Cour d'appel, 19 juin 2023. 23/00875

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Rétention Administrative CHAMBRE 1-11 RA ORDONNANCE DU 19 JUIN 2023 N° 2023/0869 et 2023/0875 Rôle N° RG 23/00869 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLOYD et RG 23/00875 Copie conforme délivrée le 19 Juin 2023 par courriel à : -l'avocat -le préfet -le CRA -le Jld du Tj de Marseille -le retenu -le MP Signature, le greffier Décisions déférées à la Cour : Ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention de MARSEILLE en date du 16 Juin 2023 à 11h17. Ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention de MARSEILLE en date du 17 Juin 2023 à 14h15. APPELANT Monsieur [Y] [P] né le 30 Août 1999 à [Localité 1] (ALGÉRIE) de nationalité Algérienne Comparant en personne, assisté de Me Maeva LAURENS, avocate choisie au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et Mme [T] [M], interprète en langue arabe inscrite sur la liste des experts de la cour d'appel d'Aix-en-Provence. INTIME Monsieur le préfet des Bouches-du-Rhône Représenté par Monsieur [H] [K] MINISTÈRE PUBLIC : Avisé et non représenté DEBATS L'affaire a été débattue en audience publique le 19 Juin 2023 devant Madame Laurence DEPARIS, Conseillère à la cour d'appel déléguée par le premier président par ordonnance, assistée de Madame Michèle LELONG, Greffière, ORDONNANCE Contradictoire, Prononcée par mise à disposition au greffe le 19 juin 2023 à 15h55, Signée par Madame Laurence DEPARIS, Conseillère et Madame Michèle LELONG, Greffière, PROCÉDURE ET MOYENS Vu les articles L. 740-1 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) ; Vu l'interdiction judiciaire du territoire national prononcée le 6 janvier 2023 par le tribunal correctionnel de MARSEILLE, Vu l'arrêté portant fixation du pays de destination en date du 14 juin 2023 par le préfet des Bouches-du-Rhône, notifié le même jour à 14h55; Vu la décision de placement en rétention prise le 14 juin 2023 par le préfet des Bouches-du-Rhône notifiée le même jour à 14h55; Vu l'ordonnance du 16 juin 2023 rendue par le Juge des libertés et de la détention de MARSEILLE décidant le maintien de Monsieur [Y] [P] dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire ; Vu l'appel interjeté le 16 juin 2023 à 19h32 par Monsieur [Y] [P] ; Vu l'appel interjeté le 18 juin 2023 à 11h17 par Monsieur [Y] [P] ; Monsieur [Y] [P] a comparu et a été entendu en ses explications ; il déclare : ' je suis sans adresse mais à [Localité 2] habituellement, je suis en France depuis octobre 2021, j'ai fait une demande d' asile en Suisse, je n'ai pas eu la réponse, c'était en 2023. Je dois avoir des soins de kiné et je dois avoir des médicaments mais c'est interdit au centre de rétention. Je ne peux voir ni le kiné ni le psychiatre au centre de rétention. J'ai été libéré du cra le 1er juin mais on m'a repris. Son avocat a été régulièrement entendu ; il conclut à la nullité de la procédure du fait du défaut de preuve d'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED, à l'insuffisance de diligences de la part de l'administration et au défaut d'accès aux soins du kinésithérapeute. S'agissant de la contestation de l'arrêté de placement en rétention, il conclut à l'illégalité externe d e l'arrêté de placement en rétention en raison de l'insuffisance de motivation et du défaut d'examen de sa situation personnelle et de sa vulnérabilité et à l'illégalité interne en raison de l'erreur manifeste d'appréciation au regard de sa vulnérabilité et de ses garanties de représentation. Il demande mainlevée de la mesure de rétention. Une demande de contrôle de l'agent consultant le FAED est demandée et a été demandée en première instance, sur ce fondement je soulève l'irrégularité de la procédure. Eurodac n'a pas été consulté pour sa demande d'asile en Suisse qu'il a évoquée. Les diligences sont insuffisantes. L'OQT a été annulé pour des problèmes d'accès aux soins, je n'ai pas la décision. Il n'a pas accès au séances de kinésithérapie. Le représentant de la préfecture sollicite confirmation de la décision frappée d'appel. Il n'y a pas de traces de soins de kinésithérapie et c'est une initiative du Dr [O], il n'y a pas d'incompatibilité de son état, les soins ne sont pas urgents, il pourrait en bénéficier en externe. Le commissariat n'a pas de borne Eurodac. Son trajet comporte des incohérences; le passage à la borne Eurodac est une faculté et non une obligation. Je demande à ce qu'il fasse une demande de passage à la borne Eurodac. Sur le FAED, je soulève l'article 74 du code de procédure civile, je demande irrecevable ce nouveau moyen et ce d'autant plus qu'il n'a pas demande le contrôle de l'habilitation. MOTIFS DE LA DÉCISION La recevabilité de l'appel contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention n'est pas contestée et les éléments du dossier ne font pas apparaître d'irrégularité. Sur la recevabilité de l'exception de procédure soulevé pour la première fois en cause d'appel et le moyen tiré du défaut d'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED Par arrêt en date du 8 novembre 2022, la CJUE a jugé que le contrôle des conditions de légalité de la rétention d'un ressortissant d'un pays tiers qui découlent du droit de l'Union doit conduire cette autorité à relever, le cas échéant, la méconnaissance d'une condition de légalité découlant du droit de l'Union quand bien même elle n'a pas été soulevée par la personne concernée, sous réserves du principe du contradictoire, et ce afin d'assurer de manière effective le respect des conditions strictes auxquelles la légalité d'une mesure de rétention doit répondre. Par ailleurs, selon l'article 74 alinéa 1er du code de procédure civile, 'les exceptions doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l'exception seraient d'ordre public.' Il découle de ces dispositions que la partie qui a conclu sur le fond devant le premier juge est irrecevable à présenter une exception en cause d'appel. Le moyen soulevé tenant à la consultation du FAED par un agent non habilité constitue une exception de nullité de procédure comme s'appuyant sur des circonstances antérieures au placement en rétention. Il est constant que l'exception de l'espèce, soulevée pour la première fois à l'audience devant la cour d'appel, l'a été après la défense au fond de celui-ci. M. [P] a eu connaissance du fait entraînant selon lui la nullité dont il se prévaut antérieurement, à sa défense au fond, en ce qu'il a eu accès à l'entière procédure avant le débat devant le premier juge. Il s'en déduit que l'exception nouvellement soulevée est irrecevable. Pour autant cette exception ne prive pas le juge des libertés et de la détention, d'examiner d'office les irrégularités susceptibles d'emporter la mainlevée de la mesure tant dans le cadre du contrôle de la légalité de l'arrêté de placement en rétention que dans celui de la procédure aux fins de prolongation de la rétention. Cela est d'autant plus fondé qu'en l'espèce, s'il ne résulte pas des débats ayant donné lieu à la décision du 17 juin que ce moyen a été soulevé par le conseil de l'étranger, il résulte de la décision du premier juge qu'il a statué sur ce moyen de nullité, le rejetant en l'absence de demande de contrôle d'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED et au vu d'une présomption d'habilitation. Le traitement automatisé des empreintes digitales, mentionné à l'article L. 142-2, est régi par le décret n° 87-249 du 8 avril 1987 modifié relatif au fichier automatisé des empreintes digitales géré par le ministère de l'intérieur selon l'article R. 142-41 du CESEDA. L'article 8 du décret en date du 8 avril 1987 relatif au FAED dispose que : Les fonctionnaires et militaires individuellement désignés et habilités des services d'identité judiciaire de la police nationale, du service central de renseignement criminel de la gendarmerie nationale ainsi que des unités de recherches de la gendarmerie nationale peuvent seuls avoir accès aux données à caractère personnel et aux informations contenues dans le traitement : 1° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale, ou des agents des douanes habilités à effectuer des enquêtes judiciaires en vertu des dispositions de l'article 28-1 du code de procédure pénale ; 2° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des fonctionnaires de la police ou des militaires de la gendarmerie dans le cadre des recherches aux fins d'identification des personnes décédées prévues aux articles L. 2223-42 du code général des collectivités territoriales et 87 du code civil et du décret n° 2012-125 du 30 janvier 2012 relatif à la procédure extrajudiciaire d'identification des personnes décédées ; 3° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions des articles L. 611-1-1 , L. 611-3 et L. 611-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. 4° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions de l'article 78-3 du code de procédure pénale. Le fichier Faed, fichier automatisé des empreintes digitales, a été créé par le décret no 87-249 du 8 avril 1987.Il est également utilisé pour vérifier l'identité des personnes retenues en application de l'article 78-3 du code de procédure pénale ou dans les conditions de l'article L. 142-2 du Ceseda. Plus précisément, il permet d'identifier les personnes par comparaison biométrique des traces et empreintes relevées sur les lieux de commission d'infractions et de s'assurer de la véritable identité des personnes mises en cause dans une procédure pénale ou condamnées à une peine privative de liberté. L'enregistrement de traces d'empreintes digitales ou palmaires donne lieu à l'établissement d'une fiche alphabétique qui comporte de très nombreux renseignements, dont en particulier l'identification de la personne, la nature de l'affaire et la référence de la procédure, l'origine de l'information et les clichés anthropométriques dans le cas d'empreintes. Toutes les informations peuvent être conservées pendant 25 ans. L'accès au FAED est prévu par le décret en date du 8 avril 1987. Au regard de l'ingérence dans le droit au respect de la vie privée que constituent, au sens de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la conservation dans un fichier automatisé des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable et la consultation de ces données, l'habilitation des agents à les consulter est une garantie institutionnelle édictée pour la protection des libertés individuelles. S'il ne résulte pas des pièces du dossier que l'agent ayant consulté les fichiers d'empreintes était expressément habilité à cet effet, la procédure se trouve entachée d'une nullité d'ordre public, sans que l'étranger qui l'invoque ait à démontrer l'existence d'une atteinte portée à ses droits ( CIV 1ère, 14 octobre 2020) La CEDH juge par ailleurs'que la conservation, dans un fichier des autorités nationales, des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée' (M. K. c. France du 18 avril 2013, requête no 19522/09, point 29 ' S. et [B] c/ Royaume-Uni, § 86) et d'autre part, que la législation interne doit donc ménager des garanties appropriées pour empêcher toute utilisation de données à caractère personnel qui ne serait pas conforme aux garanties prévues dans l'article 8 CEDH (S. et [B], précité, § 103, Gardel c/ France, requête no 16428/05, § 62 ; [C] c/ France, requête no 5335/06, § 61). En l'espèce, Monsieur [P] a été placé en garde à vue le 12 juin 2023 au commissariat de [Localité 2]; dans le cadre de cette mesure, le FAED a été consulté le même jour à la demande du gardien de la paix ASCIONE Romain qui a établi un procès-verbal d'annexion du FAED confirmant l'utilisation de plusieurs identités. Le rapport d'identification dactyloscopique mentionne que la signalisation a été saisie par '0308426 [D] [F]'. La seule mention du nom et d'un numéro précédant ce nom, ne suffit pas à établir, en l'état des explications techniques portées à la connaissance de la juridiction, et en l'absence de toute autre mention sur le procès-verbal d'annexion, que cette consultation a été faite par un agent dûment habilité. Cependant, l'article 15-5 du code de procédure pénale dispose que seuls les personnels spécialement et individuellement habilités peuvent procéder à la consultation de ces traitements informatiques, que la réalité de cette habilitation peut être contrôlée à tout moment par un magistrat à son initiative ou à la demande de l'intéressé et que l'absence de mention de cette habilitation sur les différentes pièces de la procédure résultant de la consultation de ces traitements n'emporte pas, par elle-même, la nullité de la procédure. Si la réalité de l'habilitation a été examinée en première instance sans demande de contrôle expresse de cette habilitation, cette demande a été formée devant la cour. L'administration ne produit aucun élément permettant de vérifier la réalité de cette habilitation et il ne peut dès lors être opposé à l'étranger une présomption d'habilitation qui résulterait d'une connexion informatique. Il s'en déduit que les dispositions légales, ci-dessus rappelée, selon lesquelles la réalité de l'habilitation spéciale doit pouvoir être contrôlée à tout moment par un magistrat, ont été méconnues. En l'espèce, à défaut de preuve de l'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED, il en résulte une ingérence dans le droit au respect de la vie privée injustifiée, et de ce fait la nullité de la procédure. Il convient en conséquence d'infirmer l'ordonnance entreprise et de mettre fin à la mesure de rétention sans statuer plus avant sur les autres moyens de droit soulevés. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement par décision contradictoire en dernier ressort, après débats en audience publique, Prononçons la jonction de l'appel RG 23/00875 à l'appel RG 23/00869. Infirmons les ordonnance du juge des libertés et de la détention de MARSEILLE en date des 16 juin 2023 et 17 juin 2023. Disons n'y avoir lieu à prolongation de la mesure de rétention de Monsieur [Y] [P] et mettons fin à sa mesure de rétention. Les parties sont avisées qu'elles peuvent se pourvoir en cassation contre cette ordonnance dans un délai de 2 mois à compter de cette notification, le pourvoi devant être formé par déclaration au greffe de la Cour de cassation, signé par un avocat au conseil d'Etat ou de la Cour de cassation. La greffière, La présidente,