Cour d'appel, 16 décembre 2024. 22/02096

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A Chambre sociale 4-3 ARRÊT N° CONTRADICTOIRE DU 16 DÉCEMBRE 2024 N° RG 22/02096 - N° Portalis DBV3-V-B7G-VJJU AFFAIRE : [U] [W] C/ S.A.R.L. TESLA FRANCE Décision déférée à la cour : Jugement rendue le 23 Mai 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de SAINT GERMAIN EN LAYE N° Section : E N° RG : F 20/00402 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Stéphanie TERIITEHAU Me Jonathan BELLAICHE le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE SEIZE DÉCEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Madame [U] [W] née le 27 Février 1990 à [Localité 5] de nationalité Française [Adresse 1] [Localité 3] Représentant : Me Jonathan BELLAICHE de la SELEURL GOLDWIN SOCIETE D'AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0103 Substitué : Me Alexandre GOFFINET, avocat au barreau de PARIS APPELANTE **************** S.A.R.L. TESLA FRANCE N° SIRET : 524 335 262 [Adresse 2] [Localité 4] Représentant : Me Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL MINAULT TERIITEHAU, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 Plaidant : Me Emma ROHSLER du PARTNERSHIPS HERBERT SMITH FREEHILLS PARIS LLP, avocat au barreau de PARIS Substitué : Me Guilhem SERONIE-DOUTRIAUX, avocat au barreau de PARIS INTIMÉE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 14 Novembre 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseillère chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Laurence SINQUIN, Présidente, Mme Florence SCHARRE, Conseillère, Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseillère, Greffier lors des débats : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI, FAITS ET PROCÉDURE La société Tesla France est une société à responsabilité limitée à associé unique (SARL) immatriculée au registre du commerce et des sociétés (RCS) de Versailles sous le n° 524 335 262. Elle a pour activités l'importation et la vente d'automobiles électriques, de moteurs et de matériel industriel automobile, pièces détachées et accessoires. Elle emploie plus de 11 salariés. Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 3 octobre 2016, Mme [W] a été engagée par la société Tesla France, en qualité de spécialiste produit (« product specialist »), statut agent de maîtrise, échelon 18, à compter du 2 novembre 2016. Au dernier état de la relation de travail, Mme [W] exerçait les fonctions de conseillère des ventes (« sales advisor »), statut cadre, classification IA, dans le cadre d'une convention de forfait en jours sur l'année. Les relations contractuelles étaient régies par les dispositions de la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes. Par courriel daté du 3 octobre 2019, la société Tesla France a proposé à Mme [W] une modification de son contrat de travail portant promotion au poste de conseiller des ventes sénior (« senior sales advisor »), statut cadre, classification IIA, assortie d'une augmentation de son salaire fixe annuel. Mme [W] a refusé cette modification du contrat de travail par courriel du 28 octobre 2019. Par courriel daté du 4 novembre 2019, la société Tesla France a convoqué Mme [W] à un entretien de présentation des modalités de rupture de son contrat de travail dans le cadre d'un licenciement pour motif économique, prévu le 13 novembre 2019. NB : réunion du CSE du 5 novembre 2019 information-consultation sur la proposition d'avenant au contrat de travail faite à 9 salariés (5 SA et 4 PS). A l'issue d'une réunion du 5 février 2020, les membres du comité social et économique ont émis un avis favorable au projet de réorganisation du département « Sales & Delivery » de la société Tesla France, impliquant la suppression de 9 emplois, dont celui de Mme [W]. Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 13 février 2020, la société Tesla France a convoqué Mme [W] à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique, qui s'est tenu le 24 février 2020. Lors de cet entretien, la société Tesla France a proposé à Mme [W] une offre de reclassement sur le poste de « Senior Tesla Advisor », dont les fonctions correspondent à celles de conseiller des ventes senior, précédemment refusées par la salariée. Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 4 mars 2020, la société Tesla France a notifié à Mme [W] son licenciement pour motif économique, en ces termes : « Par lettre remise en main propre en date du 13 février 2020, nous vous avons convoqué à un entretien préalable à une mesure de licenciement lequel s'est tenu le 24 février 2020. Comme nous vous l'avons expliqué lors de votre entretien préalable, nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour motif économique, pour les raisons économiques suivantes (détaillées dans la note d'information transmise au CSE dans le cadre d'une procédure d'information et de consultation) : Au cours de l'année écoulée, la compétitivité de l'entreprise s'est vue fragilisée. Le Groupe Tesla est actuellement dans une situation économique critique après deux trimestres consécutifs de pertes financières en 2019. Depuis le lancement de la Model 3 au premier trimestre 2019, la zone EMEA a augmenté son volume de voitures vendues et livrées. Cependant, cette augmentation de volume n'est pas linéaire et est arrivée par vagues avec des pics élevés à la fin de chaque trimestre, si bien que Tesla a rencontré d'importantes difficultés pour y faire face. Au regard de la situation économique et le contexte actuel de la Société en France, il s'est donc avéré impératif de prendre des mesures afin de faire face aux difficultés économiques et de sauvegarder la compétitivité de la société Tesla France. C'est la raison pour laquelle la société Tesla France a proposé aux salariés une modification de leurs contrats de travail telle que décrite ci-dessous. En conséquence, Tesla France a dû envisager une réorganisation visant à limiter ses coûts fixes dans le but d'atteindre la rentabilité et assurer la durabilité et la compétitivité de son activité. Afin de ne pas compromettre l'activité de l'entreprise et maintenir sa compétitivité, il a donc été proposé que toutes les fonctions supports participent aux livraisons de voitures sur les 2 dernières semaines de chaque trimestre, afin d'assurer que les voitures puissent être livrées aux clients et le chiffre d'affaire comptabilisé correctement chaque trimestre. Dans ce contexte, une modification de votre contrat de travail pour motif économique vous a été proposé le 4 octobre 2019 de même qu'à l'ensemble des salariés des équipes Sales et Delivery, afin de permettre la mise en 'uvre de ce nouveau Business Model. La modification de votre contrat de travail qui vous était proposée consistait à proposer les changements suivants : - Pour les Sales Advisors : Passage sur un poste de « Senior Tesla Advisor » une nouvelle casquette de vente de voitures, de gestion des pipelines, ainsi que de livraisons de voitures ainsi qu'une mission de coaching et de formation des Tesla Advisors - Ces nouvelles fonctions s'accompagnent de l'octroi d'une promotion et donc d'une augmentation de la rémunération brute de base ainsi que d'un bonus ; - En contrepartie, il était également prévu la fin du système de commissionnement jusqu'alors en place. Vous avez cependant refusé le poste de Senior Tesla Advisor qui vous était proposé dans le cadre de la modification de votre contrat de travail pour motif économique. Dans le cadre notre obligation de reclassement, nous vous avons à nouveau proposé ce poste par courrier du 24 février 2020, vous l'avez à nouveau refusé. Dès lors, nous avons cherché d'autres postes de reclassement disponibles en France, malheureusement et malgré les meilleurs efforts de la Société dans la recherche d'un poste de reclassement, aucun poste correspondant à votre qualification et vos compétences n'est actuellement disponible au sein du Groupe Tesla en France. Comme vous en avez été informée lors de votre entretien préalable, vous avez la possibilité d'adhérer à un congé de reclassement d'une durée maximum de 6 mois (incluant le préavis), au cours duquel des démarches de recherche d'emploi et des actions de formation vous seraient proposées par un cabinet d'accompagnement. Une notice de présentation du congé de reclassement vous est jointe en Annexe 1 au présent courrier. » Par requête introductive reçue au greffe le 17 décembre 2020, Mme [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye d'une demande tendant à ce que son licenciement pour motif économique soit requalifié comme étant nul, ou à défaut, comme étant sans cause réelle et sérieuse. Par jugement rendu le 23 mai 2022, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye a : - dit que le licenciement de Mme [U] [W] est sans cause réelle et sérieuse ; - fixé la moyenne des salaires à la somme de 8 784,63 euros ; - condamné la société Tesla France à payer à Mme [U] [W] les sommes suivantes : * 35 140,00 euros (trente-cinq mille cent quarante euros) au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; * 8 929,06 euros (huit mille neuf cent vingt-neuf euros et six centimes) au titre de la perte de chance de bénéficier des actions de la société Tesla France ; * 1 200,00 euros (mille deux cents euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - ordonné à la société Tesla France d'adresser à Mme [U] [W] les documents sociaux conformes au présent jugement ; - ordonné à la société Tesla France de rembourser à Pôle emploi, les indemnités chômage versées à Mme [U] [W] dans la limite d'un mois d'indemnités ; - rappelé qu'en vertu de l'article 1231-7 du code civil les intérêts légaux sont dûs à compter du jour du prononcé du jugement ; - débouté Mme [U] [W] du surplus de ses demandes ; - débouté la société Tesla France de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la société Tesla France aux éventuels dépens comprenant les frais d'exécution du présent jugement. Par déclaration d'appel reçue au greffe le 1er juillet 2022, Mme [W] a interjeté appel de ce jugement. La clôture de l'instruction a été prononcée le 9 octobre 2024. MOYENS ET PRÉTENTIONS Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 16 mars 2023, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens et prétentions conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, Mme [W], appelante et intimée à titre incident, demande à la cour de : - déclarer Mme [U] [W] recevable et bien fondée en son appel et en ses prétentions ; - infirmer le jugement rendu le 23 mai 2022 par le conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye, section encadrement, RG F 20/00402, en ce qu'il a : * fixé la moyenne des salaires à la somme de 8 784,63 euros ; * condamné la société Tesla France à payer à Mme [U] [W] les sommes suivantes : o 35 140,00 euros (trente-cinq mille cent quarante euros) au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; o 8 929,06 euros (huit mille neuf cent vingt-neuf euros et six centimes) au titre de la perte de chance de bénéficier des actions TESLA ; * débouté Mme [U] [W] du surplus de ses demandes. Y faisant droit et statuant à nouveau : - fixer le salaire de référence de Mme [U] [W] à la somme de 11 266,11 euros ; A titre principal : - constater que le licenciement de Mme [U] [W] est nul ; - condamner la société Tesla France à verser à Mme [U] [W] la somme de 67 596,66 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul ; A titre subsidiaire : - condamner la société Tesla France à verser à Mme [U] [W] la somme de 45 064,44 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; En tout état de cause : - condamner la société Tesla France à verser à Mme [U] [W] les sommes suivantes : * 5 000 euros à titre de rappel de commissions, outre 500 euros de congés payés afférents, ou à défaut, 5 500 euros à titre d'indemnisation pour le non-paiement des commissions réellement dues ; * 3 584,67 euros à titre de rappel de salaire du mois de mars 2020 outre 358,46 euros de congés payés afférents ; * 10 698 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 1 069,80 euros au titre des congés payés afférents. * A titre principal : 195 724,34 euros et à titre subsidiaire : 44 941,31 euros au titre de la perte de chance de bénéficier des actions de la société Tesla attribuées à Mme [U] [W], en raison de son licenciement nul ou a minima injustifié ; * 25 000 euros au titre de la perte de chance de pouvoir bénéficier du congé de reclassement. - ordonner la remise de documents de fin de contrat (attestation pôle emploi, certificat de travail et reçu pour solde de tout compte) conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision ; - condamner la société Tesla France à verser à Mme [U] [W] la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre le paiement des entiers dépens ; - ordonner les intérêts légaux sur toutes les sommes que la société Tesla France sera condamnée à payer et prononcer la capitalisation des intérêts ; - débouter la société Tesla France de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 19 décembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la société Tesla France, intimée et appelante à titre incident, demande à la cour de : - constater que la société n'a jamais été soumise à l'obligation de mettre en place un plan de sauvegarde de l'emploi ; En conséquence, * confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye en ce qu'il a rejeté la demande de nullité du licenciement ; - constater que le licenciement de Mme [W] repose sur un motif économique réel et sérieux ; En conséquence, * infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye en ce qu'il a jugé que le licenciement de Mme [W] était sans cause réelle et sérieuse ; - constater que Mme [W] a pleinement pu exercer son droit à bénéficier du congé de reclassement; En conséquence, * confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour perte de chance de pouvoir bénéficier du congé de reclassement ; - constater que la société a réglé l'ensemble des sommes dues à Mme [W] pendant la durée de son contrat de travail et qu'elle n'est redevable d'aucune somme à l'égard de cette dernière ; En conséquence, * confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye en ce qu'il a rejeté les demandes de rappel de salaire, congés payés et indemnité compensatrice de préavis; - constater que Mme [W] n'a aucun droit au titre des RSUs proposés dans le cadre d'une proposition d'avenant qu'elle a refusée ; En conséquence, * confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye en ce qu'il a jugé que ces RSUs n'ont jamais été attribués à Mme [W]. - constater que Mme [W] n'a aucun droit au titre des RSUs non versés conformément au Plan en vigueur dans la société Tesla France et à l'absence de toute perte de chance à ce titre ; En conséquence, * infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye en ce qu'il a reconnu l'existence d'une perte de chance de bénéficier des RSUs attribués mais non versés ; Et à titre subsidiaire, * infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye en ce qu'il a évalué le montant de la perte de chance à 100% du montant des RSUs attribués mais non versés. En tout état de cause, - infirmer la décision d'ordonner à la société Tesla France de rembourser à Pôle Emploi, des indemnités chômages versées à Mme [W] dans la limite d'un mois d'indemnités ; - infirmer la décision d'ordonner la remise de documents sociaux rectifiés ; - débouter Mme [W] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions ; - condamner Mme [W] à verser à la société Tesla France la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner Mme [W] aux entiers dépens dont distraction au profit de la société Minault Teriitehau agissant par Mme Stéphanie Teriitehau, avocat, et conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. MOTIFS Sur le rappel des commissions réelles Mme [W] demande une somme de 5 000 euros à titre de rappel de commissions outre 500 euros congés payés sur le fondement des commissions dont elle aurait dû bénéficier après le refus de la modification de son contrat de travail, en application du dernier plan de rémunération. Elle souligne que l'employeur lui a versé de manière unilatérale à compter de novembre 2019 des commissions dont il n'a pas justifié du calcul en dépit d'une demande faite en première instance à laquelle il n'a pas été répondu. A défaut, la salariée sollicite l'indemnisation du préjudice découlant du non-paiement des commissions réellement dues à hauteur de la somme de 5 500 euros de dommages-intérêts. La société conclut au débouté en soulignant qu'elle a versé des commissions à Mme [W] à compter de décembre 2019 jusqu'à l'expiration de son préavis correspondant à la moyenne des commissions réellement perçues au cours des 12 derniers mois afin de ne pas être lésée du changement de système de commissionnement de la société. En application de l'article 1353 du code civil, lorsque le calcul de la rémunération variable dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire. En l'espèce, Mme [W] a été engagée à compter du 2 novembre 2016 en qualité de spécialiste produit, statut agent de maîtrise, échelon 18, selon une rémunération brute mensuelle de 2 500 euros correspondant à un taux horaire de 39,5 heures ainsi qu'une rémunération forfaitaire incluant le paiement des heures supplémentaires. Par avenant au contrat de travail du 3 avril 2018, Mme [W] a été promue conseillère des ventes, statut cadre. La cour relève que cet avenant produit aux débats par Mme [W] est incomplet et ne mentionne pas les dispositions afférentes à la rémunération. Il ressort néanmoins des bulletins de paie qu'elle bénéficiait d'une rémunération mensuelle forfaitaire de 2 800 euros outre une rémunération mensuelle variable intitulée « Bonus NRD », assise sur des plans de rémunération produits aux débats, semestriels, puis mensuels à partir de juillet et août 2019. Il est également établi que Mme [W] ayant refusé l'avenant au contrat de travail du 3 octobre 2019 emportant promotion aux fonctions de conseiller des ventes sénior et détermination d'une rémunération fixe à hauteur de 44 000 euros bruts annuels sans part variable, l'employeur était tenu de maintenir le versement de la rémunération contractuelle prévue à l'avenant du 3 avril 2018. L'analyse des bulletins de salaire établit que la salariée a effectivement bénéficié de la partie fixe (2 800 euros bruts) et d'une part variable intitulée bonus NDR et de commissions aux termes de ses bulletins de salaire de novembre 2019 à mars 2020 selon les montants suivants : 3 675 euros en novembre 2019, 2 875 euros de bonus NRD et 9 074 euros de commissions en décembre 2019, 2 875 euros de bonus NRD et 4 542 euros de commissions en janvier 2020, 575 euros de bonus NRD et 4 542 euros de commissions en février 2020, 4542 euros de commissions en mars 2020. La salariée indique à juste titre que l'employeur, à qui incombe la charge de la preuve du calcul de la rémunération variable, ne produit aucun élément permettant de justifier de la base de calcul des commissions versées et ce, en dépit de la sommation de communiquer qui lui a été délivrée. Sur ce point, la société explique qu'ayant changé de système de commissionnement, elle a versé de décembre 2019 jusqu'à la fin du préavis de la salariée des sommes variables correspondant à la moyenne des commissions réellement perçues au cours des 12 derniers mois. Dès lors que l'employeur ne justifie pas des calculs justifiant la rémunération variable allouée à la salariée, cette dernière est bien fondée à solliciter le maximum des sommes susceptibles de lui être alloué. En conséquence, au vu des bulletins de salaire versés aux débats, il sera fait droit à sa demande de rappel de salaire à hauteur de 5000 € outre les congés payés afférents, par voie d'infirmation du jugement entrepris. Sur le rappel de salaire au titre du mois de mars 2020 Mme [W] indique qu'elle n'a perçu aucune rémunération du 1er au 7 mars 2020, et demande un rappel de salaire de 3 584,67 euros outre 358,46 de congés payés afférents en soutenant qu'il existe un décalage de paie, la période d'emploi indiquée du 1er au 31 mars 2020 correspondant en réalité au salaire du mois de février 2020. La société conteste cette demande et explique que si les jours d'absences sont décomptés avec un mois de décalage, tel n'est pas le cas de la rémunération. La cour relève que si le bulletin de salaire du mois de mars 2020 fait mention des informations journalières correspondant au mois de février 2020, comme c'est le cas de l'ensemble des bulletins de paie, la période d'emploi énoncée correspond bien à la période de rémunération, de sorte que Mme [W] a perçu des salaires pour la période travaillée du 1er au 7 mars 2020, soit 2 800 euros d'appointements forfaitaires, 1 512,11 euros de commissions et 1 214,71 euros d'indemnité de congés payés. Il y a donc lieu de débouter la salariée de sa demande de ce chef, par voie de confirmation de la décision entreprise. Sur la demande de nullité du licenciement La salariée soutient que l'employeur a proposé la modification du contrat de travail à au moins 10 salariés de sorte qu'il aurait dû établir un plan de sauvegarde de l'emploi. Mme [W] indique que l'un de ses collègues, M. [O], store manager, qui a refusé la modification de son contrat de travail et apparaît sur la note d'information du comité social et économique du 16 janvier 2020, a été ajouté aux 9 salariés ayant refusé la signature de l'avenant au contrat de travail figurant sur le compte-rendu de la réunion du comité social et économique du 5 novembre 2019 qui fait état du refus de la modification du contrat de travail de 9 salariés (5 Sales Advisor et 4 product Spécialist), soit un total de 10 salariés concernés. Elle souligne que l'employeur n'a pas produit le registre unique du personnel en dépit des demandes de sommation de communiquer, ce dont il convient de tirer les conséquences. La société conclut à l'absence de nécessité de mise en 'uvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi puisque seuls 9 postes sont concernés par le refus de la modification du contrat de travail, incluant le poste de M. [O], store manager. **** Selon l'article L. 1233-61du code du travail, dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, l'employeur établit et met en 'uvre un plan de sauvegarde de l'emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre. Ce plan intègre un plan de reclassement visant à faciliter le reclassement sur le territoire national des salariés dont le licenciement ne pourrait être évité, notamment celui des salariés âgés ou présentant des caractéristiques sociales ou de qualification rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile. Lorsque le plan de sauvegarde de l'emploi comporte, en vue d'éviter la fermeture d'un ou de plusieurs établissements, le transfert d'une ou de plusieurs entités économiques nécessaire à la sauvegarde d'une partie des emplois et lorsque ces entreprises souhaitent accepter une offre de reprise les dispositions de l'article L. 1224-1 relatives au transfert des contrats de travail ne s'appliquent que dans la limite du nombre des emplois qui n'ont pas été supprimés à la suite des licenciements, à la date d'effet de ce transfert. Aux termes de l'article L. 1235-10 du code du travail, dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, le licenciement intervenu en l'absence de toute décision relative à la validation ou à l'homologation ou alors qu'une décision négative a été rendue est nul. En cas d'annulation d'une décision de validation mentionnée à l'article L. 1233-57-2 ou d'homologation mentionnée à l'article L. 1233-57-3 en raison d'une absence ou d'une insuffisance de plan de sauvegarde de l'emploi mentionné à l'article L. 1233-61, la procédure de licenciement est nulle. En l'espèce, il ressort de la note d'information du CSE du 16 janvier 2020 présentant le projet de réorganisation du service Sales and Delivery et de licenciement collectifs (de 9 salariés maximum), en vue de la consultation de l'instance, que cette réorganisation vise à modifier notamment les missions des vendeurs, les sales advisors (conseillers de vente) comme Mme [W] se voyant confier la mission d'accueillir les clients ayant en outre la responsabilité de vendre les voitures et de faire des livraisons de véhicules, et à modifier leur rémunération, dont la partie fixe augmente tandis que la partie variable est supprimée. Cette note expose (page 9) que neuf salariés ont refusé la proposition de modification du contrat de travail, dont 4 product specialists, 4 sales advisors et 1 store manager. L'instance a rendu un avis favorable sur le projet de réorganisation le 5 février 2020, puis Mme [W] a été convoquée à un entretien préalable le 13 février 2020 avant d'être licenciée pour motif économique le 7 mars 2020. La salariée, qui soutient que l'employeur était tenu d'établir d'un plan de sauvegarde de l'emploi au motif que dix licenciements au titre du refus de l'avenant au moins ont été notifiés, se prévaut du compte-rendu de la réunion du comité social et économique du 5 novembre 2019 faisant état du refus de la modification du contrat de travail de 9 salariés (5 Sales Advisor et 4 product Spécialist), mais n'inclut pas en réalité la suppression du poste du poste de M. [O], sales manager. Elle conclut à un total qui s'élève à 9 +1 soit 10 postes. Cependant, ces motifs sont inopérants puisque d'une part, la consultation du CSE en novembre 2019 dans le cadre de la réorganisation envisagée par la société n'a pas été suivi d'effet, et qu'une nouvelle procédure de consultation du CSE a été engagée en janvier 2020 sur la réorganisation mise en 'uvre, constituant le support du licenciement de Mme [W]. D'autre part, le compte-rendu précité de novembre 2019 ne permet pas à lui seul, en comparaison de la note du 16 janvier 2020, d'établir que le refus de l'avenant par un salarié supplémentaire n'aurait pas été pris en compte par l'employeur puisque ce compte-rendu mentionne le même nombre de 9 salariés inférieurs au seuil de déclenchement du PSE, et que la lecture de la note de janvier 2020 établit au contraire de ce que soutient Mme [W] que le refus de modification par un store manager a été pris en compte. Ainsi, la salariée ne démontre pas comme elle le soutient que le refus de modification du contrat de travail par M. [O], store manager, n'aurait pas été pris en compte par la société Tesla, les échanges de sms du 20 novembre 2019 produit aux débats n'établissant ni l'identité des personnes les ayant rédigés, ni les faits allégués, au regard tant de leur contenu que de leur date. En conséquence de l'ensemble de ces éléments, Mme [W] n'établit pas que le projet de licenciement de la société concernait au moins dix salariés dans une même période de trente jours, de sorte qu'en s'abstenant d'établir un plan de sauvegarde de l'emploi, l'employeur n'a pas manqué aux dispositions des articles précités. Il y a donc lieu, par voie de confirmation du jugement entrepris, de débouter la salariée de sa demande de nullité du licenciement sur le fondement et, par suite, de celle au titre de l'indemnité pour licenciement nul. Sur le motif économique La société allègue l'existence d'un motif économique tenant à des difficultés économiques et à une réorganisation des services de vente et de livraison nécessaires à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise. La salariée considère que la cause économique n'est pas établie. Selon l'article L1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à : a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 2° A des mutations technologiques ; 3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4° A la cessation d'activité de l'entreprise. La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise. Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude. Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits, biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché. Il appartient à l'employeur de démontrer la réalité des difficultés économiques ou du risque pesant sur la compétitivité et la nécessité de procéder à une réorganisation de l'entreprise au moment où il licencie dans le périmètre pertinent (Soc., 31 mars 2021, pourvoi n° 19-26.054, publié au bulletin). Le motif économique s'apprécie à la date du licenciement, mais il peut être tenu compte d'éléments postérieurs pour cette appréciation (Soc., 11 décembre 2019, n°18-17.874). Les juges du fond doivent s'attacher à caractériser les menaces qui pèsent sur la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe ainsi que la nécessité de prendre des mesures d'anticipation afin de préserver l'emploi (Soc. 14 décembre 2011, n°10-11.042 et Soc. 19 janvier 2022, pourvoi n°20-19.216). S'agissant des difficultés économiques ou menace sur la compétitivité d'une entreprise faisant partie d'un groupe, il appartient à l'employeur de justifier de la consistance de ce groupe et de celle du secteur d'activité concerné (Soc.12 juin 2019, n°17-28137) et de démontrer la réalité et le sérieux du motif économique dans le périmètre pertinent (Soc.31 mars 2021, 19-26054, publié au bulletin). En l'espèce, la société allègue aux termes de la lettre de licenciement des difficultés économiques d'une part et des menaces pesant sur la compétitivité de la société Tesla nécessitant de réorganiser les services de vente et de livraison. D'une part, la société, qui allègue des difficultés économiques, n'établit pas comme il lui incombe la baisse significative du chiffre d'affaires sur trois trimestres consécutifs à la date du licenciement du 4 mars 2020 puisque la baisse alléguée concerne l'évolution du chiffre d'affaires entre 2017 et 2018 détaillée dans la note d'information adressée au CSE. Il apparaît au contraire comme l'établit Mme [W] au travers de ses bilans comptables produits aux débats que le chiffre d'affaires de la société Tesla pour l'année 2019 a connu une augmentation de 230 %, passant de 131 677 200 euros à 436 365 100 euros, et le bénéfice a triplé passant de 42 557 300 euros en 2018 à 135 280 200 euros en 2019 compte tenu du succès de la berline Model 3, la société indiquant elle-même que « depuis le lancement de la Model 3 au premier trimestre, la zone EMEA a augmenté son volume de voitures vendues et livrées (respectivement 21 729 au premier trimestre, 23 859 au deuxième trimestre et 19 061 pour le trimestre en cours). Le total des livraisons a augmenté de 300 % entre le troisième trimestre de 2018 et le troisième trimestre de 2019 (objectif prévu) ». Les difficultés économiques ne sont donc pas établies. D'autre part, la société explique qu'elle a dû se réorganiser afin d'assurer la pérennité de son activité en France dans un secteur concurrentiel, pour faire aux augmentations de volume de vente et livraison s'établissant par vagues avec des pics de livraison à la fin de chaque trimestre. Néanmoins, la cour relève que la note adressée au CSE en vue de sa consultation sur la réorganisation envisagée établit l'augmentation des ventes et des livraisons des véhicules au sein de la société en 2019 et la réorganisation des missions des salariés des services de vente et de livraison afin de les redéployer lors des périodes de pics de livraison sur ces dernières activités. Cette note, qui n'est complétée par aucun élément produit par l'employeur, ne permet pas de démontrer l'existence de menaces pesant sur la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe ainsi que la nécessité de prendre des mesures d'anticipation afin de préserver l'emploi, mais uniquement l'adaptation de l'emploi permettant de faire face à la croissance exponentielle des ventes générant un bénéfice triplé pour Tesla entre 2019 et 2018. Sur ce point, l'article de presse paru en novembre 2020 énonçant que la société Tesla n'est plus le leader sur le marché européen de la voiture 100 % électrique, n'est pas en mesure d'établir la preuve de la menace pesant sur la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise au moment du licenciement. En conséquence, la cause économique du licenciement n'étant pas établie, la cour retient, par voie de confirmation du jugement entrepris, que le licenciement de Mme [W] est sans cause réelle et sérieuse. Sur l'indemnité compensatrice de préavis Mme [W] sollicite un reliquat d'indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 10 698 euros outre 1 069,80 euros de congés payés en soutenant qu'elle aurait dû percevoir la somme de 33 798,33 euros sur ce fondement sur la base d'un salaire de référence de 22 266,11 euros calculé sur la moyenne des trois derniers mois de salaire (sans les RSU). La société, qui souligne avoir versé la somme de 29 816,50 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis équivalente à trois de préavis, conclut au débouté, estimant que la salariée a été remplie de ses droits. En application de l'article L. 1234-5 du code du travail, l'indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant cette période. Si la rémunération de ce dernier est composée d'une partie fixe et d'une partie variable, il convient de se référer à la moyenne annuelle de la rémunération pour calculer le montant de cette indemnité. En l'espèce, Mme [W] a été licenciée le 7 mars 2020 et elle a été dispensée de l'exécution de son préavis de trois mois. Il convient dès lors de référer à la moyenne annuelle brute fixe et variable de mars 2019 à février 2020, sans prise en compte des avantages en nature au titre des RSU (actions) figurant sur les bulletins de paie, car elles ne constituent pas une rémunération allouée en contrepartie du travail, ce qui n'est pas contesté par la salariée. La cour retient la somme de 105 415,58 euros sur 12 mois soit 8 784,63 euros de salaire brut mensuel. Il apparaît que la salariée aurait dû percevoir la somme de 26 353,89 euros bruts au cours des trois mois de préavis dont elle a été dispensée. Or, la lecture des bulletins de paie permet d'observer que la salariée a perçu les sommes de 7 342,11 euros bruts en mars 2020, 7 558,61 euros bruts en avril 2020 et 14 915,78 euros bruts en mai et juin 2020, soit un total de 29 816,50 euros bruts, de sorte qu'aucun reliquat n'est dû au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et ce, par voie de confirmation du jugement entrepris. Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse En application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, Mme [W], qui comptait 3 années complètes d'ancienneté à la date du licenciement, peut prétendre à une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre le montant minimal de 3 mois de salaire brut et le montant maximal de 4 mois de salaire brut. Au vu des éléments de la cause, au regard de l'âge de la salariée, de son ancienneté dans l'entreprise, du montant du salaire brut et de sa situation d'emploi postérieurement à la rupture du contrat, la cour fixe le préjudice subi par Mme [W] du fait de la perte injustifiée de son emploi à la somme de 35 138 euros bruts, par voie d'infirmation du jugement entrepris s'agissant du quantum alloué. Sur la perte de chance du bénéfice du congé de reclassement Mme [W] indique que le délai de 8 jours encadrant l'acceptation du congé de reclassement a été prorogé en application de l'article 4 de l'ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020, de sorte qu'elle était dans les délais pour demander le bénéfice du congé de reclassement formulé le 23 juin 2020. Son employeur ayant refusé de lui en faire application, elle sollicite des dommages-intérêts à hauteur de 25 000 euros. La société soutient que la salariée était forclose à solliciter le bénéfice du congé de reclassement en date du 23 juin 2020, l'ordonnance du 25 mars 2020 prorogeant les délais n'étant pas applicable aux délais de réflexion en application de l'article 2, et les dispositions de l'article n'étant pas applicables en l'espèce, en l'absence de contrat conclu entre les parties au titre du congé de reclassement. **** Selon l'article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, afin de faire face aux conséquences, notamment de nature administrative ou juridictionnelle, de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation, le gouvernement a été autorisé à prendre par ordonnance toute mesure adaptant, interrompant, suspendant ou reportant le terme des délais prévus à peine de nullité, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, déchéance d'un droit, fin d'un agrément ou d'une autorisation ou cessation d'une mesure, à l'exception des mesures privatives de liberté et des sanctions. Selon l'article 2 de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période, tout acte prescrit par la loi à peine notamment de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité ou péremption, qui aurait dû être accompli entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020, est réputé avoir été fait à temps s'il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois. L'article 2 précise que « le présent article n'est pas applicable aux délais de réflexion ». Selon l'article premier de l'ordonnance du 25 mars 2020, les dispositions du titre I sont applicables aux délais et mesures qui ont expiré ou qui expirent entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 inclus. Selon l'article 4 selon lesquelles : « les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu'elles ont pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n'avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l'article 1er ». La date à laquelle ces astreintes prennent cours et ces clauses prennent effet, lorsqu'elles ont pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation, autre que de sommes d'argent, dans un délai déterminé expirant après la période définie au I de l'article 1er, est reportée d'une durée égale au temps écoulé entre, d'une part, le 12 mars 2020 ou, si elle est plus tardive, la date à laquelle l'obligation est née et, d'autre part, la fin de cette période. (Soc., 25 septembre 2024, n°23-18545) Selon l'article R. 1233-21 du code du travail, le salarié dispose d'un délai de huit jours à compter de la notification de la lettre de licenciement pour informer l'employeur qu'il accepte le bénéfice du congé de reclassement. L'article L. 1233-22 du même code dispose qu'en cas d'acceptation par le salarié du bénéfice du congé de reclassement, celui-ci débute à l'expiration du délai de réponse prévu à l'article R. 1233-21. En cas d'acceptation de ce congé, celui-ci commence donc à l'expiration des huit jours suivant la notification de la lettre de licenciement, peu important que la durée de ce congé inclue celle du préavis. En l'espèce, la lettre de licenciement ayant été notifiée le 7 mars 2020, Mme [W] disposait d'un délai de 8 jours afin de faire connaître à son employeur sa volonté de bénéficier au congé de reclassement, expirant le 15 mars 2020. Mme [W] a sollicité le bénéfice de ce congé de reclassement par courriel du 23 juin 2020 adressé à son employeur. La société a refusé de faire droit à sa demande, au motif que les dispositions de l'article 2 n'était pas applicables, et qu'en tout état de cause elles excluaient les délais de réflexion. Mme [W] a répondu à son employeur qu'il convenait d'appliquer l'article 4 de l'ordonnance du 25 mars 2020 et a exposé avoir souffert de la pathologie de COVID-19 la semaine du 16 mars 2020, sans pouvoir se faire dépister, transmettant des échanges de courriels pour en justifier. L'acceptation du bénéfice du congé de reclassement dans un délai de 8 jours à compter de la lettre de notification du licenciement est un acte prescrit par la loi à peine de forclusion. Contrairement à ce que soutient l'employeur, il ne s'agit pas d'un simple délai de réflexion puisque le salarié qui ne respecte pas le délai précité ne peut plus en bénéficier. Dès lors, l'acceptation du congé de reclassement par la salariée, qui aurait dû être accompli entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020, est réputé avoir été fait à temps car il a été effectué le 23 juin 2020, soit dans un délai de 8 jours à compter de la fin de cette période. L'employeur ayant refusé de lui accorder le bénéfice du congé de reclassement, Mme [W] subit un préjudice résultant de la perte de chance d'avoir pu profiter de ce congé, lui permettant de bénéficier de formation et de retrouver un emploi. La salariée ne justifie cependant pas du préjudice qui justifie de lui allouer la somme de 25 000 euros à ce titre, n'exposant pas en particulier sa situation professionnelle à l'issue de son licenciement. En conséquence, la cour fixe à 1 000 euros le montant des dommages-intérêts résultant de la perte de chance de bénéficier du congé de reclassement, par voie d'infirmation du jugement entrepris. Sur la perte de chance au titre des actions TESLA Mme [W] sollicite le versement de la somme de 173 854,37 euros résultant de la perte de chance de bénéficier des actions Tesla. La société conclut au débouté et à titre subsidiaire elle souligne que l'indemnité versée sur ce fondement ne peut correspondre en totalité à la perte de chance de percevoir les sommes au titre des actions acquises. En application de l'article 1340 du code civil, le salarié qui n'a pu, du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse intervenu avant le terme de la période d'acquisition, se voir attribuer de manière définitive des actions gratuites, subit une perte de chance, dont la réparation doit être allouée au regard de la chance perdue (Soc., 7 février 2018, 16-11.635 notamment). En l'espèce, les pièces produites aux débats établissent que Mme [W] a bénéficié de l'attribution d'actions dénommées Restricted Stock Units (RSU) de la part de la société Tesla dans le cadre de la relation de travail selon plusieurs attributions successives. Ces actions sont débloquées donc acquises entièrement selon les conditions détaillées lors de l'attribution. Le 3 octobre 2016, Mme [W] a reçu 32 actions, acquises sur une période de 4 ans, soit 25 % à l'issue d'un an, puis 6,25 % tous les trimestres pendant les 12 trimestres suivants. Lors de la fin du préavis au 7 juin 2020, Mme [W] avait acquis 26 actions/32. Il restait 6 actions à débloquer. En novembre 2017, elle a reçu 13 actions, acquises à raison de 6,25 % par trimestre, l'acquisition complète intervenant au bout de 4 ans. Lors de la fin du préavis au 7 juin 2020, Mme [W] avait acquis 8 actions/13. Il restait 5 actions à débloquer. Lors de l'avenant d'avril 2018, elle a reçu 26 actions, acquises selon les mêmes modalités. Lors de la fin du préavis, Mme [W] avait acquis 11 actions. Il restait 15 actions à débloquer. En janvier 2019, elle a reçu 30 actions acquises selon les mêmes modalités. Lors de la fin du préavis, Mme [W] avait acquis 9 actions. Il restait 21 actions à débloquer. Enfin, le 1er novembre 2019, elle a reçu 40 actions, acquises sur une période d'un an (25 % par trimestre). Contrairement à ce que soutient l'employeur et à ce qui a été retenu par le conseil de prud'hommes, il ne ressort pas des termes de l'attribution du 1er novembre 2019 signée par la société que celle-ci était conditionnée par la signature de l'avenant du 3 octobre 2019. Il restait 40 actions à débloquer. En définitive, en raison du licenciement sans cause réelle et sérieuse, Mme [W] a perdu une chance de débloquer 87 actions. Afin d'évaluer le préjudice de perte de chance, il convient de relever au vu des pièces versées que les actions de Tesla ont fait l'objet d'un fractionnement du titre Tesla en août 2020 qui a eu pour effet de diviser par 5 le cours de l'action Tesla, ce qui doit être répercuté dans les calculs en multipliant le résultat par 5. Il apparaît également que les actions Tesla ont ensuite fait l'objet d'un fractionnement par 3 en août 2022, ce qui doit également être répercuté sur le calcul opéré. La cour retient comme le soutient Mme [W] qu'il doit être retenu la valeur des actions au jour de leur acquisition (Soc., 19 juin 2019, n°18-12.102), et non à la date de la fin du préavis comme l'indique la société. En conséquence, au regard du prix des actions à leur date d'acquisition, justifié par la salariée, et en l'absence de calcul proposé par l'employeur à titre alternatif selon cette méthode, le préjudice de perte de chance de bénéficier de l'acquisition des actions Tesla, fixé à hauteur de 30 % par la cour, s'établit à 58 717,30 euros. Il convient donc d'infirmer le jugement entrepris de ce chef. Sur les intérêts Les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt auprès du greffe de la Cour. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles de première instance. Il convient de condamner en outre la société aux dépens en cause d'appel. L'équité commande également de condamner la société à verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe: CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Saint Germain en Laye du 21 mars 2022 sauf en ce qu'il a rejeté la demande de la salariée au titre du rappel de commissions et les congés payés afférents, de la perte de chance de bénéficier du congé de reclassement, s'agissant des indemnités allouées au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse et de la perte de chance de bénéficier des actions Tesla, Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant, CONDAMNE la société Tesla France à verser à Mme [W] les sommes de : - 5 000 euros à titre de rappel de commissions outre 500 euros de congés payés afférents, - 35 138 euros bruts à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 58 717,30 euros au titre du préjudice de perte de chance de bénéficier des actions Tesla, - 1 000 euros au titre du préjudice de la perte de chance de bénéficier du congé de reclassement,  DIT que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt auprès du greffe de la Cour ; CONDAMNE la société Tesla France à payer à Mme [W] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes, CONDAMNE la société Tesla France aux dépens en cause d'appel. - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Laurence SINQUIN, Présidente et par Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière La Présidente