... était soumis à une astreinte après avoir constaté qu'il se trouvait sur la liste des personnes à appeler dont disposait la société de télésurveillance, et que des notes de service faisaient obligation à chaque responsable de secteur en tête de liste de répondre au téléphone en cas d'alarme sauf à prévenir de son éventuelle indisponibilité suffisamment à l'avance ses autres collègues figurant à sa suite sur la liste, et rappelaient que d'éventuels manquements en la matière pouvaient entraîner des sanctions ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser que le salarié était personnellement et impérativement tenu d'assurer une permanence téléphonique à son domicile ou à proximité, afin d'être en mesure d'intervenir effectivement pour accomplir un travail au service de l'entreprise, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3121-5 du Code du travail dans sa rédaction applicable au litige ; 2) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; qu'en accordant au salarié un rappel sur astreinte sur la base de 4,5 euros de l'heure, outre congés payés afférents, au prétexte que les décomptes produits par le salarié ne sont contredits par aucun élément apporté par la SARL Aldi marché Dammartin, sans autrement s'expliquer sur le bien-fondé des demandes du salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour M. M... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. M..., salarié, de sa demande tendant à la condamnation de la société Aldi Marché Dammartin, employeur, au paiement de la somme de 115 913,35 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 2 897,83 € à titre de rappel sur mise à pied ; 289,78 € de congés payés y afférents ; 15 648,30 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; 17 387 € à titre de préavis ; 1 738,70 € à titre de congés payés y afférents ; et 5 795,67 € à titre de dommages et intérêts pour procédure vexatoire ; AUX MOTIFS QU'il résulte des articles L 1234-1 et L 1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement ; que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis ; que l'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve ; que la lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige et qui lie le juge, est ainsi rédigée : « Monsieur, pour les motifs qui vous ont été exposés lors de l'entretien préalable que vous avez eu avec Monsieur Y... et Monsieur E... en date du 23 décembre 2013, entretien qui faisait suite à la mise à pied conservatoire notifiée le 13/12/2013, nous entendons par la présente vous signifier votre licenciement pour faute grave. Lors de cet entretien préalable, vous étiez assisté par un représentant du personnel, Monsieur O..., comme cela vous avait été proposé. Les faits justifiant votre licenciement pour faute grave sont les suivants : I) Refus de respecter les règles en vigueur concernant l'embauche de votre personnel. Vous avez cru pouvoir embaucher, sans en informer au préalable votre hiérarchie, un membre de votre famille (votre neveu, M. OM... K...) début octobre 2013, alors que vous aviez déjà procédé au licenciement de cette même personne en 2010 pour faute grave suite une disparition d'argent fin 2009 dans le magasin où il était affecté. Selon M. I... (Délégué du personnel CFDT), votre neveu avait à l'époque été « impliqué dans une différence de caisse de 700,84 € » et de fait, M. K... avait fini par quitter l'entreprise. Malgré cela, vous avez réembauché en toute connaissance de cause M. K... en octobre 2013 et celui-ci est à nouveau à l'origine d'écarts de caisse importants et de remboursements clients frauduleux ces dernières semaines. Lorsque vous avez constaté un écart de caisse de 200 € (selon vos dires), vous n'avez pas jugé utile d'engager une procédure disciplinaire contre votre neveu, préférant étouffer l'affaire en lui demandant de restituer l'argent ; ce qu'il n'a pas fait. Votre manque de rigueur dans la qualité du suivi des performances caisse vous a permis dans un premier temps d'éviter la diffusion de l'information au sein du magasin, masquant cette disparition d'argent. Pour les remboursements, vous avez constaté l'absence de justificatif sans prendre la peine de demander des explications, comme vous l'auriez fait avec n'importe quel autre salarié. Les sommes concernées sont pourtant importantes : semaine 48 : 563,69 €, semaine 49 : 640,78 €, semaine 50 : 296,03 €. Au total, plus de 1 500 € qui concernent des remboursements sans justificatifs de votre neveu et pour lesquels tout démontre que celui-ci déclarait des faux remboursements pour s'approprier l'argent. Cette situation n'aurait pas eu lieu si vous aviez respecté les règles en vigueur consistant à ne pas embaucher des personnes de votre famille sans au minimum en informer votre hiérarchie et surtout à ne pas reprendre des salariés déjà licenciés pour faute. Les règles vous étaient pourtant familières et vous aviez déjà été rappelé à vos obligations en avril 2013 lorsque vous avez pris en stage école un autre de vos neveux alors que le recours aux stagiaires n'étaient pas souhaités du fait de notre organisation en sites éclatés. Vous aviez déjà, à ce moment-là, été à l'encontre des procédures en vigueur concernant le recours aux stagiaires écoles. Il est révélateur que vous ayez vous-même complété le dossier de candidature de votre neveu sans préciser qu'il avait déjà été licencié et plus grave encore réalisé le test d'embauche à sa place afin de vous assurer que le dossier soit jugé conforme. À aucun moment vous n'avez indiqué qu'elle avait déjà été licenciée suite à une précédente disparition d'argent et qu'elle était de votre famille. Par ailleurs, les dysfonctionnements ci-dessus n'auraient pas pu avoir lieu si vous aviez respecté la règle très simple consistant à veiller à ce que seul le responsable du coffre dispose de la clef permettant de faire des remboursements. Comment expliquez-vous que votre neveu disposait de cette clef ? Pourquoi ne pas être intervenu lorsqu'il est apparu évident qu'une personne non autorisée utilisait une clef dont seul le responsable du coffre est normalement titulaire ? Votre contrôle du document RH (Rapport hebdomadaire) de la semaine 49 est quasi-inexistant. Vous avez simplement contrôlé les états hebdomadaires (le bon Z semaine, le bon Z RM et les clôtures) sans contrôler les X RM (document récapitulatif du chiffre d'affaires et des flux financiers) journaliers ce qui est très surprenant. Ce contrôle fait pourtant partie des contrôles qui doivent être réalisés à chaque visite. De même la semaine précédente vous vous êtes contenté de noter sur les X RM qu'il manquait des remboursements (3/6, 2/3, 2/3, 4/6 ) sans indiquer dans le cahier de relation cette anomalie inquiétante ou mieux sans faire les recherches vous-même. Avec un peu de sérieux, vous vous seriez pourtant rendu compte que tous les remboursements manquants avaient été faits par votre neveu Cette attitude nous laisse penser que vous avez fermé les yeux sur les pratiques de votre neveu en omettant des contrôles essentiels que vous réalisez par ailleurs, car vous ne pensiez pas que les salariés du magasin allaient parler. Il résulte de ce qui précède une perte de confiance totale à votre égard du fait de votre refus de respecter et de faire appliquer les règles en vigueur. Non seulement vous avez perdu la confiance de votre hiérarchie, mais aussi celle de vos collaborateurs qui n'ont pas compris votre silence face aux malversations de votre neveu. Outrés, vos salariés ont alerté les représentants du personnel en la personne de M. I... qui nous a sommé le 12/12/2013 par fax de mener notre enquête et de prendre les mesures appropriées concernant votre responsabilité vis-à-vis de cette « situation scandaleuse ». M. I... précisant « il n'est pas de coutume de ma part de demander ces mesures de sanctions (1re fois), mais face à une telle gravité (salarié et responsable), j'approuverai votre décision, car cette situation est inadmissible. » Au vu des faits ci-dessus et suite à votre reconnaissance des faits, une mise à pied à titre conservatoire vous était signifiée le 13/12/2013, suite à un entretien avec Monsieur Y... lors duquel vous avez reconnu avoir fait « une grosse connerie ». Ces manquements à vos obligations de contrôle ne sont pas nouveaux. Déjà le 29 novembre 2010, vous aviez été sanctionné d'un avertissement pour des absences de contrôle suite à des opérations frauduleuses. 2) Gestion hasardeuse de votre personnel. À différentes reprises (exemple : 15/03/2013), votre hiérarchie vous avait alerté sur les insuffisances de Monsieur B..., salarié à Asnières que vous aviez dispensé de tout travail en caisse alors que la polyvalence est de règle dans notre organisation de discount alimentaire. Non seulement ce salarié se contentait de faire de la manutention, mais il le faisait de manière totalement insatisfaisante, avec un niveau de productivité très faible. Alors que vous auriez dû traiter le problème directement avec le salarié concerné, vous n'avez rien fait, préférant le muter à Villetaneuse puis à Argenteuil, car votre responsable magasin de Villetaneuse a refusé de travailler avec cette personne au détriment à court terme de la tenue commerciale de son magasin du fait de la faiblesse de sa productivité et de son absence de polyvalence. Plutôt que d'intervenir auprès du salarié, vous le mutez à Argenteuil Ce cas n'est pas isolé, votre Responsable des Ventes a pu constater lors de ses visites que vous conservez dans vos effectifs des personnes dont la rapidité, l'autonomie sont très en deçà de nos attentes ce qui oblige vos collaborateurs (trices) les plus efficaces à compenser le travail que leurs collègues ne font pas et contribue à dégrader de fait leurs propres conditions de travail. Déjà à votre retour de congés, votre Responsable des Ventes vous a fait part de problèmes de tenue commerciale au magasin de Villetaneuse en l'absence de la Responsable Magasin, le magasin étant tenu par l'assistant magasin. Cette personne semble rencontrer des problèmes avec l'alcool ce qui avait motivé sa mutation du magasin de Clichy au magasin de Villetaneuse. Une fois de plus vous n'aviez pas traité le problème en couvrant ce type de situation qui pourrait cependant avoir des conséquences importantes en termes de sécurité. À aucun moment, vous n'avez suivi les conseils de votre hiérarchie consistant à organiser un rendez-vous à la médecine du travail. Enfin, votre façon de considérer les personnes en contrat de professionnalisation est révélatrice de votre vision du management. En effet, comment expliquer que votre contrat de professionnalisation, de Villetaneuse (en Bac + 2), Monsieur F... n'a toujours pas été formé au métier d'Assistant magasin. Il ne sait que faire la mise en rayon et le travail de caisse. Monsieur F... est entré dans l'entreprise en novembre 2012. Lors de l'entretien préalable, vous avez confirmé que cette personne ne pouvait toujours pas « tenir » le magasin. De même la personne que vous avez embauchée en contrat de professionnalisation, Mademoiselle P..., au magasin de Clichy a-t-elle le profil souhaité pour le poste d'Assistant magasin ? Votre Responsable des ventes vous a fait pourtant la remarque, mais vous persistez à considérer, à tort, ces contrats comme de la main-d'oeuvre « bon marché » puisque ne rentrant pas dans le calcul de la productivité. C'est une vision à court terme que nous ne pouvons pas accepter. Toujours est-il que Mademoiselle P... n'est à ce jour toujours pas formée de manière à remplir ses fonctions. Déjà le 15/03/2013, vous aviez été invité à revoir votre utilisation et votre gestion des contrats en alternance. En vain. Ce n'est pas sérieux. Non seulement vous ne traitez pas vos problèmes, mais en plus, vous les imposez à vos collègues qui vont devoir subir les conséquences de votre incompétence. Par ailleurs, ce refus de suivre sérieusement les formations des salariés nouvellement embauchés est un manque de respect caractérisé vis-à-vis de ceux-ci. 3) Non-respect de la réglementation en vigueur sur le temps de travail. Lors du contrôle des anomalies relatives à votre neveu, réalisé récemment par votre Responsable des Ventes, il a été constaté de nombreux autres dysfonctionnements. Ainsi nous constatons de nombreuses anomalies majeures quant au respect du temps de travail des temps partiels (contrats 31 h 50) sur le seul mois de novembre 2013 sur votre secteur : Mlle R... a réalisé 37h80 en S44 (alors qu'une EC temps plein était en modulation -), M. A... a réalisé 37h80 en S 44, Mme H... a réalisé 39h25 en S47 et 38 h en S 48, Mme N... a effectué 40h55 en S 44, Mme D... a réalisé 43h30 en S44 et 37h75 en S45, M. G... a réalisé 38h30 en S44, 43h25 en S45, 38h80 en S46 et 44h75 en S48, M. S... a réalisé 38h05 en S44, 13 h 25 en S45, 41h80 en S46, 38h25 en S47 et 40h50 en S48 !, Mlle V... a effectué 44h50 en S45 (son jour férié a été valorisé alors qu'elle n'a pas 3 mois d'ancienneté), Mlle Q... a réalisé 38h30 en S46, 41h25 en S48, Mme OY... a réalisé 40h30 en S44, M. HS... a réalisé 38h en S45, 38h30 en S46, 44h25 en S48. Pour ces différents temps partiels vous n'avez pas vérifié si une revalorisation des heures hebdomadaires était nécessaire et vous nous avez confirmé ne pas avoir formalisé de proposition de revalorisation de la base contrat à la salariée à temps partiel qui pourrait a priori être concernée. Par ailleurs, Mlle P..., contrat pro du magasin Aldi de Clichy sur Seine a réalisé 38h35 en S44, 38h10 en S45, 41h45 en S46, 42h75 en S48 M. F..., contrat pro du magasin Aldi de Villetaneuse a effectué 38h30 en s44 soit 1 h 55 de plus que son contrat. Vous ne pouviez ignorer que les contrats en alternance ne peuvent pas moduler et ne peuvent pas faire d'heures supplémentaires. Autre anomalie importante : le temps de travail inférieur à la base contrat pour des salariés ne modulant pas. Exemple : Mme QB... en S 44 a travaillé 29h80 alors qu'elle a un contrat 31.50 soit près de 2 h payées par l'entreprise indûment. Tout aussi inquiétant, le « passe-droit » pour les absences de votre neveu, M. K... : absent les 2, 4 et 23 novembre sans sanction de votre part. Plus grave alors que votre neveu n'a travaillé que 20 h 55 en semaine 44 vous le faites payer 25h20. En semaine 45 il a travaillé 23 h payées 25h20 et en semaine 47 : 21 h 50 pour 25h20 payées soit sur le mois plus de 10 h payées, mais non réalisées Rien ne peut expliquer le laxisme dans la planification de vos collaborateurs et votre validation des suivis d'annualisation ayant pour conséquence de payer vos salariés pour des heures non prestées !!!! Vous aviez pourtant été alerté et mis en garde sur de tels problèmes en mai, juillet et octobre 2013. Sans aucune réaction positive de votre part. Ainsi sur la semaine du 28 octobre 2013, vos collaborateurs à temps partiel du magasin de Clichy ont effectué respectivement 40h55, 43h30, 38h30, 38h05 soit bien au-delà d'un temps complet ce qui est interdit par le Code du travail. Il en est de même pour la personne en contrat de professionnalisation qui avait déjà réalisé cette semaine-là 45h70 !! 4) Refus de mettre à niveau la tenue commerciale de vos points de vente. Plus généralement vous gérez votre secteur en vous exonérant de l'application des règles élémentaires définies au sein de notre société ou tout simplement de notre concept comme en témoignent nos différents rapports de visite. Par exemple, plusieurs mois après la demande initiale de votre responsable, vos rayons charcuterie/traiteur des magasins de Pierrefitte et Epinay sont toujours sur 3 niveaux alors que nous les avons passés à 4 niveaux dans tous nos magasins, et ce malgré une énième relance de votre Responsable des Ventes à ce sujet. Autre exemple, vous ne semblez pas vouloir respecter certaines consignes données comme la présentation de la marchandise à l'endroit approprié (Aldi Actualités, Opportunités ) et en Vrac Globalement le niveau de propreté de vos magasins est catastrophique et plus grave vous ne mettez rien en oeuvre pour régler ce problème. Cette situation explique la progression décevante des chiffres décevantes de vos magasins. Régulièrement, votre hiérarchie doit vous rappeler de veiller au bon fonctionnement des équipements mis à la disposition de vos équipes (lecteur chèques, TPE ) ce qui perturbe l'organisation de vos magasins au détriment de nos clients, vos équipes et de votre chiffre d'affaires. Depuis plusieurs mois votre hiérarchie vous a proposé des mesures concrètes et simples de manière à faciliter l'organisation du magasin d'Asnières. Nos derniers comptes-rendus de visite démontrent que nous n'en avez pas tenu compte. À titre d'exemple, nous avons dû insister à de nombreuses reprises pour que vous acceptiez d'utiliser la cinquième caisse (demande du 18/03/2013, du 27/03/2013, du 28/05/2013, du 16/07/2013 et du 26/08/2013) du magasin d'Asnières ce qui paraît pourtant une évidence étant donné son chiffre d'affaires qui fait de ce magasin le plus gros magasin de l'entreprise. Encore récemment, votre Responsable des Ventes a pu constater de nouveau que cette caisse ne disposait toujours pas d'un lecteur chèques. Ces constats sont loin d'être isolés comme en témoignent nos visites dans vos magasins. Globalement, la tenue de la plupart de vos magasins est très loin de nos attentes et se traduit par des évolutions de chiffres décevantes. Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, notamment votre tentative de tromper la société en embauchant puis en couvrant un salarié déjà licencié pour faute (votre neveu !) ainsi que l'absence de corrections de plusieurs infractions au droit du travail, il nous apparaît que la poursuite de votre activité au sein de notre société est impossible alors que vous devez gérer et animer au quotidien une équipe d'une trentaine de personnes et que vous devriez être garant de la rentabilité des cinq points de vente Aldi. Votre reconnaissance des erreurs commises lors de votre entretien préalable n'est pas de nature à modifier notre appréciation des faits d'autant qu'à ce jour, vous ne comprenez pas vraiment la gravité des faits reprochés et les conséquences sur votre crédibilité en tant que responsable de l'entreprise. Nous nous voyons donc dans l'obligation de mettre fin immédiatement à votre contrat de travail sans préavis ni indemnité et vous notifions votre licenciement pour faute grave pour les raisons évoquées qui ont pour conséquence la perte irrémédiable de la relation de confiance, élément incontournable pour un poste à responsabilités tel que le vôtre. La date de première présentation de cette lettre marquera la date de votre licenciement ( ) » ; que sur le premier des griefs exposés, il ressort des pièces du dossier que M. K..., neveu de M. M..., a été engagé par la SARL Aldi Marché Dammartin à compter du 10 juillet 2007 en qualité d'employé commercial avant de démissionner le 20 août suivant, a de nouveau été engagé en mars 2008 avant d'être licencié pour faute grave (absence injustifiée) le 28 janvier 2010, puis a une nouvelle fois été engagé par contrats de travail à durée déterminée du 8 juillet 2013 et du 5 octobre 2013 avant d'être licencié pour faute grave le 26 décembre 2013 ; que pour information du jugement entrepris en ce qu'il a rejeté le grief de refus de respecter les règles en vigueur concernant l'embauche du personnel, la SARL Aldi Dammartin soutient que la dernière embauche de M. K... par M. M... contrevenait aux règles de la société et aux précédents rappels à l'ordre qui avaient été adressés à ce dernier à ce sujet ; que pour confirmation du jugement entrepris, M. M... réplique que les faits relatifs à l'embauche de son neveu sont prescrits puisque le dernier contrat de travail de l'intéressé date du 5 octobre 2013 alors que la convocation à l'entretien préalable à son licenciement est du 13 décembre 2013, qu'en outre, son neveu n'avait pas été préalablement licencié pour détournement d'argent comme faussement prétendu par l'employeur, que l'embauche de membres de la famille de salariés n'était pas interdite et a été expressément autorisée par une note interne intitulée Bulletin de vente semaine 33, que l'embauche d'anciens salariés précédemment licenciés était une pratique courante chez Aldi comme démontré par de nombreux exemples, et qu'il n'a jamais reçu les mémos des 26 septembre 2009, 1er février 2010 et 11 avril 2013 qui sont des faux construits pour les besoins de la cause ; que cela étant, l'article L 1332-4 du code du travail dispose qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ; qu'en l'espèce, le dernier contrat de travail à durée déterminée de M. K... date du 5 octobre 2013 ; que toutefois, l'attention de l'employeur sur les conditions de cette nouvelle embauche a été attirée par une lettre de M. I..., représentant du personnel, datée du 12 décembre 2013 ; que contrairement aux termes de l'attestation de M. K..., l'embauche n'a pas été faite par la directrice des ressources humaines, Mme OV..., mais, selon les signatures sur le contrat de travail par M. M... et approuvée par M. E..., responsable des ventes ; que la différence de patronyme (K... – M...) pouvait légitimement laisser M. E... dans l'ignorance du lien de parenté entre le salarié embauché et le responsable de secteur, surtout en ce que le responsable des ventes était entré récemment dans la société ; qu'en conséquence, la situation exacte de M. K... au regard du lien de parenté le liant à M. M... a été connu de l'employeur le 12 décembre 2013 de sorte que la prescription n'est pas encourue pour le grief relatif à l'embauche de ce salarié ; que M. M... qui argue de faux les notes qui lui auraient été adressées lui faisant interdiction d'engager un membre de sa famille ne conteste pas avoir reçu en copie le compte-rendu de visite du responsable des ventes, M. L..., daté du 11 avril 2013, et relatif au magasin de Goussainville, comportant parmi les différentes remarques, la phrase suivante : « 1 stagiaire école avec lien de famille avec RS [responsable de secteur] (de qui se moque-t-on ?) » ; que le Bulletin de vente semaine 33 auquel se réfère M. M... « n'exclut pas exceptionnellement, l'embauche en CDD saisonniers d'enfants de salariés » ; que le caractère présenté comme exceptionnel de la mesure implique bien que de telles embauches étaient précédemment interdites ; que M. M... était donc parfaitement informé de l'interdiction d'embaucher quelqu'un de sa famille dont il n'était pas libéré par le Bulletin de vente semaine 33 qui s'appliquait au « recrutement saisonnier 2014 » ; que dans ces conditions, l'embauche de M. K... par M. M... caractérise de la part de ce dernier un acte d'insubordination et un manque de loyauté à l'égard de l'employeur ; que par ailleurs, la SARL Aldi Dammartin fait valoir que l'analyse des documents de clôture journalière et hebdomadaire du magasin de Pierrefitte révèle que les contrôles de M. M... sont bien visibles sur les semaines 45, 46, 47 et 48, que lors de la semaine 48, il manquait déjà 8 remboursements imputables à M. K... identifié par son numéro d'employé, mais que, pour autant, M. M... n'a demandé aucune explication à son neveu et s'est volontairement abstenu d'effectuer ses contrôles lors de la semaine suivante puisqu'en effet, à partir du 2 décembre 2013, il n'y a plus aucune annotation sur les clôtures jusqu'au 6 décembre suivant ; que M. M... réplique qu'il a constaté lors de la semaine 49 que certains remboursements effectués durant la semaine 48 n'étaient pas justifiés par un ticket correspondant et qu'il a demandé à M. FX... de rechercher les tickets manquants du 25 au 30 novembre 2013, qu'il aurait dû obtenir les renseignements de la part de ce dernier en semaine 50, mais qu'il a été mis à pied à titre conservatoire avant de pouvoir disposer de ces éléments ; mais que, comme justement relevé par la SARL Aldi Dammartin, il n'existe aucune justification à la suspension des contrôles par M. M... sur la semaine 49 alors que les irrégularités avaient commencé la semaine précédente, et face à cette situation, il appartenait à M. M... de réagir immédiatement et non de demander à M. FX... de rechercher les tickets manquants ; qu'en ce qui concerne le troisième grief, la SARL Aldi Dammartin rappelle que le Responsable de Secteur est garant du respect de la réglementation en vigueur sur le temps de travail, mais que les contrôles en la matière ont permis de découvrir que de nombreux salariés ont dépassé le temps de travail qui leur était imparti et que le neveu de M. M... a travaillé moins tout en état rémunéré pour des heures non effectuées ; que M. M... indique que les tableaux fournis par la SARL Aldi Dammartin sont incompréhensibles et ne permettent pas de vérifier si les temps de travail ont été respectés, qu'aucun contrat de travail des salariés à temps partiel n'est communiqué, que les salariés peuvent effectuer des heures supplémentaires, surtout en période de fin d'année, et qu'il n'a jamais reçu aucun reproche à ce titre ; que toutefois, la SARL Aldi Dammartin verse des tableaux consignant pour chaque magasin, la durée hebdomadaire de travail de chaque salarié, le nombre d'heures effectuées chaque jour et le total hebdomadaire de ces heures ; que ces tableaux qui sont établis au fur et à mesure et signés par le responsable du magasin et ne peuvent être argués de faux, sont lisibles, même si leur lecture est difficile, et démontrent que des salariés à temps partiel ont régulièrement dépassé leur horaire contractuel parfois au-delà d'un temps plein et même, pour certains d'entre eux, ont dépassé la durée quotidienne de travail autorisée ; qu'or, M. M... a été alerté sur les heures supplémentaires par une note de M. E... du 28 mai 2013 lui indiquant : « Veillez à limiter les heures supplémentaires sur votre secteur qui représentent 46 % des heures supplémentaires sur ma zone » ; qu'au surplus, un procès-verbal de la réunion du CE du 23 octobre 2012 indique que « La direction rappelle que l'objet d'un contrat de professionnalisation est d'intégrer de futurs assistants et responsables de magasin. Il a été rappelé également que ces contrats n'effectuent pas de modulation, ni d'heures complémentaires et encore moins d'heures supplémentaires, ni de dépannage et doivent être formés à l'ensemble des tâches du secteur d'activité. Un seul contrat d'alternance (contrat pro) par magasin. » que le quatrième grief, la SARL Aldi Dammartin produit des comptesrendus dits « mémos » rédigés par des responsables de vente à la suite de visites de magasins situés dans le secteur de M. M... s'échelonnant du 26 janvier 2013 au 29 novembre 2013 détaillant de nombreux points d'insatisfaction et donnant des instructions pour y remédier ; que M. M... fait valoir que ces mémos sont établis par les responsables des ventes ou le gérant, qu'ils sont habituels et sont constitués de points à reprendre, particulièrement nombreux, pour tous, que l'ensemble des responsables de secteur reçoivent ce type de recommandation depuis toujours alors que lui-même n'a jamais reçu la moindre mise en garde à ce titre, ni le moindre avertissement ; mais que, M. M... ne saurait utilement ignorer des « mémos » qui lui sont adressés personnellement, et non à l'ensemble des responsables de secteur, qui décrivent divers dysfonctionnements relevés dans des magasins de son secteur, et qui comportent des directives claires et précises pour y remédier, dont le caractère récurrent, pour certaines d'entre elles, notamment concernant le magasin d'Asnières, démontre le refus persistant du salarié de s'y conformer ; qu'en conséquence, les faits ci-dessus sont établis et constituent par leur nature et leur persistance des manquements graves de M. M... dans ses obligations contractuelles rendant impossible la poursuite des relations de travail, y compris durant le préavis, sans qu'il soit nécessaire d'examiner le grief relatif à la gestion hasardeuse du personnel ; que dès lors, le licenciement de M. M... pour faute grave est justifié et le jugement sera infirmé en ce qu'il a alloué à M. M... des indemnités et dommages-intérêts de rupture ; ALORS QUE les décisions qui ne sont pas motivées sont déclarées nulles, et que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en jugeant que le licenciement du salarié était justifié par une faute grave, sans répondre à ses moyens de défense qui faisaient valoir qu'il n'avait pas procédé lui-même à l'embauche de son neveu, n'en ayant pas le pouvoir en tant que chef de secteur, que l'embauche de parents était du reste tolérée par l'employeur, que les absences de justificatifs de remboursement par son neveu ne révélaient pas nécessairement un détournement ; sans répondre de même à son moyen de défense selon lequel le dépassement du temps de travail des salariés qu'il avait sous sa responsabilité s'expliquait ponctuellement par le surcroît d'activité due à la période de fin d'année, et que les « mémos » rappelant les insatisfactions des clients émanaient de responsables de points de vente, étaient communs à tous les chefs de secteur et pour certains infondés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. M..., salarié, de sa demande tendant à la condamnation de la société Aldi Marché Dammartin, employeur, au paiement de la somme de 34 774,01 € d'indemnité pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE l'article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié ; que l'article L 8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'aux termes de l'article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que toutefois la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; que M. M... soutient que la société Aldi Dammartin dispose d'une direction des ressources humaines à hauteur du nombre de ses salariés, qu'elle peut difficilement soutenir ne pas connaître la législation relative à la durée du travail, qu'il ressort des éléments versés aux débats que la société maintient l'évidence une situation de travail dissimulé à une échelle très importante, et qu'elle a été condamnée à verser à l'Urssaf un rappel de cotisations et de contributions de sécurité sociale pour travail dissimulé ; qu'il ajoute que l'employeur continue de dissimuler l'activité réelle du salarié en refusant de communiquer les documents permettant aisément de calculer le temps de travail effectif, l'intégralité des cahiers de visite par magasin et les journaux d'alarme ; que toutefois le rappel d'heures supplémentaires accordé au salarié, et par voie de conséquence l'omission de la mention de ces heures sur les bulletins de paie résultent de la nullité de convention de forfait jours prononcée par la juridiction prud'homale et ne peut donc caractériser une volonté de dissimulation de la part de la société Aldi Marché Dammartin ; que M. M... sera débouté de sa demande en dommages et intérêts ; 1) ALORS D'UNE PART QU' ayant constaté qu'indépendamment de la nullité des stipulations concernées de la convention collective, l'employeur n'avait pas même respecté lesdites stipulations de celle-ci en matière de forfait en jours, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses constatations, a violé les articles L 8221-1, alinéa 1, 1°, L 8221-3, L 8221-4 et L 8221-5 du code du travail ; 2) ALORS D'AUTRE PART QUE la dissimulation de travail salarié portait à la fois sur les heures supplémentaires et sur le défaut de rémunération des astreintes ; qu'en déboutant le salarié sans lui répondre sur ce dernier point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 8221-1, alinéa 1, 1°, L 8221-3, L 8221-4 et L 8221-5 du code du travail.