Cour d'appel, 25 mai 2023. 17/16928

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4 ARRÊT AU FOND DU 25 MAI 2023 N° 2023/ FB/FP-D Rôle N° RG 17/16928 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BBGA3 [P] [H] C/ SCP BR ASSOCIES [X] [Y] [B] [R] Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 7] Copie exécutoire délivrée le : 25 MAI 2023 à : Me Jean claude GUARIGLIA, avocat au barreau de MARSEILLE Me Stéphanie JACOB BONET, avocat au barreau D'AIX-EN- PROVENCE Me François GOMBERT, avocat au barreau de MARSEILLE Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau D'AIX-EN- PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES en date du 06 Septembre 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F17/00155. APPELANT Monsieur [P] [H], demeurant [Adresse 4] représenté par Me Jean claude GUARIGLIA, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMES SCP BR ASSOCIES représentée par Maître [G] [K], mandataire liquidateur de la société IE3 SOLUTIONS, demeurant [Adresse 5] représentée par Me Stéphanie JACOB BONET, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE Monsieur Me [X] [Y] mandataire liquidateur de la société IE3 SOLUTIONS , demeurant [Adresse 2] représenté par Me François GOMBERT, avocat au barreau de MARSEILLE Monsieur [B] [R]agissant en qualité de mandataire ad litem de la société IE3 SOLUTIONS, demeurant [Adresse 3] non représenté UNEDIC- AGS CGEA DE [Localité 7], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 Janvier 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Avril 2023 prorogé au 25 mai 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 mai 2023. Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCÉDURE La société IE3 Solutions (la société) avait pour activité la vente de systèmes de chauffage à énergie renouvelable, climatiseurs, pompes à chaleur, panneaux photovoltaïques. Selon M. [H] (l'appelant), il était lié à la société par une relation salariale sans contrat écrit ni délivrance de bulletins de paie depuis le 1er février 2013 en qualité de directeur commercial. La fin du contrat est intervenue le 30 avril 2015 sans formalisme. La société a fait l'objet de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire le 12 janvier 2017 et par jugement du tribunal de commerce d'Aix en Provence du 13 avril 2017, la société a été placée en liquidation judiciaire, désignant Maître [K] en qualité de liquidateur. M. [H] a saisi le 23 février 2017 le conseil de Prud'hommes de Martigues de demandes tendant à voir fixer au passif de la société diverses sommes au titre du travail dissimulé, de rappels de salaires pour la période du 1er février au 1er juin 2015, d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité légale de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement abusif, le tout sous garantie de l'AGS. Par jugement du 30 août 2017 le conseil de prud'hommes de Martigues a : - dit que Monsieur [P] [H] ne démontre pas avoir le statut de salarié au poste de directeur commercial de la société IE3 Solution ; En conséquence; - débouté Monsieur [P] [H] de toutes ses demandes; - débouté les parties de toutes autres demandes; - condamné Monsieur [P] [H] aux dépens de l'instance. M. [H] a interjeté appel du jugement par déclaration du 8 septembre 2017 énonçant : ' Objet/Portée de l'appel : Appel selon les dispositions de l'article 901 du CPC. Voir courrier d'appel joint (article 901 du CPC)' à laquelle est jointe une annexe, rédigée en ces termes : 'Par la présente, je me constitue dans les intérêts de mon Client, Monsieur [P] [H], appelant... La décision attaquée: un jugement au fond a été rendu par le Conseil de Prud'hommes de Martigues, le 30 août 2017, n° RG F 17/00155, Minute 17/01409, dont j'annexe copie à la présente. D'ordre et pour le compte de mon Client, je vous prie de bien vouloir relever appel dudit jugement rendu dans l'instance l'opposant à l'intimée: Maître [G] [K], mandataire liquidateur de la société IE3 Solutions... En présence de : L'AGS - CGEA de [Localité 7], Cet appel est porté devant la Cour d'Appel de Aix en Provence. Les chefs du jugement expressément critiqués: Monsieur [P] [H] a été débouté des chefs de demandes suivants qu'il critique: 11.688 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé; 31.168 € à titre de rappel de salaire pour la période du 1er février au 1er juin 2015 € outre 3116,80 euros de congés payés y afférents; 3.896 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 389,60 euros de congés payés afférents; 519,46 € à titre d'indemnité légale de licenciement; 15.000 € à titre d'indemnité pour licenciement abusif; La motivation de ce débouté intégral par les premiers Juges tient à ce que le conseil de prud'hommes a retenu que Monsieur [P] [H] s'était concerté frauduleusement avec l'employeur pour instaurer un paiement des salaires en espèces' La procédure de liquidation judiciaire a été clôturée pour insuffisante d'actif par jugement du tribunal de commerce de Marseille le 5 juin 2020. Ce jugement a mis fin à la mission du mandataire liquidateur Maître [K]. Suite à la requête de l'appelant, Maître [R] a été désigné par le président du tribunal de commerce d'Aix en Provence en qualité de mandataire ad litem de la société dissoute IE3 Solutions aux fins de représentation de celle-ci dans l'instance pendante devant le cour. Par acte du 3 février 2021 l'appelant a fait signifier au mandataire ad litem sa déclaration d'appel et ses conclusions, l'acte de signification mentionnant que l'intimé est tenu de constituer avocat. Maître [R] n'a pas constitué avocat et n'a pas conclu. PRÉTENTIONS ET MOYENS Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 7 octobre 2017 M. [H], appelant, demande de : INFIRMER en toutes ses dispositions le jugement déféré et, après de nouveau avoir jugé: DIRE ET JUGER que la SARL IE3 Solutions a eu recours au travail dissimulé, en violation des dispositions de l'article L8221-3 du code du travail, En conséquence : INSCRIRE au passif de la SARL IE3 Solutions les sommes suivantes: ' 35.312,4 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé; ' 158.905,8 € à titre de rappel de salaire pour la période du 1er février au 30 avril 2015 outre 15. 890,58 € de congés payés y afférents; ' 11.770,8 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1.177,08 € de congés payés afférents; ' 2.648,43 € à titre d'indemnité légale de licenciement; ' 15.000 € à titre d'indemnité pour licenciement abusif; DIRE et JUGER, en ce qui concerne la SARL IE3 Solutions que le CGEA-AGS devra garantir les créances dans la limite du plafond 5 Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 22 décembre 2017 l'Unedic AGS CGEA de [Localité 7], intervenant, demande de: DIRE et JUGER qu'il importe à celui qui se prévaut d'un contrat de travail de rapporter la preuve du lien de subordination; CONSTATER que les éléments versés au débat par Monsieur [P] [H] ne sont pas de nature à justifier de l'accomplissement d'une prestation de travail sous un lien de subordination CONSTATER que Monsieur [P][H] était également gérant d'une société ICall ; DEBOUTER Monsieur [P][H] des fins de son appel; CONFIRMER le jugement du 30/08/2017 rendu par le conseil des prud'hommes de Martigues A titre subsidiaire; DEBOUTER Monsieur [H] de toute demande de salaires antérieure au 9 mars 2015 couvertes par la prescription; LE DEBOUTER de sa demande de rappel de salaires; DIRE et JUGER que la preuve d'un licenciement de la part de la société IE3 Solutions n'est rapportée au débat par l'appelant et qu'aucune brusque rupture ne peut être reprochée à la société IE3 Solutions dés lors que Monsieur [H] était en négociation pour son embauche au sein d'une société I Green, alors même qu'il produit un contrat de travail dans un dossier distinct contre une société I Green à effet au 1er mai 2015 (instance distincte pendante devant la Cour 9°B RG 17/17359) ! DIRE et JUGER que Monsieur [H] n'a nullement déclaré sa période d'activité au sein de la société IE3 Solutions aux services Pôle Emploi et a été pris en charge au titre de l'ARE pour la période de janvier 2014 à octobre 2015; et que la seule activité qu'il a déclarée auprès des services précités se situe au 1er septembre 2015 pour la société Pass ENR (Siret 809192578). DEBOUTER Monsieur [H] de l'ensemble de ses demandes au titre de la rupture de son contrat y compris au titre de l'indemnité pour travail dissimulé; A titre infiniment subsidiaire; ORDONNER la production par Monsieur [H] des déclarations et avis d'imposition, avis Pôle Emploi, attestation CPAM au titre de la période litigieuse; DIRE et JUGER que Monsieur [H] a, compte tenu de la nature de ses relations avec la société IE3 Solutions, afin d'éviter d'obérer la trésorerie de l'entreprise, décidé de ne pas solliciter ou de différer le paiement de la rémunération lui restant normalement due; DIRE et JUGER que dès lors, la créance de Monsieur [H] a perdu son caractère salarial et le Conseil ne pourra que considérer que la créance de Monsieur [H] à l'égard de la société IE3 Solutions s'analyse en un prêt; DIRE et JUGER que la garantie AGS ne s'applique à ce type de créance et mettre hors de cause le concluant; DIRE et JUGER que Monsieur [H] est malvenu à solliciter une indemnité pour travail dissimulé alors même qu'il n'a pas déclaré sa période d'embauche au sein de la société IE3 Solutions auprès des services de Pôle Emploi, a été pris en charge au titre de l'ARE pour la période de janvier 2014 à octobre 2015 et que la seule activité qu'il déclaré auprès des services précités se situe au 1 er septembre 2015 pour la société Pass ENR; DEBOUTER Monsieur [H] de toute demande sur ce fondement; DEBOUTER Monsieur [H] de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis dès lors qu'il était dans l'incapacité d'exécuter son préavis en l'état de son embauche chez IGreen dès le 1er mai 2015 ; DEBOUTER Monsieur [H] de sa demande d'indemnité légale de licenciement dès lors que le bénéfice de cette indemnité relève exclusivement des ruptures de contrat dans le cadre d'une procédure de licenciement; En tout état de cause, DEBOUTER Monsieur [H] de toute demande de rappel de salaires postérieure à son embauche chez IGreen, soit postérieure au 30 avril 2015 ; DIRE et JUGER que la rupture du contrat de travail ne pourra être fixée qu'au 30 avril 2015 ; CONSTATER et FIXER les créances de Monsieur [P] [H] en fonction des justificatifs produits; à défaut débouter Monsieur [P] [H] de ses demandes; DIRE et JUGER que les dommages et intérêts ne pourront s'apprécier en l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement, que dans le cadre des articles L. 1235-2, L. 1235-3 ou L. 1235-5 du Code du travail; RAMENER à une somme qui ne saurait excéder 1000 € le montant des dommages et intérêts sollicités, en l'état de l'embauche de Monsieur [H] par la société I Green dès le 1er mai 2015. DIRE et JUGER que l'obligation de l'Unedic-AGS CGEA de [Localité 7] de faire l'avance de montant total des créances définies aux articles L. 3253-6 et suivants du Code du travail, compte tenu du plafond applicable (articles L. 3253-17 et D. 3253-5), ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par ce celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L. 3253-19 du Code du travail; DIRE et JUGER que l'Unedic AGS CGEA de [Localité 7] ne doit pas sa garantie pour les demandes au titre des frais irrépétibles visés à l'article 700 du CPC, des dépens, de l'astreinte, des cotisations patronales ou résultant d'une action en responsabilité; DIRE et JUGER que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels (art. L. 622-28 C.COM); DEBOUTER Monsieur [P] [H] de toute demande contraire; Vu l'article 455 du code de procédure civile, L'ordonnance de clôture a été rendue le 31 mai 2021. Par arrêt avant-dire droit du 2 décembre 2021 la cour a ordonné la réouverture des débats sans révocation de l'ordonnance de clôture et a renvoyé l'affaire à l'audience de plaidoiries du 2 février 2022. Par arrêt avant-dire droit du 28 avril 2022 la cour a ordonné la réouverture des débats sans révocation de l'ordonnance de clôture et a renvoyé l'affaire à l'audience de plaidoiries du 1er juin 2022 pour recueillir les observations des parties sur le moyen tiré de l'absence d'effet dévolutif de la déclaration d'appel soulevé d'office. A l'audience du 1er juin 2022 l'affaire a été mise en délibéré au 29 septembre 2022. Par observations ayant pris la forme de conclusions remises au greffe le 27 mai 2022 M.[H] demande à la cour que la déclaration d'appel produit dévolution, quand bien même la cour de cassation retient que les chefs de jugement critiqués doivent figurer dans la déclaration d'appel sauf empêchement technique, à la lumière des modifications apportées par le décret n°2022- 245 du 25 février 2022 modifiant l'article 901 du code de procédure civile et l'arrêté du 25 février 2022 modifiant l'arrêté du 20 mai 2020 dont il résulte que n'est plus applicable la nécessité de justifier d'un empêchement technique pour recourir à une annexe comme l'ont retenu depuis plusieurs cours d'appel. Par note en délibéré remise au greffe le 12 juillet 2022, intégrant la retranscription de l'avis rendu par la cour de cassation le 8 juillet 2022, M. [H] a indiqué que cet avis participait nécessairement à la solution du litige. Par arrêt avant-dire droit du 29 septembre 2022 la cour a ordonné une nouvelle réouverture des débats sans révocation de l'ordonnance de clôture et a renvoyé l'affaire à l'audience de plaidoiries du 25 janvier 2023 pour recueillir les observations des parties sur le moyen tiré de l'absence d'effet dévolutif de la déclaration d'appel au vu de l'avis de la cour de cassation du 8 juillet 2022. Dans ses observations ayant pris la forme de conclusions remises au greffe le 14 novembre 2022 M. [H] demande de dire que sa déclaration d'appel a produit effet dévolutif en reprenant ses précédentes observations sur l'apport du décret n° 2022 du 25 février 2022 modifiant l'article 901 du code de procédure civile et l'arrêté du 25 février 2022 modifiant l'arrêté du 20 mai 2020 relatif à la communication électronique, d'application immédiate aux procédures en cours dont il conclut, que ces textes valident le recours à une annexe à la seule condition que l'acte d'appel renvoie expressément à ce document, sans exigence de l'existence d'un empêchement technique de sorte que sa déclaration d'appel qui renvoie à une annexe précisant les chefs de jugement critiqués, qui en tout état de cause excède le nombre de caractères autorisés, a valablement saisi la cour. SUR CE Sur la dévolution L'article 901 du code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret n° 2022-245 du 25 février 2022 dispose: 'La déclaration d'appel est faite par acte, comportant le cas échéant une annexe, contenant, outre les mentions prescrites par les 2° et 3° de l'article 54 et par le cinquième alinéa de l'article 57, et à peine de nullité : 1° La constitution de l'avocat de l'appelant ; 2° L'indication de la décision attaquée ; 3° L'indication de la cour devant laquelle l'appel est porté ; 4° Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l'appel est limité, sauf si l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. Elle est signée par l'avocat constitué. Elle est accompagnée d'une copie de la décision. Elle est remise au greffe et vaut demande d'inscription au rôle.' En application des articles 748-1 et 930-1 du même code, cet acte est accompli et transmis par voie électronique. L'article 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2017- 891 du 6 mai 2017, prévoit que l'acte d'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s'opère pour le tout que si l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. Par ailleurs dans son avis n° 15008 du 8 juillet 2022 la deuxième chambre civile de la cour de cassation a indiqué que : - le décret n° 2022-245 du 25 février 2022 et l'arrêté du 25 février 2022 modifiant l'arrêté du 20 mai 2020 relatif à la communication électronique en matière civile devant la cour d'appel sont immédiatement applicables aux instances en cours pour les déclarations d'appel qui ont été formées antérieurement à l'entrée en vigueur de ces deux textes réglementaires, pour autant qu'elles n'ont pas été annulées par une ordonnance du magistrat compétent qui n'a pas fait l'objet d'un déféré dans le délai requis ou par l'arrêt d'une cour d'appel statuant sur déféré; - une déclaration d'appel à laquelle est jointe une annexe comportant les chefs de dispositif du jugement critiqués, constitue l'acte d'appel conforme aux exigences de l'article 901 du code de procédure civile, dans sa nouvelle rédaction et ce, même en l'absence d'empêchement technique. Il résulte désormais de l'article 901 du code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret n° 2022-245 du 25 février 2022 qu'une déclaration d'appel à laquelle est jointe une annexe comportant les chefs de dispositif du jugement critiqués, constitue l'acte d'appel conforme aux exigences de l'article 901 du code de procédure civile même en l'absence d'empêchement technique et que celle-ci opère dévolution au sens de l'article 562 du même code. En conséquence, la cour dit que la déclaration d'appel du 8 septembre 2017 à laquelle est jointe une annexe contenant les chefs de jugement critiqué opère dévolution et que la cour est donc saisie des chefs de jugement critiqués qui y sont énoncés. Sur la recevabilité des conclusions et pièces La cour relève que Maître [R], désigné suite à la clôture de la liquidation judiciaire de la société, en qualité de mandataire ad litem pour la représenter dans la présente instance et auquel l'appelant a régulièrement fait signifier sa déclaration d'appel comme ses conclusions, n'a pas constitué avocat. Il s'ensuit que le liquidateur Maître [K] n'a plus de titre pour représenter la société et donc plus qualité à agir de sorte que les conclusions prises au nom du liquidateur et ses pièces sont irrecevables. Par ailleurs l'article 802 du code de procédure civile dispose que ' Après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office'. Or la cour relève que figurent au dossier de plaidoiries de l'appelant de nouvelles conclusions modifiant le quantum de ses prétentions et assorties de trois nouvelles pièces numérotées 24 à 26, intitulées 'conclusions récapitulatives en appel adressées par RPVA' qui ne sont pas assorties du justificatif d'envoi via le réseau privé virtuel des avocats, et que la cour n'a pas trouvé dans l'historique de ce réseau. Seul y figure un message du 8 février 2022 informant le greffe de la signification au mandataire ad litem de sa déclaration d'appel et de ses conclusions récapitulatives de 22 pages, avec en pièce jointe l'acte de signification. Il s'ensuit que ces nouvelles conclusions n'ont pas été régulièrement remises au greffe avant l'ordonnance de clôture rendue le 31 mai 2021. Les arrêts avant-dire droit ont expressément ordonné la réouverture des débats sans révocation de l'ordonnance de clôture. L'appelant n'a formé aucune demande de révocation de l'ordonnance de clôture. En conséquence et par application de l'article 802 du code de procédure civile, les conclusions récapitulatives de l'appelant et ses pièces 24 à 26 sont irrecevables. Sur l'existence d'un contrat de travail L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs. Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération. Le lien de subordination, élément constitutif du contrat de travail, est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. C'est par un faisceau d'indices révélant l'existence de contraintes imposées pour l'exécution du travail qu'est caractérisé le lien de subordination juridique. Le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail. En présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve. En l'absence d'écrit ou d'apparence de contrat de travail, il appartient à celui qui invoque un contrat de travail d'en rapporter la preuve. Enfin le code du travail institue une présomption de non-salariat dans certaines hypothèses. Ainsi selon l'article L. 8221-6 du code du travail applicable à la cause, sont notamment présumés ne pas être liées avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation, les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales. L'existence d'un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque ces personnes fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanent à l'égard de celui-ci . L'article L.8221-6-1 applicable à la cause stipule qu'est présumé travailleur indépendant celui dont les conditions de travail sont définies exclusivement par lui-même ou par le contrat les définissant avec son donneur d'ordre'. En l'espèce l'appelant soutient qu'il était lié par un contrat de travail à la société depuis le 1er février 2013, d'abord en qualité de manager jusqu'au 31 août 2014 puis de directeur commercial jusqu'au 1er juin 2015, date à laquelle le contrat de travail souscrit le 1er mai 2015 avec une autre société, la SARL I Green est devenu effectif. Il se prévaut d'un contrat apparent constitué de l'attestation délivrée par son gérant [F] [S] le 19 mars 2014 et renvoie donc au liquidateur la charge de la preuve de démontrer son caractère fictif, tout en développant dans ses conclusions le fait qu'il justifie par les pièces qu'il produit non seulement de la réalité d'une prestation de travail depuis 2013, d'une rémunération sur commissions pour l'essentiel 'au noir' mais de conditions d'exercice sous un lien de subordination en ce que le directeur commercial [A] [S] lui donnait des directives précises, lui faisait des reproches sur son travail et que ses frais de déplacement étaient remboursés. Il fait valoir que cette relation salariale ayant précédé l'immatriculation de sa propre société, la SARL I Call, le 17 juillet 2014, il ne peut lui être opposé de présomption de non-salariat et conteste toute relation d'affaires entre celle-ci et la société . A l'appui il produit : - une copie d'un document intitulé 'Attestation employeur' à l'entête de la société et à l'attention de M. (l'appelant) suivi de son adresse et 'A [Localité 6], le 19/02/2014" énonçant : 'Je soussigné Monsieur [S] [F], agissant en qualité de gérant de IE3 Solutions, certifie que Monsieur (l'appelant) demeurant (adresse) est embauché dans notre société, en qualité de Directeur commercial depuis le 1erfévrier 2013. De plus j'atteste que Monsieur (l'appelant) n'est ni en période d'essai, ni en préavis suite à démission ou licenciement. Cette attestation est délivrée à la demande de l'intéressé pour servir et valoir ce que de droit Fait à [Localité 6], Le 19/03/2014" portant une signature, étant observé que le corps de l'attestation comporte deux dimensions de police différentes comme représenté ci-dessus ; - un extrait du Kbis de la société du 29 mai 2017 mentionnant une date d'immatriculation au 11 mai 2012, un autre document dont l'origine n'est pas précisée faisant ressortir que [F] [S] a été dirigeant mandataire du Centre Affaires Le Boing de juin 2013 à juin 2014 correspondant à l'adresse de la société, le procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire de la SARL Maconeo du 7 juin 2013, ancienne dénomination de la société, adoptant justement comme résolutions le changement de dénomination, une cession de parts entre associés au profit de [A] [S], gérant associé devenant associé majoritaire et la nomination de [F] [S] (non détenteur de parts) en qualité de gérant ainsi que les statuts mis à jour à cette date; - en pièces 4 à 21 une centaine de d'échanges de mails avec le directeur commercial [A] [S] et [N] [O] qu'il présente comme l'autre collaboratrice encadrante. L'AGS - CGEA conteste l'authenticité de l'attestation en soulignant qu'elle comporte deux polices différentes, qu'elle est en contradiction avec la date de création de la société en juillet 2013 et soutient que les éléments du dossier n'établissent pas l'accomplissement d'une prestation de travail sous un lien de subordination. L'AGS fait encore valoir que l'appelant n'a jamais déclaré son activité au service de la société à Pôle Emploi, ni au demeurant celle pour la société I Grenn de sorte qu'il a perçu l'ARE de janvier 2014 à octobre 2015 et qu'en réalité l'appelant, gérant de sa propre société dont le siège social est identique à celui de la société, était dans une relation d'affaires exempte de tout salariat. Enfin l'AGS fait observer que l'appelant a attendu la mise en liquidation judiciaire de la société pour saisir la juridiction prud'homale de la revendication d'un contrat de travail et former des prétentions financières. L'AGS produit : - des extraits du Bodacc concernant la société faisant figurer comme gérant [A] [S] jusqu'à la publication du 12 juillet 2013 puis [F] [S] jusqu'à celle du 4 juillet 2014 désignant [N] [O] à la gérance ; - des extraits du Bodacc de la société I Call immatriculée le 17 juillet 2014 et dont l'activité est 'activités d'études de marché et de conseil en marketing, de téléprospection, démarchage téléphonique, prise de rendez-vous, réalisation de toute action de formation'; - un extrait du site société.com ; - le contrat de travail de l'appelant avec la société I Green du 1er mai 2017. A l'analyse des pièces du dossier la cour relève que l'appelant produit l'attestation du gérant, dont il justifie en février 2014 de la qualité, attestant d'une embauche en qualité de directeur commercial depuis le 1er février 2013, l'intéressé n'étant ni en période d'essai, ni en préavis suite à démission ou licenciement. S'agissant de son authenticité, si la cour constate effectivement deux dates et deux dimensions de police différentes dans le corps du texte, ces observations ne sont pas à elles-seules suffisantes pour remettre en cause son authenticité alors que l'AGS n'apporte aucun élément au soutien de son assertion, que l'immatriculation de la société précède bien février 2013 de sorte qu'aucune incohérence n'apparaît et qu'il ressort du mail de [A] [S] du 18 août 2014 (pièce 4 de l'appelant) la réalité d'une collaboration depuis 2013 en ce que celui-ci s'adressant à lui et [N] [O] indique'Je vous écris aujourd'hui pour vous remercier de tous vos efforts, votre implication depuis plus d'un an pour la société que nous gérons ensemble à plusieurs niveau certes, mais dont nous nous battons chaque jour pour la monter au plus haut'. La cour relève également qu'à cette période aucune présomption de non salariat ne peut entrer en concurrence puisque l'appelant n'a été immatriculé au registre du commerce et des sociétés que le 17 juillet 2014. Au demeurant si les éléments qu'il produit font ressortir, au contraire de ce qu'il affirme, qu'à compter de l'immatriculation de la SARL I Call, les deux sociétés ont bien entretenu un partenariat commercial, celui-ci apparaît concerner une activité distincte portant sur la vente de prospects tel que cela résulte du compte rendu de réunion du 15 septembre 2014 (pièce 9/35 : 'Une petite précision est donnée sur la relation entre la société IE3 et I Call, dont le président est (l'appelant). En effet IE3 achète les rendez-vous à I Call; il est donc important d'utiliser ces rendez-vous à 100%' étant observé qu'y sont mentionnés les présents et un absent avec cette précision pour ce dernier qu'est ajouté 'en attente de justificatif'), bien qu'il résulte de son propre mail du 21 octobre 2014 une certaine confusion entre les structures (pièce 3 mail de l'appelant à [A] [S] se plaignant de n'avoir pas encore touché de commissions sur des dossiers qu'il énumère et 'et tu ma toujours pas régler les factures de I Call le but et de rendre les sociétés indépendantes car si j'ai prit la société c'est pour gagner de l'argent vu l'implication que j'y mets'). Il résulte de l'ensemble de ces éléments qu'est caractérisée l'existence d'un contrat de travail apparent. Dans ces conditions il appartient à celui qui en conteste l'existence de rapporter la preuve de son caractère fictif. Or force est de constater que ni le mandataire ad litem ni l'AGS ne produisent d'élément de nature à rapporter cette preuve et qu'il ne ressort pas des énonciations du jugement déféré qu'elle résultait des éléments produits par le liquidateur alors qu'au contraire l'appelant produit divers mails établissant que la société lui adressait des directives, des reproches et qu'il recevait un mail, à l'instar d'autres collaborateurs, le 11 mai 2015 demandant 'Messieurs, pourriez-vous me rencontrer individuellement concernant votre fin de contrat sur IE3". Dans ces conditions l'appelant est fondé en sa demande de reconnaissance d'un contrat de travail. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour dit que l'appelant était lié à la société par un contrat de travail. Sur la rupture du contrat de travail Eu égard à la requalification du contrat de prestation de services en contrat de travail à durée indéterminée, la rupture du contrat de travail s'analyse nécessairement en un licenciement sans cause réelle et sérieuse . L'appelant demande de fixer la date de rupture au 1er juin 2015, nonobstant la souscription d'un contrat de travail avec la SARL I Green, ayant un objet social similaire, dirigée par [A] [S], le 1er mai 2015 en affirmant que ce n'est qu'à cette date qu'il a réellement commencé à travailler pour cette dernière comme en atteste le certificat de travail qu'elle lui a délivré. S'il résulte bien du certificat de travail établi le 30 septembre 2015 par la société I Green qu'est mentionné un emploi occupé de directeur des ventes, VRP exclusif, du 1er juin au 10 septembre 2015, le contrat de travail produit du 1er mai 2015 fait état d'un engagement à cette date, c'est donc au 30 avril 2015 que doit être retenue la date à laquelle l'appelant a cessé d'être à la disposition permanente de la société. Sur le salaire de référence à retenir pour les indemnités de rupture, il revient au juge de déterminer les caractéristiques de l'emploi et de fixer le salaire de référence. Mais pour ce faire, la cour constate qu'elle ne dispose d'aucun élément permettant de déterminer la convention collective dont relève la société et le minimum conventionnel applicable. L'appelant demande de calculer les indemnités de rupture sur la base du salaire prévu dans la vaine proposition de contrat de travail faite par la société dans son mail du 21 juillet 2014 (pièce 15), soit un salaire fixe de 1 500 euros net correspondant à un salaire brut de 1948 euros brut, qui n'appelle aucune critique, même à titre subsidiaire, de l'AGS GGEA. 1° sur l'indemnité compensatrice de préavis L'indemnité compensatrice de préavis est due par l'employeur lorsque son inexécution lui est imputable, peu important que le salarié ne soit pas en mesure de l'exécuter du fait qu'il ait retrouvé un emploi. En application de l'article L.1234-5, l'indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé durant cette période. Selon l'article L.1234-1 du code du travail, le salarié a droit à un préavis de deux mois s'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans. En l'espèce l'appelant qui présentait une ancienneté d'au moins deux ans, sollicite la somme de 3 896 euros d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 389,60 euros au titre des congés payés afférents, correspondant à deux mois de salaire. L'AGS CGEA n'en conteste pas le quantum mais en conteste le principe dès lors que l'appelant ayant été immédiatement engagé par la société I Green il était dans l'impossibilité de l'exécuter. Toutefois la cour ayant constaté que l'inexécution du préavis est imputable à la société qui n'a pas suivi la procédure de licenciement, l'appelant peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis pour la somme de 3 896 euros et à celle de 389,60 euros pour les congés payés afférents. En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour fixe la créance détenue par l'appelant à l'encontre de la société à la somme de 3 896 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, à celle de 389,60 euros au titre des congés payés afférents et en ordonne l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société. 2° l'indemnité de licenciement Aux termes de l'article L.1234-9 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire. Selon l'article R 1234-2 du code du travail dans sa rédaction antérieure au décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017, le montant de l'indemnité légale de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté. Selon l'article R1234-4 du code du travail dans sa rédaction antérieure au décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ; 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion. En l'espèce, en faisant application des principes précités et au vu d'une ancienneté de deux ans et quatre mois, d'un salaire brut de 1 948 euros, l'indemnité de licenciement s'établit à la somme de 909,06 euros. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour fixe la créance détenue par l'appelant à l'encontre de la société, dans les limites de sa demande, soit la somme de 519,46 euros au titre de l'indemnité de licenciement et en ordonne l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société. 3° sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse En l'espèce l'appelant sollicite la somme de 15 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sans expliciter le fondement légal de sa demande. La cour observe qu'il résulte des pièces de la procédure que la société employait moins de onze salariés. L'appelant peut dès lors prétendre en application de l'article L.1235-5 dans sa rédaction applicable à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi du fait de la perte de l'emploi. Eu égard au montant de la rémunération brute mensuelle de l'appelant (1 948 euros), de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un emploi qu'il a démontré par son engagement par la société I Green, des seules explications et pièces fournies sur son préjudice, il apparaît que la réparation du préjudice subi par l'appelant du fait de la rupture doit être fixé à la somme de 2 000 euros. En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour fixe la créance détenue par l'appelant à l'encontre de la société à la somme de 2 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ordonne l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société. Sur le rappel de salaire 1° sur la prescription L'article L.3245-1 du code du travail stipule « L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par 3 ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des 3 dernières années à compter de ce jour ou lorsque le contrat est rompu, sur les sommes dues au titre des 3 années précédant la rupture. » En matière salariale, le jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer est la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. C'est la nature de la créance invoquée qui conditionne la durée de la prescription. En l'espèce l'AGS soulève une fin de non recevoir tirée de la prescription en faisant valoir que l'appelant qui a saisi le conseil de Prud'hommes le 9 mars 2017 ne peut revendiquer une créance de salaire pour la période antérieure au 9 mars 2015 . Le salarié soutient que sa demande de rappel de salaire depuis le 1er février 2013 est recevable sans qu'il ne puisse lui être opposé de prescription, dès lors que sa créance dépendait d'éléments qui n'étaient pas connus, en ce que par son attitude frauduleuse, la société l'a empêché d'être en possession d'un contrat de travail et de bulletins de paie, éléments dont dépendait sa créance. La cour dit que si l'action en qualification d'un contrat en contrat de travail constitue une action personnelle soumise à une prescription quinquennale, ses effets sont limités par la prescription triennale sur les salaires. Toutefois l'article L.3245-1 du code du travail prévoit un point de départ alternatif qui peut donc être également le jour où le contrat est rompu. Comme il a été dit le contrat a été rompu le 30 avril 2015 de sorte que l'appelant est recevable à demander un rappel de salaire sur les trois années précédant la rupture. Sa demande portant sur les salaires à compter du 1er février 2013 qu'il traduit comme correspondant à 16 mois de salaire, celle-ci n'est pas prescrite. L'AGS-CGEA est donc mal fondée en sa fin de non-recevoir. En conséquence et en ajoutant au jugement déféré, celui-ci n'ayant pas statué de ce chef, la cour rejette la fin de non recevoir et déclare la demande de rappel de salaire recevable. 2° au fond Dès lors que la cour a déclaré l'appelant lié par un contrat de travail à la société, celle-ci est redevable du paiement des salaires. L'appelant sollicite la somme de 31 168 euros correspondant à 16 mois de salaire sur la base de 1 948 euros en faisant valoir qu'il appartient qu'il appartient le cas échéant au liquidateur de prouver qu'il a bien été réglé de sommes dues au titre des salaires. L'AGS CGEA oppose sans en apporter la justification que l'appelant était indemnisé durant cette période par Pôle Emploi. A l'analyse des pièces du dossier, la cour constate que plusieurs mails produits par l'appelant (pièces 16,17, 19) font état de commissions payées ou restant à percevoir, qu'il résulte du propre mail de l'appelant du 31 juillet 2014 (pièce 13) qu'à la proposition de contrat à durée déterminée et l'exposé des modalités de rémunération, celui-ci répond 'concernant mes ventes, je souhaiterai que tu continue a me payer comme tu le fais actuellement avec le barème agent CO', force est de constater que ni le mandataire ad litem ni l'AGS CGEA n'apporte la preuve que l'appelant a été réglé de l'intégralité de la rémunération due. Dans ces conditions la cour dit que l'appelant est fondé en sa demande de rappel de salaire. En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour fixe la créance détenue par l'appelant à l'encontre de la société à la somme de 31 168 euros à titre de rappel de salaire, à et celle de 3 116,80 euros au titre des congés payés afférents et en ordonne l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société. Sur le travail dissimulé Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. Aux termes de l'article L.8221-5 du code du travail 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10 relative à la déclaration préalable à l'embauche; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre I'" de la troisième partie; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales'. Toutefois le travail dissimulé n'est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé. Il résulte de l'article L.8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8821-5 a droit à une indemnité forfaire égale à six mois de salaire. En l'espèce l'appelant sollicite la somme de 11 688 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé. A l'appui il fait valoir que la société le rémunérait intentionnellement de manière illégale tel que cela résulte des mails même de [A] [S] qui évoque une rémunération au 'black'. Il produit : - le mail de [A] [S] du 21 juillet 2014 par lequel il lui adresse les conditions de sa proposition d'engagement en contrat à durée indéterminée concluant 'Pour le mois de juillet nous seront sur 2% net (car black)'; - le mail de [A] [S] du 8 juillet 2014 récapitulant les commissions payés, celles restant à percevoir et indiquant : ' Réglé en espèces 1300 + 480 + 500 + 500 + 900 + 500 = solde à devoir =1332 €'; - le mail de [A] [S] du 16 juillet 2014 : 'Réglé en espèces 1300 + 480 + 500 + 500 + 1850 + 1000 + 1000 = solde à devoir =1332 € - 3850 € = 2518€ payé donc à déduire des prochaines commissions'; - l'échange de mails avec [A] [S] du 21 octobre 2014 lequel répond aux doléances de l'appelant sur l'absence de paiement 'Je ne voulais pas forcément dire vente mais laisse moi poser les ventes pour faire rentrer du cash. Demain ça rentre tkt pas'.                                       L'AGS CGEA se limite à avancer sans en justifier que l'appelant est mal venu à solliciter une indemnité pour travail dissimulé alors qu'il a lui-même omis de déclarer sa période d'emploi à Pôle Emploi et percevait l'ARE. A l'analyse des pièces du dossier la cour relève qu'il résulte de la combinaison de l'établissement d'une relation salariale sans avoir procédé à aucune déclaration et en dehors de tout autre nature de contrat, et de la réalité de paiement délibérément en espèces, la preuve de l'élément intentionnel et de l'élément matériel du travail dissimulé. Dans ces conditions la cour dit que l'appelant qui rapporte la preuve des éléments constitutifs du travail dissimulé, est fondé en sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé. Celle-ci étant équivalente à six mois de salaire sur la base ci-dessus déterminée de 1 948 euros, il convient d'allouer à l'appelant la somme de 11 688 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé. En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour fixe la créance détenue par l'appelant à l'encontre de la société à la somme de 11 688 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé et en ordonne l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société. Sur la garantie de l'AGS CGEA Pour dire que la garantie n'est pas due sur le rappel de salaire, le CGEA invoque le fait que la créance a perdu sa nature salariale et constitue un prêt que ne couvre pas la garantie de salaire, considérant qu'en ne la réclamant qu'en 2017 l'appelant en a en réalité différé le paiement, ce qui s'analyse en un prêt consenti à la société, compte tenu de la nature de leur relation . La cour en écartant le moyen qui ne repose sur aucun fondement, dit en infirmant le jugement déféré, que l'Unedic, délégation AGS-CGEA de [Localité 7] devra faire l'avance des sommes allouées au profit de l'appelant dans les termes, limites et conditions prévues par les articles L.3253-8 et suivants du code du travail, étant rappelé que cette garantie ne pourra être mise en oeuvre que subsidiairement en l'absence avérée de fonds disponibles au sein de la société. Sur les dispositions accessoires La cour infirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné l'appelant aux dépens de première instance. Le mandataire ad litem, partie succombante, est condamné aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt réputé contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi, Dit que la déclaration d'appel du 8 septembre 2017 opère dévolution, Déclare irrecevables les conclusions et pièces prises au nom de Maître [K] es qualité de liquidateur remises au greffe le 27 octobre 2017, Déclare irrecevables les conclusions récapitulatives et pièces 24 à 26 de M. [H] remises à l'audience du 25 janvier 2023, Infirme le jugement en toutes ses dispositions dans les limites de l'appel, Statuant à nouveau, Dit que M. [H] était lié à la SARL IE3 Solutions par un contrat de travail, Rejette la fin de non recevoir tirée de la prescription de la demande de rappel de salaire, Dit que la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Fixe les créances de M. [H] à l'encontre de la SARL IE3 Solutions aux sommes de : - 3 896 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 389,60 euros au titre des congés payés afférents, - 519,46 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - 2 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 31 168 euros à titre de rappel de salaire et 3116,80 euros au titre des congés payés afférents, - 11 688 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, Ordonne l'inscription de ces créances au passif de la liquidation judiciaire de la SARL IE3 Solutions, Dit que les sommes allouées sont exprimées en brut, Dit que l'AGS-CGEA de [Localité 7] devra faire l'avance des sommes allouées dans les termes, limites et conditions prévues par les articles L.3253-8 et suivants du code du travail, étant rappelé que cette garantie ne pourra être mise en oeuvre que subsidiairement en l'absence avérée de fonds disponibles au sein de la société, Rapelle qu'en application de l'article L.622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l'ouverture de la procédure collective, Condamne Maitre [R], es qualité de mandataire ad litem, aux dépens de première instance, Y ajoutant, Condamne Maître [R], es qualité de mandataire ad litem, aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT