Cour d'appel, 19 septembre 2023. 21/01935

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 21/01935 - N° Portalis DBVH-V-B7F-IBSO LR/EB CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NÎMES 15 avril 2021 RG :19/00595 S.A.S. ZEP INDUSTRIES C/ [L] Grosse délivrée le 19 SEPTEMBRE 2023 à : - Me - Me COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 19 SEPTEMBRE 2023 Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NÎMES en date du 15 Avril 2021, N°19/00595 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président M. Michel SORIANO, Conseiller Madame Leila REMILI, Conseillère GREFFIER : Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision. DÉBATS : A l'audience publique du 04 Mai 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 19 Septembre 2023. Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANTE : S.A.S. ZEP INDUSTRIES [Adresse 5] [Localité 1] Représentée par Me Jean philippe GALTIER de la SCP REY GALTIER, avocat au barreau de NIMES Représentée par Me Sandrine MAHILLON LABASSE de la SELAS AURI-SOCIAL, avocat au barreau d'AURILLAC INTIMÉE : Madame [R] [L] née le 09 Avril 1966 à [Localité 4] (53) [Adresse 3] [Localité 2] Représentée par Me Alain OTTAN de l'ASSOCIATION ASSOCIATION D'AVOCATS OTTAN, avocat au barreau de MONTPELLIER ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 06 Avril 2023 ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 19 Septembre 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour. FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS Mme [R] [L] a été engagée à compter du 30 mars 2009, en qualité de VRP par la SAS Zep Industries qui a pour activité le commerce de gros de produits chimiques. Par avenant du 25 août 2015, la SAS Zep Industries a confié le suivi et l'entretien d'un marché de location et fourniture de produits avec le Ministère de la défense, à Mme [R] [L]. Le 5 octobre 2018, suite à un arrêt maladie de plusieurs mois, le médecin du travail a rendu un avis d'inaptitude, concernant Mme [R] [L], dans les termes suivants : ' tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé' Par courrier du 30 octobre 2018, Mme [R] [L] a été licenciée pour inaptitude, par la SAS Zep Industries. Par requête du 22 octobre 2019, Mme [R] [L] a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes aux fins de voir condamner la SAS Zep Industries au paiement de diverses sommes. Par jugement du 15 avril 2021, le conseil de prud'hommes de Nîmes a : - condamné la SAS Zep Industries à payer à Mme [R] [L] les sommes suivantes : - 2.930,97 euros au titre de rappel de commissions pour la période d'octobre 2016 à avril 2018 inclus, - 293,09 euros de congés payés y afférents, - 3.362,53 euros au titre de rappel de commissions pour la période de mai 2018 à octobre 2018 inclus, - 336,25 euros au titre de congés payés y afférents, - 635,00 euros au titre de rappel de salaire au titre des primes « fontaines », - 63,50 euros de congés payés y afférents, - 1.500,00 euros à titre de l'article 700 code de procédure civile et dépens, - débouté Mme [R] [L] sur sa demande de rappel de congés payés, - débouté la SAS Zep Industries de ses demandes. Par acte du 18 mai 2021, la SAS Zep Industries a régulièrement interjeté appel de cette décision. Aux termes de ses dernières conclusions du 9 août 2021, la SAS Zep Industries demande à la cour de : - constater que la salariée a été intégralement remplie de ses droits en matière de commissions, de primes, et de congés payés, - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes du 15 avril 2021 en ce qu'il a condamné la SAS Zep Industries à payer à Mme [R] [L] les sommes suivantes : - rappel de commissions pour la période d'octobre 2016 à avril 2018 inclus :2.930,97 euros bruts, - congés payés y afférents : 293,09 euros bruts, - rappel de commissions pour la période de mai 2018 à octobre 2018 inclus :3.362,53 euros bruts, - congés payés y afférents : 336,25 euros bruts, - rappel de salaire au titre des primes « fontaines » : 635,00 euros bruts, - congés payés y afférents : 63,50 euros bruts, - article 700 CPC et dépens : 1.500,00 euros, - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes du 15 avril 2021 en ce qu'il a débouté Mme [R] [L] de ses demandes de rappels de salaire au-delà de 635 euros ainsi que sa demande 1 931, 12 euros à titre de rappels de congés payés, - constater que la SAS Zep Industries a dû engager des frais irrépétibles pour les besoins de la présente procédure, frais qu'il serait inéquitable de laisser à sa charge, - condamner en conséquence Mme [R] [L] à verser à la SAS Zep Industries la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et la condamner aux entiers dépens. En l'état de ses dernières écritures du 5 janvier 2023, contenant appel incident, Mme [R] [L] demande de : - débouter la SAS Zep Industries appelante de ses fins et conclusions, - accueillir l'appel incident de Mme [R] [L], - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes en ce qu'il a condamné la SAS Zep Industries à payer à Mme [R] [L] : - rappel de commissions pour la période d'octobre 2016 à avril 2018 inclus : 2.930,97 euros bruts, - congés payés y afférents : 293,09 euros bruts, - rappel de commissions pour la période de mai 2018 à octobre 2018 inclus : 3.362,53 euros bruts, - congés payés y afférents : 336,25 euros bruts, - rappel de salaire au titre des primes « fontaines » : 635,00 euros bruts, - congés payés y afférents : 63,50 euros bruts, - article 700 CPC et dépens : 1.500,00 euros, - l'infirmant pour le surplus, condamner la SAS Zep Industries à lui payer : - à titre de rappel de commissions pour la période d'octobre 2016 à avril 2018 inclus, la somme brute de 2.930,97 euros, outre les congés payés afférents soit 293,09 euros, - à titre de rappel de commissions pour la période de mai 2018 à octobre 2018 inclus, la somme brute de 3.362,53 euros, outre les congés payés afférents soit 336,25 euros, - à titre de rappel de primes « fontaines », la somme brute de 1.459,50 euros outre les congés payés afférents, soit 145,95 euros, - à titre de rappel de congés payés, la somme nette de 1.931,12 euros, - la condamner à payer en cause d'appel la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. Par ordonnance en date du 23 décembre 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 6 avril 2023 à 16 heures et fixé l'examen de l'affaire à l'audience du 4 mai 2023. MOTIFS Sur les rappels de commissions : -Pour la période d'octobre 2016 à avril 2018 : L'appelante reproche ici au conseil de prud'hommes d'avoir fait droit à la demande de la salariée en retenant un taux de commission de 21 % du montant hors taxes de l'ensemble des commandes facturées alors que le contrat de travail prévoit l'application de ce taux uniquement sur le chiffre d'affaires réalisé avec les produits vendus au tarif de base. Elle explique qu'une grande liberté est laissée aux commerciaux au sein de la société quant aux prix de facturation à leurs clients. En effet, ils peuvent vendre au tarif de base, à savoir le tarif conseillé par l'entreprise pour des volumes de transactions classiques dans la profession mais ils peuvent également décider de leur propre chef de vendre plus cher que le tarif de base, par exemple pour valoriser un avantage particulier consenti aux clients (mise en place chez le client, prestations d'information etc) ou moins cher dans le cadre d'une concurrence accrue ou de gros volumes. Celle liberté est laissée afin qu'ils puissent mieux négocier avec leurs clients. Ainsi certains VRP préféreront vendre moins cher mais en plus grandes quantités, d'autres préféreront passer moins de commandes mais à des tarifs plus élevés. L'appelante ajoute que les tarifs sont fixés chaque année au sein de l'entreprise en fonction des volumes vendus et par produit; ils sont applicables en début d'année civile. Lors de leur intégration dans la force commerciale, les VRP bénéficient tous d'une formation diplômante au cours de laquelle leur est exposé de manière exhaustive le fonctionnement du tarif. Mme [R] [L] a bénéficié, comme les autres, de cette formation. Par ailleurs, les formules de calcul des commissions sont exposées de manière détaillée dans les tarifs remis chaque année aux VRP. Chaque VRP dispose du mode d'emploi pour calculer, d'une part, le taux de commission à partir d'un prix de vente décidé par le VRP lui-même (au prix de base ou à un prix inférieur ou supérieur à ce prix de base), d'autre part, le prix de vente à définir pour arriver au taux de commission souhaité. L'intimée fait valoir, au contraire, que sa rémunération a été fixée à partir du 1er jour du 7ème mois à une commission de 21 % du montant HT des commandes facturées et livrées. Elle relève que, si l'on suit l'argumentation de l'appelante, le taux de commission de 21 % du montant hors taxe des commandes s'appliquerait uniquement sur le chiffre d'affaires réalisé avec les produits vendus au tarif de base et pas sur le chiffre d'affaires réalisé avec des produits vendus moins ou plus cher que le tarif de base. Ainsi, le VRP serait pénalisé chaque fois qu'il réussit à vendre au meilleur prix possible pour la société puisque, selon cette dernière, d'une part le taux n'est contractualisé que pour les produits vendus au tarif de base et, d'autre part, le taux de commission baisse ou augmente lorsque le VRP vend en dessous ou au-dessus du tarif de base, ce qui ne relève d'aucune disposition contractuelle. Elle ajoute n'avoir bénéficié ni de formation, ni d'information annuelle sur les tarifs. Elle demande à la cour de fixer à 21% le taux de commission des commandes réalisées par elle avec des produits vendus plus cher que le tarif de base. L'article 8 du contrat de travail prévoit que « Au 1er jour du 7ème mois et avec le soutien dispensé par l'encadrement des ventes, tant en entraînement qu'en formation, le REPRESENTANT passera à une rémunération exclusivement à la commission de 21 % du montant HT de toutes les commandes facturées au tarif de base des produits de la SOCIETE qu'il transmettra directement sous réserve que lesdites commandes soient acceptées par la SOCIETE et que les produits soient effectivement livrés et facturés aux clients. (...) La SOCIETE, en cas d'extension de son champ d'activité ou de vente à prix réduit de certains produits, se réserve le droit d'en modifier le taux de commission». Manifestement le contrat de travail ne prévoit l'application du taux de 21 % que sur les commandes facturées au tarif de base des produits de la société et non pas à toutes les commandes facturées quel que soit le prix de vente. Il convient donc d'examiner les éléments produits par l'employeur pour fixer les taux de commissions applicables vendus à des prix autres que le tarif de base. L'employeur produit au débat les tarifs adressés aux VRP en 2015, 2016, 2017 et 2018 exposant les formules de calcul des commissions et Mme [R] [L] ne peut sérieusement prétendre ne pas en avoir reçu communication puisqu'elle a perçu pendant 7 ans des commissions calculées selon les modalités déterminées dans ces tarifs. Ces documents font apparaître les variations de taux de commissions en fonction du prix de vente et inversement. La SAS Zep Industries produit également les listings de paye de Mme [R] [L] pour la période d'octobre 2016 à octobre 2018, lesquels comportent une colonne faisant mention du taux de commission retenu pour chaque vente ainsi que le montant de la commission calculée. Il en ressort que le taux peut être égal, supérieur ou inférieur à 21%. Ainsi, par exemple, comme le relève l'appelante, pour la cliente Meubles Ikea France SNC, la vente du 24 octobre 2016 a généré une commission de 21 %, alors que la vente du 11 janvier 2017 pour la cliente Belezy Provence SAS, un taux de commission de 32,71 % ou encore, la vente du 4 janvier 2018, pour la cliente Société Avignonnaise des Eaux, une commission de 13,89 %. L'appelante verse également au débat des bons de commande et des factures qui permettent de constater que Mme [R] [L] a inscrit un prix de vente qui a permis de déterminer le taux de commission, au moyen des formules exposées dans les tarifs annuels. Les modalités de calcul de la rémunération variable étaient ainsi définies et vérifiables par la salariée. En outre, alors que les listings de paye révèlent que des taux de commission supérieurs à 21 % ont fréquemment été appliqués, Mme [R] [L] ne demande une régularisation que pour les mois où, en appliquant le taux de 21%, il y a un différentiel en sa faveur et non lorsqu'au contraire, par l'application de ce même taux, elle aurait perçu une commission moindre. Ainsi, par exemple, elle réclame pour le mois de septembre 2017 un différentiel de 443,32 euros au motif qu'elle a perçu la somme de 2471,21 euros alors qu'au taux de 21% sur le montant HT des commandes il était dû celle de 2914,53 euros mais elle indique pour le mois d'octobre 2017 « RAS » alors que pourtant il lui a été payé une commission de 3906,90 euros qui n'aurait été que de 3703,25 euros par application du taux de 21 %. Il ressort donc suffisamment de ce qui précède que la salariée ne peut réclamer des rappels de salaires correspondant à des commissions calculées sur un taux unique de 21 %. Il convient donc d'infirmer le jugement déféré. -Pour la période de mai à octobre 2018 : Il n'y a pas lieu non plus ici d'appliquer un taux unique de 21 %, de sorte que la demande de rappel de commissions à hauteur de 3362,53 euros doit être rejetée. Le jugement sera également infirmé. Sur les rappels de primes « fontaines » Mme [R] [L] fait valoir qu'il lui reste dû la somme de 1459,50 euros pour les années 2016, 2017 et 2018 au titre de l'entretien des trois fontaines, comme prévu à l'avenant du 25 août 2015. La SAS Zep Industries rétorque que la salariée a bien perçu la somme de 625,50 euros pour 2016 mais qu'ensuite elle n'a perçu que 208,50 euros en 2017 puis aucune prime en 2018 dans la mesure où elle s'est trouvée en arrêt maladie. L'article 5 de l'avenant du 29 août 2015 prévoit : « Pour chaque fontaine entretenue, le VRP percevra une prime annuelle dont le montant varie selon le modèle. Cette prime sera versée en deux temps : pour moitié à l'installation du matériel, le solde à l'issue de la première année du marché. A noter qu'en cas de reconduction du marché, les conditions tarifaires pourront évoluer entraînant de facto une modification du montant de la prime attribuée par fontaine. (...) A la date de signature du présent avenant, le montant annuel de la prime par fontaine est le suivant ; Bioxycan Inox L : 139 € A l'issue du marché, le VRP percevra une prime lorsqu'il aura mené à bien sa mission. Cette prime sera équivalente à 50 % de la prime annuelle attribuée par matériel : Bioxycan Inox L : 69,50 € ». Il est constant que lorsque la prestation est entièrement réalisée, le VRP doit percevoir par année : 139 euros + 69,50 euros = 208,50 euros, soit 625,50 euros pour les trois fontaines. La SAS Zep Industries prétend avoir réglé la somme totale de 625,50 euros pour 2016, ainsi qu'il ressort du message qui a été adressé le 1er septembre 2016. Toutefois ni la pièce 8 qu'elle vise qui est constituée par le listing de paie de 2017, ni aucune autre pièce justifie ce paiement. . Il ne ressort ni de la pièce 13, un courriel adressé à Mme [R] [L], ni des bulletins de salaire, que la somme de 625,50 euros lui a effectivement été payée, alors que Mme [R] [L] indique n'avoir reçu que la somme de 208,20 euros. Il reste donc dû au titre de 2016, la somme de 417 euros. Par ailleurs, Mme [R] [L] produit au débat les fiches mensuelles d'attestation du service fait pour les trois fontaines de dégraissage (numéros de série 915-0023; 915-0024; 915-0025) justifiant que malgré ses arrêts maladie, elle a effectué l'entretien des matériels en dehors des périodes de maladie. Il convient donc de faire droit à la demande de paiement de la somme réclamée à hauteur de 1459,50 euros (417 X 2 + 625,50), outre celle de 145,95 euros au titre des congés payés afférents. La décision déférée sera en conséquence infirmée, les premiers juges n'expliquant pas au demeurant la somme de 635 euros qu'ils ont accordée. Sur le rappel de congés payés Mme [R] [L] fait valoir que les congés ont été payés selon une base brute « abattue » de 30 % et ce, sans fondement légal ou contractuel. Elle ajoute que la SAS Zep Industries affirme que cette base correspond au remboursement de frais professionnels mais que le contrat ne précisant pas quelle part de la commission représente des frais professionnels, le taux d'abattement peut être inférieur à 30 % si les frais professionnels (dont la SAS Zep Industries ne justifie pas) représentent, comme en l'espèce, moins de 30 % de la rémunération, ainsi que l'a jugé la Cour de cassation. Elle indique avoir donc subi un préjudice à hauteur de 454,73 euros nets en 2016, de 733,19 euros nets en 2017 et de 743,20 euros nets en 2018. La SAS Zep Industries fait valoir que c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a débouté Mme [R] [L], lequel a considéré que, quand les frais sont inclus dans les commissions, les VRP bénéficient du principe de l'abattement de 30 %, l'administration estimant que les frais professionnels représentent 30 % du salaire du VRP, de sorte que l'employeur est en droit de pratiquer un abattement pour frais professionnels sur la rémunération servant de base au calcul de l'indemnité. Cependant, les textes concernant l'abattement social ou fiscal ne sont pas applicables en l'espèce dans la mesure où il ne s'agit pas de calculer l'assiette de l'impôt du salarié ou l'assiette des cotisations sociales de l'employeur mais de déterminer l'assiette des congés payés à partir des rémunérations antérieurement perçues par la salariée. Il ressort du contrat de travail que « toutes les dépenses professionnelles, voyages, logement, nourriture et autres similaires seront supportées exclusivement par le représentant ». Ainsi, le contrat de travail ne précise pas le pourcentage des commissions couvrant les frais professionnels du salarié et l'employeur ne démontre pas avoir remboursé au salarié des frais professionnels sur la période de référence en sorte que l'abattement pratiqué ne correspond à aucune réalité. Il y a lieu en conséquence de faire droit à la demande formulée par Mme [R] [L] au titre des indemnités de congés de payés. Le jugement sera en conséquence infirmé. Sur les dépens et les frais irrépétibles Les dépens d'appel seront mis à la charge de la SAS Zep Industries mais l'équité ne justifie pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. PAR CES MOTIFS LA COUR, Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort -Infirme le jugement rendu le 15 avril 2021 par le conseil de prud'hommes de Nîmes sauf en ce qu'il a condamné la SAS Zep Industries aux dépens et à payer la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, -Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés, -Condamne la SAS Zep Industries à payer à Mme [R] [L] : - 1459,50 euros au titre des primes « fontaines » - 145,95 euros au titre des congés payés afférents - 1931,12 euros au titre du rappel de congés payés -Rejette le surplus des demandes, -Condamne la SAS Zep Industries aux dépens de l'appel. Arrêt signé par le président et par le greffier. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,