Cour de cassation, 11 juillet 2019. 18-16.993

CIV. 3 LM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 11 juillet 2019 Cassation partielle M. CHAUVIN, président Arrêt n° 681 F-D Pourvoi n° T 18-16.993 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : 1°/ la société Avoriaz coeur de station, société en nom collectif, dont le siège est [...] , 2°/ la société La Volonté, société civile immobilière, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 20 mars 2018 par la cour d'appel de Chambéry (chambre civile, 1re section), dans le litige les opposant à la société Pierre et vacances, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; La société Pierre et vacances a formé, par un mémoire déposé au greffe, un pourvoi incident contre le même arrêt ; Les demanderesses au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 18 juin 2019, où étaient présents : M. Chauvin, président, Mme Andrich, conseiller rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, Mme Besse, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Andrich, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat des sociétés Avoriaz coeur de station et La Volonté, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société Pierre et vacances, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 20 mars 2018), qu'un arrêt du 1er décembre 2005 a constaté que les rapports contractuels entre la société Pierre et vacances, locataire depuis le 1er juin 1993 d'un ensemble immobilier cédé par la société civile immobilière La Volonté (la SCI) à la société en nom collectif Avoriaz coeur de station (la SNC), et cette dernière avaient été volontairement soumis au statut des baux commerciaux et que la locataire était fondée à obtenir paiement d'une indemnité d'éviction après le refus de la bailleresse de renouveler le bail ayant pris fin le 31 octobre 2008 ; qu'après expertise, les parties ont demandé respectivement la fixation de l'indemnité d'éviction et de l'indemnité d'occupation jusqu'à libération des lieux, le 30 mai 2014 ; Sur le premier moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : Attendu que la SCI et la SNC font grief à l'arrêt de fixer le montant de l'indemnité d'éviction à une certaine somme et de les condamner in solidum au paiement ; Mais attendu qu'ayant relevé que l'arrêt du 1er décembre 2005 avait déclaré la société Pierre et vacances recevable et bien fondée en sa demande en paiement d'une indemnité d'éviction, c'est sans méconnaître l'autorité de la chose jugée attachée à cette décision que la cour d'appel, devant laquelle la SCI et la SNC ne prétendaient pas à l'inexistence d'un fonds de commerce lorsqu'elles discutaient le montant de l'indemnité d'éviction, a légalement justifié sa décision ; Sur le second moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le second moyen du pourvoi incident, ci-après annexé : Attendu que la société Pierre et vacances fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de condamnation des SCI et SNC à lui rembourser les trop-perçus d'indemnité d'occupation, avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts ; Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel a exactement retenu que l'obligation de rembourser résultait, de plein droit, de la réformation du montant de l'indemnité d'occupation fixé par la décision de première instance ; Attendu, d'autre part, que le moyen dénonce en réalité une omission de statuer sur les intérêts au taux légal et leur capitalisation, pouvant être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile ; D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ; Mais sur le premier moyen du pourvoi incident : Vu l'article L. 145-14 du code de commerce ; Attendu que, pour rejeter la demande de la société Pierre et vacances en paiement d'une indemnité au titre des frais de réinstallation, l'arrêt retient que, selon l'expert judiciaire, il serait difficile de retenir des frais de réinstallation lors de la perte d'un fonds de commerce qui n'engendre, par définition, aucune réinstallation, que la jurisprudence citée concerne l'hypothèse du remplacement du fonds de commerce comme celle de son déplacement, de sorte qu'elle ne saurait trouver application en l'espèce et qu'il convient donc de s'en tenir à l'opinion de l'expert pour débouter la société Pierre et vacances de sa demande de ce chef ; Qu'en statuant ainsi, alors que le bailleur est tenu d'indemniser des frais de réinstallation le preneur évincé d'un fonds non transférable, sauf s'il établit que le preneur ne se réinstallera pas dans un autre fonds, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si les SCI et SNC rapportaient la preuve que la société Pierre et vacances ne se réinstallerait pas dans un autre fonds, n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de la société Pierre et vacance en paiement d'une indemnité au titre des frais de réinstallation, l'arrêt rendu le 20 mars 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ; Condamne les sociétés La Volonté et Avoriaz coeur de station aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes des sociétés La Volonté et Avoriaz coeur de station et les condamne à payer à la société Pierre et vacances la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze juillet deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour les sociétés Avoriaz coeur de station et La Volonté PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir fixé à la somme de 787.600 euros le montant de l'indemnité d'éviction et d'avoir condamné la SCI La Volonté et la société Avoriaz Coeur de Station in solidum à payer cette somme, AUX MOTIFS QUE le dispositif de l'arrêt du 1er décembre 2015 comporte la phrase suivante : « Déclare la société « Pierre et Vacances » recevable et fondée en sa demande en paiement d'une indemnité d'éviction » ; que les prétentions des sociétés intimées se heurtent donc à l'autorité de chose jugée de cette décision ; il reste seulement à en déterminer le montant, et encore à fixer le montant de l'indemnité d'occupation ; que la société appelante produit une expertise de M. T... portant sur la valeur locative et une autre de M. R... portant sur l'indemnité d'éviction ; que selon l'expert judiciaire, l'immeuble est ancien, les logements sont relativement exigus, mais l'emplacement est favorable pour l'activité considérée dont la rentabilité est cependant faible ; que l'expert judiciaire a utilisé la comptabilité de la société « Pierre et Vacances » ; que les sociétés « Avoriaz Coeur de Station » et « la volonté » contestent cette méthode de travail, mais cette contestation doit être écartée dans la mesure où les pièces examinées ont été établies par un expert-comptable de sorte que leur sincérité ne fait pas de doute ; que sur le principe du droit à l'indemnité d'éviction, les sociétés intimés contestent le droit de la société Pierre et Vacances à cette indemnité ; que cependant, le dispositif de l'arrêt du 1er décembre 2015 comporte la phrase suivante : « Déclare la société « Pierre et Vacances » recevable et fondée en sa demande en paiement d'une indemnité d'éviction » ; que les prétentions des sociétés intimées se heurtent donc à l'autorité de chose jugée de cette décision ; qu'il reste seulement à en déterminer le montant, et encore à fixer le montant de l'indemnité d'occupation ; que sur le montant de l'indemnité d'éviction, la demande de la société Pierre et Vacances se détaille comme suit : - indemnité principale 1 540 000 euros, indemnité de remploi 154 090 euros, trouble commercial 32 000 euros, - frais de réinstallation 300 000 euros ; que l'expert judiciaire propose de fixer à 605 000 euros le montant de l'indemnité d'éviction ; qu'il s'est contenté d'évaluer la valeur du fonds de commerce, puisque le preneur a cessé d'exploiter, qu'il expose que la valeur d'un fonds de commerce se chiffre habituellement à partir de l'excédent brut d'exploitation (EBE) ; qu'il a retenu une valeur moyenne de l'EBE de 84 570 euros, qu'il a appliqué d'abord le calcul à partir d'un coefficient multiplicateur de l'EBE qu'il a chiffré à 6, pour parvenir à 507 420 euros ; qu'il a ensuite évalué la valeur du fonds par capitalisation de l'EBE au taux de 15 % pour parvenir au chiffre de 563 800 euros ; qu'enfin il a procédé à un recoupement avec la méthode du multiple du chiffre d'affaire avec un coefficient de 55 % pour parvenir au chiffre de 572 165 euros ; que la société Pierre et Vacances observe à juste titre que l'évaluation par capitalisation de l'EBE fait double emploi avec la méthode par application d'un coefficient multiplicateur ; que l'expert est parvenu à une valeur moyenne de 550 000 euros ; qu'il propose d'ajouter à ce chiffre une indemnité de remploi de 10 % pour obtenir la valeur de 605 000 euros ; que la société Pierre et Vacances invoque l'étude de M. R... mais cependant, l'expert judiciaire a écarté l'analyse de celui-ci en relevant que l'évaluation à partir dé l'EBITDAR est particulièrement délicate alors, en outre que cette méthode a pour effet de valoriser également l'immeuble et non pas seulement le fonds de commerce (page 22) ; qu'il convient donc de s'en tenir aux explications de l'expert judiciaire ; que cependant, il apparaît que les ratios qu'il retient ne sont pas complètement adaptés, qu'en effet, d'une part, l'approche par un multiple du chiffre d'affaire ne peut avoir une coefficient inférieur à 70 %, qui représente la valeur minimale communément admise ; que d'autre part, selon un auteur connu, M. V..., les hôtels se négocient le plus souvent entre 7 et 10 fois PEBE ; que toutefois, cet auteur ajoute que la valeur du fonds dépend aussi largement du niveau du loyer et si celui-ci est faible, la valeur du fonds de commerce en est augmentée, (« l'estimation des fonds de commerce à partir de leurs capacités bénéficiaires » par I... V... - Publication du 6 septembre 2007, consultable sur Internet) ; qu'en l'espèce, il résulte des explications données à propos de l'indemnité d'occupation que la société Pierre et vacances payait un loyer élevé ; que toutefois, la qualité de l'emplacement et la notoriété de l'enseigne exploitante sont autant de facteurs susceptibles d'augmenter la valeur du fonds de commerce ; qu'en considération de ces différentes explications, il convient de fixer à 8 le coefficient de capitalisation ; que la valeur du fonds de commerce à partir du chiffre d'affaires 1 040 830 x 0,7 = 728 581 ; que valeur du fonds de commerce à partir de l'excédent brut d'exploitation, 84 570 x 8 = 702 570 ; que moyenne des deux chiffres, 715 575,50 euros, arrondi à 716 000 euros, chiffre auquel il convient d'ajouter l'indemnité de remploi de 10 % pour obtenir le chiffre de 787 600 euros ; que sur la demande en paiement d'une indemnité pour trouble commercial, la précarité du droit du preneur s'apprécie comme un motif de réduction de l'indemnité d'occupation ; qu'il convient donc de se reporter aux explications qui concernent celle-ci, que - Sur la demande en paiement de frais de réinstallation, selon l'expert judiciaire, il serait difficile de retenir des frais de réinstallation lors de la perte d'un fonds de commerce qui n'engendre par définition aucune réinstallation (page 22) ; que la société Pierre et Vacances soutient qu'en cas de perte de fonds de commerce, la jurisprudence n'hésite pas à indemniser le preneur au titre des frais de réinstallation ; que cependant, l'arrêt qu'elle cite concernent l'hypothèse du remplacement du fonds de commerce comme celle de son déplacement, de sorte qu'elle ne saurait trouver application en l'espèce ; qu'il convient donc de s'en tenir à l'opinion de l'expert pour débouter la société Pierre et Vacances de sa demande de ce chef, 1) ALORS QUE la soumission volontaire des parties au statut des baux commerciaux a pour objet de permettre son application quand bien même les conditions n'en sont pas réunies ; que dans son arrêt avant dire droit du 1er décembre 2015, la cour d'appel de Chambéry a jugé que la société Pierre et Vacances était « recevable et fondée » à demander une indemnité d'éviction, comme conséquence de la soumission volontaire des parties au statut; qu'il ne se déduisait pas de la reconnaissance de ce droit à indemnité d'éviction celle d'un fonds de commerce exploité dans les lieux ; qu'en énonçant, pour s'abstenir de se prononcer sur l'existence d'un fonds de commerce, qu'il avait été jugé que la société Pierre et Vacances avait droit à une indemnité d'éviction, la cour d'appel a méconnu la chose jugée par l'arrêt du 1er décembre 2015 et a violé l'article 1355 du code civil ; 2) ALORS QUE l'indemnité d'éviction comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée selon les usages de la profession, sauf lorsque le propriétaire a fait la preuve que le préjudice est moindre ; que pour fixer l'indemnité d'éviction, la cour d'appel s'est fondée sur l'évaluation du « fonds de commerce » faite par l'expert selon les usages de la profession ; qu'en ne s'expliquant pas au préalable sur l'existence d'un fonds de commerce, qui était contestée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L145-14 du code de commerce. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir fixé à la somme de 360 000 euros par an l'indemnité d'occupation due pour la période du 1er novembre 2008 au 31 mai 2014, AUX MOTIFS QUE la société appelante produit une expertise de M. T... portant sur la valeur locative et une autre de M. R... portant sur l'indemnité d'éviction ; que selon l'expert judiciaire, l'immeuble est ancien, les logements sont relativement exigus, mais l'emplacement est favorable pour l'activité considérée dont la rentabilité est cependant faible ; que l'expert judiciaire a utilisé la comptabilité de la société « Pierre et Vacances » ; que les sociétés « Avoriaz Coeur de Station » et « la Volonté » contestent cette méthode de travail, mais cette contestation doit être écartée dans la mesure où les pièces examinées ont été établies par un expert-comptable de sorte que leur sincérité ne fait pas de doute ( ) ; que l'expert judiciaire propose de fixer à 360 000 euros le montant de l'indemnité d'occupation annuelle pour la période du 1er novembre 2008 au 31 mai 2014, alors que le loyer contractuel s'élevait à 478 610,42 euros hors-taxes au 31 octobre 2008 (page 7 du rapport d'expertise) ; que cependant, l'indemnité d'occupation étant distincte du loyer auquel elle se substitue de plein droit dès l'exercice par le bailleur de son droit d'option, cette indemnité doit correspondre, à défaut de convention contraire, à la valeur locative ; que les parties critiquent l'emploi de la méthode hôtelière retenue par l'expert dès lors que d'une part, la méthode hôtelière serait inadaptée dès lors que le bail ne porterait pas sur des locaux monovalents ; que cependant, celui-ci prévoit que le preneur exercera dans les locaux une activité commerciale d'exploitation locative (ou hôtelière) au bénéfice d'une clientèle touristique qui n'y élira pas domicile ; que le preneur aura, au cours du bail, la faculté de changer la forme d'exploitation des appartements donnés à bail, en respectant toutefois la vocation touristique et la destination de l'immeuble ; que par ailleurs selon le § V -2-1, le bailleur ne peut exercer dans les lieux loués que l'exploitation d'une résidence locative (ou hôtelière) et toutes activités annexes ; qu'en toute hypothèse, le changement de la forme d'exploitation ne pourrait avoir lieu sans transformation des locaux en vue d'une nouvelle activité par des travaux d'un coût important ; qu'en conséquence, l'exploitation des locaux donnés à bail, qui sont construits en vue d'une seule utilisation, présente de grandes similitudes avec celle d'un hôtel de tourisme, de sorte que la méthode hôtelière convient pour évaluer la valeur locative ; que les sociétés bailleresses voudraient voir calculer l'indemnité d'occupation par le rendement du capital immobilisé avec un taux de 6 % ce qui conduirait à une valeur locative de 621 600 euros par an au moins 600 000 euros ; que cependant, cette prétention qui ignore le statut des baux commerciaux, doit être écartée au vu des explications qui viennent d'être données ; que d'autre part, l'expert aurait appliqué la méthode d'hôtelière de façon incorrecte, puisqu'il est d'usage de déterminer un chiffre d'affaire théorique obtenue en comptabilisant les recettes susceptibles d'être produite par l'exploitation des locaux avec leur taux d'occupation maximum, auxquelles on applique ensuite un abattement en fonction du taux 'd'occupation supposé, et encore différents abattements pour tenir compte des rabais consentis à la clientèle et des frais de commercialisation, alors qu'en l'espèce, l'expert a utilisé le chiffre d'affaire réel observé pendant la période considérée ; que cependant, cette façon de procéder est parfois utilisée de façon alternative, et n'est pas contraire aux dispositions de l'article R145-10 du code de commerce ; que l'expert a estimé à juste titre qu'il était plus pertinent et plus exact de procéder comme il l'a fait ; qu'au surplus, M. T..., expert amiable consulté par la société Pierre et Vacances avait retenu un taux d'effort de 33 % ; que selon l'expert, le taux d'effort du loyer des résidences de montagne serait compris entre 35 et 45 % (page 10) ; que l'expert observe sans être utilement contredit que la rentabilité des résidences exploitées par la société Pierre et Vacances est faible, il en a donc tiré à juste titre la conclusion qu'il convenait de retenir le taux d'effort de 35 % représentant la fourchette basse, valeur qui constitue en tout cas le maximum habituellement admis, que sur la demande d'abattement pour précarité, le preneur évincé a droit à un abattement sur le montant de l'indemnité d'occupation sauf dans le cas où il a poursuivi normalement son activité, ce qui est le cas en l'espèce ; que dans cette hypothèse, il pourra cependant demander un abattement en raison des perturbations apportées à l'activité par le refus de renouvellement ; qu'en l'espèce, les sociétés bailleresses n'ont jamais varié dans leur attitude consistant à refuser le renouvellement du bail ; que le preneur peut seulement leur reprocher le refus de payer l'indemnité d'éviction qui cependant ne constitue pas à lui seul un facteur de précarité ; qu'il n'y a donc pas lieu à faire un abattement pour précarité ou trouble commercial ; que le montant de l'indemnité de occupation doit donc être fixé conformément à l'opinion de l'expert a 360 000 euros par an, 1) ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents produits devant lui ; que les sociétés Avoriaz Coeur de Station et SCI La Volonté avaient émis des doutes sur les éléments comptables produits par la société Pierre et Vacance, que la cour d'appel, pour rejeter la contestation, a affirmé que la sincérité de ces éléments ne pouvait être mise en doute dans la mesure où ils avaient été établis par un expert-comptable ; que les éléments comptables produits par la société Pierre et Vacances émanaient de son propre service comptabilité ; qu'en retenant qu'ils émanaient d'un expert-comptable, la cour d'appel a dénaturé les éléments produits devant elle ; 2) ALORS QU'on ne peut se faire preuve à soi-même ; qu'en se fondant, pour fixer l'indemnité d'occupation, sur les éléments comptables établis par la société Pierre et Vacances elle-même, qui n'avaient été ni validés par un expert-comptable, ni certifiés par un commissaire aux comptes, la cour d'appel a méconnu l'article 1353 du code civil ensemble le principe selon lequel nul ne peut se faire preuve à lui-même. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la société Pierre et vacances PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 787 600 € le montant de l'indemnité d'éviction, d'AVOIR condamné in solidum les sociétés La volonté et Avoriaz coeur de station au paiement de cette seule somme, à ce titre, et d'AVOIR débouté la société Pierre et vacances de sa demande de paiement d'une indemnité au titre des frais de réinstallation ; AUX MOTIFS QUE, sur la demande de paiement en paiement des frais de réinstallation, selon l'expert judiciaire, il serait difficile de retenir des frais de réinstallation lors de la perte d'un fonds de commerce qui n'engendre par définition aucune réinstallation (page 22) ; que la société Pierre et vacances soutient qu'en cas de perte de fonds de commerce, la jurisprudence n'hésite pas à indemniser le preneur au titre des frais de réinstallation ; que cependant, l'arrêt qu'elle cite concerne l'hypothèse du remplacement fonds de commerce comme celle de son déplacement, de sorte qu'elle ne saurait trouver application en l'espèce ; qu'il convient donc de s'en tenir à l'opinion de l'expert pour débouter la société Pierre et vacances de sa demande de ce chef ; ALORS QUE le bailleur est tenu d'indemniser le preneur évincé des frais de réinstallation, sauf s'il établit qu'il ne se réinstallera pas dans un autre fonds ; qu'en excluant par principe toute indemnisation des frais de réinstallation au motif que selon l'expert judiciaire, « il serait difficile » de retenir des frais de réinstallation lors de la perte d'un fonds de commerce qui n'engendre, « par définition », aucune réinstallation, sans rechercher si, en l'espèce, les sociétés La volonté et Avoriaz coeur de station avaient établi que la société Pierre et vacances ne se réinstallerait effectivement pas dans un autre fonds, la cour d'appel a violé l'article L. 145-14 du code de commerce. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société Pierre et vacances de sa demande de condamnation des sociétés La volonté et Avoriaz coeur de station à lui rembourser les trop-perçus d'indemnité d'occupation, avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts ; AUX MOTIFS QU'il n'y a pas lieu de prononcer de condamnation au profit de la société Avoriaz dès lors qu'elle ne démontre pas que le montant de l'indemnité d'occupation qui lui est due soit supérieur au loyer perçu de la société Pierre et vacances ; que de façon réciproque, il n'y a pas lieu davantage à faire droit la demande de la société Pierre et vacances visant au remboursement du trop-perçu, alors en outre, qu'en toute hypothèse, le présent arrêt constituera le titre permettant d'obtenir le remboursement d'un indu éventuel ; 1°) ALORS QU'une contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à un défaut de motif ; qu'après avoir retenu, dans ses motifs, que son arrêt constituerait le titre permettant à la société Pierre et vacances d'obtenir le remboursement d'un indu éventuel, s'agissant des sommes versées au titre de l'indemnité d'occupation, ce dont elle devait déduire n'y avoir lieu à statuer sur la demande de remboursement du trop-perçu formée de ce chef, la cour d'appel a, néanmoins, débouté la société Pierre et vacances de cette demande, dans le dispositif de son arrêt ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a entachée sa décision d'une contradiction entre les motifs et le dispositif de son arrêt, et violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'en toute hypothèse, la fixation de l'indemnité d'occupation à un montant inférieur à celui versé par le locataire qui, pouvant prétendre à une indemnité d'éviction, s'est régulièrement maintenu dans les lieux, emporte obligation, à la charge de la partie bénéficiaire du versement, de restituer la différence ; qu'en déboutant la société Pierre et vacances de sa demande de remboursement des sommes versées au titre de l'indemnité d'occupation, excédant le montant de l'indemnité fixée, au motif inopérant que son arrêt constituerait le titre permettant d'obtenir le remboursement d'un indu éventuel, la cour d'appel a violé l'article L. 145-28 du code de commerce et l'article 1235 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 ; 3°) ALORS QU'en tout état de cause, le juge ne peut dénaturer les termes du litige ; qu'aux termes de leurs conclusions d'appel (p. 32), les sociétés La volonté et Avoriaz coeur de station reconnaissaient que la société Pierre et vacances avait versé la somme de 478 608 € par an, à compter du le 1er novembre 2008, au titre du loyer facturé ; qu'en retenant que la société Pierre et vacances ne démontrait pas que les sommes qu'elle avait versées étaient supérieures au montant de l'indemnité d'occupation due, fixée à la somme de 360 000 € par an, à compter du 1er novembre 2008, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile.