Cour de cassation, 27 novembre 2019. 18-17.658

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 novembre 2019 Rejet non spécialement motivé Mme LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11223 F Pourvoi n° R 18-17.658 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par : 1°/ l'association Proximité services 41, dont le siège est [...] , 2°/ M. I... F..., domicilié [...] , agissant en qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de l'association Proximité services 41, 3°/ M. G... U..., domicilié [...] , agissant en qualité d'administrateur judiciaire au redressement judiciaire de l'association Proximité services 41, contre l'arrêt rendu le 29 mars 2018 par la cour d'appel d'Orléans (chambre sociale), dans le litige les opposant à Mme A... C..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 22 octobre 2019, où étaient présents : Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prache, conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de l'association Proximité services 41 et de MM. F... et U..., ès qualités, de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de Mme C... ; Sur le rapport de Mme Prache, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne l'association Proximité services 41 et MM. F... et U..., ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association Proximité services 41 et MM. F... et U..., ès qualités à payer la somme de 3 000 euros à Mme C... ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour l'association Proximité services 41 et MM. F... et U..., ès qualités PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit le licenciement de Mme C... sans cause réelle et sérieuse, d'avoir condamné l'Association Proximité Services 41 à payer à Mme C... les sommes de 23 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 5 535,28 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 1 405,08 € au titre du salaire pendant la période de mise à pied et de 4 372,87 € à titre d'indemnité de licenciement, outre les frais irrépétibles ; Aux motifs que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve ; que l'insuffisance professionnelle ne constitue pas, en soi, une faute sauf si elle procède d'une abstention volontaire ou d'une mauvaise volonté délibérée ; que dans ce cas, elle peut constituer une faute disciplinaire ; qu'il ressort de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, que l'employeur a entendu se placer sur la terrain de la faute, faisant état de 6 séries de motifs : - ne pas avoir respecté les orientations voulues par le conseil d'administration ; qu'il est écrit dans le compte rendu de la réunion mensuelle de concertation du 28 novembre 2013: « La durée des interventions a) Nous essayons d'obtenir de la part des organismes et des clients des prestations d'une durée minimale d'1 heure afin (...) Alors merci de ne pas réduire un temps d'intervention d'une heure à œ heure. Il y a toujours quelque chose à faire !!! b) suite au dernier conseil d'administration de l'association, nous chercherons désormais à diminuer les demi-heures effectuées chez les usagers. Cette disposition concerne les nouveaux usagers et les nouvelles demandes des anciens » ; que Mme C... ne participait pas à cette réunion et que la preuve n'est pas rapportée que ce compte rendu lui ait été adressé, alors que son nom ne figure ni dans la liste des participants, ni dans les longues listes des salariés, en poste, absents excusés ou absents, cette nouvelle organisation n'avait aucun caractère obligatoire ; que ce n'était qu'une orientation, une tendance à implanter ; qu'il ne peut donc être lui reproché de n'avoir pas mis immédiatement ce système en place alors que, pour les anciens clients, cela n'était pas de leur intérêt et leur accord était nécessaire pour modifier leurs contrats ; que concernant les nouveaux clients, aucune preuve n'est rapportée que cette nouvelle durée ne leur était pas proposée ; que le grief n'est pas fondé ; - avoir établi des plannings et mis en application des contrats de travail non conformes au droit du travail ; que la preuve n'est pas rapporté que les plannings contestés aient été établis par Mme C..., alors que celle-ci soutient sans être contredite, que deux autres salariés, Mmes R... et M... établissaient elles aussi, des plannings ; qu'en outre, quand bien même elle aurait rédigé ces plannings et les aurait contrôlés en sa qualité de responsable de service, ce grief relèvent d'une insuffisance professionnelle et non d'une faute disciplinaire, en l'absence de toute démonstration du caractère volontaire des erreurs commises ; qu'il en est de même des contrats de travail non conformes au droit, dont en outre, la rédaction et le contrôle ne relèvent pas de ses fonctions ; que la faute grave étant seule visée dans la lettre de licenciement, le grief n'est pas fondé ; - avoir multiplié de manière injustifiée ses temps d'astreinte ; qu'il est reproché à Mme C... « pour corriger ses erreurs ou ses oublis, de multiplier ses temps d'astreinte et donc sa rémunération » ; qu'il n'est pas justifié comme vu ci-dessus, que les « erreurs et oublis » puissent être imputés à Mme C... ; qu'il est indiqué que des salariés ne bénéficiaient pas de leur temps de repos obligatoire, et par le jeu de contrats multiples dépassaient la durée limite de temps de travail, en infraction à la législation ; qu'un contentieux existe également sur une demande d'heures supplémentaires de Mme C..., qu'il y avait donc un manque de personnel pour répondre à la charge de travail, à faire à échéance connue ou dans l'urgence ; que dans ces conditions, Mme C... effectuait le travail dans l'intérêt du service pour qu'il continue à fonctionner et ainsi la multiplication des astreintes correspondant à du travail effectif, est justifiée ; que le fait qu'une autre salariée faisait moitié moins d'astreinte, n'a aucune incidence sur l'existence ou non d'une faute à faire ces astreintes, dans le contexte d'une surcharge de travail à laquelle la chef de service devait faire face ; que le grief n'est pas fondé ; - avoir effectué des heures supplémentaires sans autorisation préalable : que l'absence d'autorisation préalable des heures supplémentaires n'exclut pas en soi un accord tacite de l'employeur ; que l'Association Proximité Services 41 ne produit aucune pièce démontrant qu'elle avait alerté sa salariée sur ce point et que le grief n'est pas fondé ; -avoir réceptionné des courriels du CCAS à des fins personnelles ; qu'il s'agit d'un courriel destiné personnellement à Mme C... adressé sur la boîte courriel de l'association ; que Mme C... n'est pas comptable d'une initiative personnelle d'un salarié remplaçant du CCAS qui a adressé à l'association et non à ellemême ce courriel ; que le grief n'est pas fondé ; - ne pas avoir signé un avenant à son contrat de travail ; que la liberté contractuelle autorise un salarié à ne pas signer un document modificatif de son contrat de travail, sans que cela puisse lui être reproché ; que le grief n'est pas fondé ; qu'en conséquence, la preuve de faits précis, matériellement vérifiables constitutifs de la faute visée dans la lettre de licenciement n'est pas rapportée ; que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; Alors 1°) que constitue une faute grave le fait d'établir des plannings non conformes au droit du travail ou, après les avoir contrôlés, de les mettre en application dans l'entreprise ; qu'en retenant que la preuve n'était pas rapportée que les plannings avaient été établis par Mme C..., celle-ci soutenant sans être contredite, que deux autres salariés, Mmes R... et M... en établissaient aussi (arrêt p. 8), sans avoir recherché, ainsi qu'elle y était invitée, si Mme C... n'avait pas, en tout état de cause, contrôlé les plannings en sa qualité de responsable de service (conclusions d'appel p. 4, avant-dernier §), de sorte que la mise en place des plannings dans l'entreprise caractérisait bien une faute grave personnellement imputable à Mme C..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail ; Alors 2°) que constitue une faute grave le fait d'établir des plannings non conformes au droit du travail ou, après les avoir contrôlés, de les mettre en application dans l'entreprise ; qu'en ayant énoncé que, quand bien même Mme C... aurait rédigé ces plannings et les aurait contrôlés en sa qualité de responsable de service, ce grief relevait d'une insuffisance professionnelle et non d'une faute disciplinaire (arrêt p. 8), en l'absence de toute démonstration du caractère volontaire des erreurs commises, et qu'il en allait de même des contrats de travail non conformes, cependant que ces manquements étaient de nature à engager la responsabilité de l'employeur envers les salariés concernés, de sorte que la faute grave était caractérisée, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail ; Alors 3°) que commet une faute grave la responsable de service qui demande à d'autres salariés d'établir des contrats de travail non conforme au droit du travail ; qu'en ayant énoncé que la rédaction et le contrôle des contrats de travail ne relevaient pas des fonctions de Mme C... (arrêt p. 8), sans avoir recherché, ainsi qu'elle y était invitée, si Mme C... n'avait pas commis une faute en demandant à Mme E..., assistante technique au service du personnel, d'établir deux contrats de travail à temps partiel au bénéfice de Mme D..., intervenant à domicile, qui ne respectaient pas la durée minimale de 104 heures par mois imposée par la loi du 14 juin 2013 (conclusions d'appel p. 5, dernier § et p. 6), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné l'association Proximité et services 41 à payer à Mme C... les sommes de 15 800,80 € à titre d'heures supplémentaires, les congés payés y afférents, de 18 402 € pour travail dissimulé, et de 2 000 € au titre des frais irrépétibles ; Aux motifs qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que Mme C... affirme avoir effectué des heures supplémentaires « a minima 45 heures par semaine » et chiffre sa demande à la somme forfaitaire de 10 heures par semaine soit un total de 31 598.10 € (10 h X (17.93 € x 25% x 47 semaines) X 3années) ; qu'elle produit le courrier qu'elle a adressé au directeur le 20 août 2012 demandant le paiement de ses heures effectuées depuis 2007 et souhaitant qu'une proposition lui soit faite afin de solder ces heures ; que le 20 décembre 2012, il lui est indiqué que les heures supplémentaires doivent être demandées et acceptées pour être payées d'autant qu'elle est libre de gérer son emploi du temps en sa qualité de responsable de service et à titre exceptionnel, il lui est proposé une prime exceptionnelle de 10000 € pour 2009, 2010 et 2011 afin de stopper toute discussion sur le sujet ; que Mme C... a refusé cette proposition qui, a-t-elle indiqué, ne mettrait pas un terme à sa revendication de rémunération d' heures supplémentaires ; qu'elle produit diverses attestations de collègues, de clients, selon lesquelles elle travaillait le samedi, le soir ; qu'elle produit également des tableaux de ses heures détaillées jour par jour à compter de janvier 2012 et un tableau mois par mois, à compter de janvier 2007 ; que l'association réplique que, si Mme C... a fait des heures supplémentaires, c'est de sa seule initiative et qu'elle ne doit pas en conséquence, les payer ; qu'elle réclame invariablement 10 heures supplémentaires par semaine et 47 semaines par année, sans décompter ses arrêts de travail ; qu'au vu de ce qui précède, la cour a la conviction que Mme C... a effectué des heures supplémentaires mais pas dans les proportions qu'elle indique ; qu'au vu des pièces et explications produites, la cour est en mesure de fixer le rappel de salaire dû à la somme de 15 800,80 € outre les congés payés afférents ; Et aux motifs que sur la cause de licenciement, sur le motif reprochant à la salariée d'avoir effectué des heures supplémentaires sans autorisation préalable, l'absence n'exclut pas en soi un accord tacite de l'employeur ; que l'association proximité services 41 ne produit aucune pièce démontrant qu'elle avait alerté sa salariée sur ce point ; Alors 1°) que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le salarié doit préalablement étayer précisément sa demande pour permettre à l'employeur de justifier des horaires de travail du salarié ; que la cour d'appel a constaté que Mme C... affirmait avoir effectué des heures supplémentaires a minima de 45 heures par semaine et qu'elle avait chiffré sa demande à la somme forfaitaire de 10 heures par semaine, soit un total de 31 598.10 € (10 h x (17.93 € x 25% x 47 semaines) x 3 années) ; qu'en ne tirant pas les conséquences légale de ses constatations, dont il résultait que la demande, identique quelle que soit la période de l'année, sans décompte des arrêts de travail et des absences, n'était pas étayée, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; Alors 2°) et en tout état de cause, que seules constituent des heures supplémentaires les heures de travail consacrées par le salarié au-delà de la durée légale du travail à l'exécution de sa prestation de travail sur lesquelles l'employeur peut exercer son contrôle, accomplies à la demande ou avec l'accord de l'employeur ou inhérentes à ses fonctions et rendues nécessaires par les tâches confiées ; qu'en l'espèce, l'employeur a soutenu que si des heures supplémentaires avaient été accomplies, ce n'était pas à sa demande, que de telles heures ne pouvaient être accomplies sans accord de la direction, que le nombre de salariés du service administratif était adapté au volume d'activité (conclusions d'appel p. 8 et 9) ; qu'en ne recherchant pas si des heures supplémentaires avaient été réalisées selon les instructions de l'employeur ou avec son accord, au moins implicite, et en ne caractérisant pas en quoi elles étaient nécessaires à la réalisation des tâches confiées à la salariée, ce qui s'imposait d'autant plus qu'elle constatait que cette dernière avait attendu le 20 août 2012 pour demander le paiement des heures effectuées depuis 2007, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire par rapport au deuxième moyen) Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné l'association Proximité et services 41 à payer à Mme C... la somme de 18 402 € pour travail dissimulé ; Aux motifs que l'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié ; que selon l'article L. 8223-1, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle, ce qui est le cas en l'espèce, l'employeur ayant même proposé une prime pour mettre fin au contentieux sur le non-paiement des heures supplémentaires ; que le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté Mme C... de sa demande au titre du travail dissimulé et qu'il lui sera alloué de ce chef, la somme demandée de 18 402 € ; Alors qu'après avoir rappelé que la dissimulation d'emploi n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle, la cour d'appel, qui s'est bornée à affirmer « ce qui est le cas en l'espèce, l'employeur ayant même proposé une prime pour mettre fin au contentieux sur le non-paiement des heures supplémentaires », motifs impropres à caractériser l'intention de l'employeur de dissimuler l'emploi de sa salariée, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 8221-5 du code du travail.