Cour d'appel, 12 septembre 2024. 21/04138

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 7 ARRÊT DU 12 SEPTEMBRE 2024 (n° , 16 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/04138 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDU6X Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 avril 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de BOBIGNY - RG n° 17/03563 APPELANT Monsieur [M] [Z] [Adresse 1] [Localité 4] Représenté par Me Frank PETERSON, avocat au barreau de PARIS, toque : E1288 INTIMÉE S.A.R.L. AMBULANCES PARIS SANTE, représentée par son liquidateur amiable Monsieur [C] [D] [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Anthony CHURCH, avocat au barreau de PARIS, toque : B0963 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 02 mai 2024, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre Madame Marie SALORD, présidente de chambre Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Madame Marie SALORD, présidente de chambre, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Madame Alisson POISSON ARRÊT : - CONTRADICTOIRE, - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Marie SALORD, présidente de chambre et par Gisèle MBOLLO, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE M. [M] [Z] a été engagé par la société Ambulances Paris Santé - dont le sigle est APS et qui sera désignée ainsi- qui avait une activité de transport sanitaire, par un contrat à durée déterminée du 4 avril 2016 au 8 mai 2016 en qualité de chauffeur ambulancier. Par avenant du 9 mai 2016, la relation de travail s'est poursuivie dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée, à temps plein. La société APS employait moins de 11 salariés et la convention collective applicable à la relation de travail était celle des transports routiers et des activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950. A partir du mois du 1er juin 2016, M. [Z] a occupé des fonctions supplémentaires de régulation. Par lettre du 2 mai 2017, l'employeur lui a indiqué que son salaire était augmenté ainsi que sa prime journalière et de régulation car il souhaitait le 'compter encore longtemps au sein de l'entreprise'. Un avertissement a été notifié au salarié le 17 juin 2017. A compter du 20 juillet 2017, M. [Z] a été placé en arrêt de travail pour maladie. Le 13 novembre 2017, M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny, notamment pour voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail. Par courrier du 3 avril 2018, M. [Z] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 13 avril 2018 auquel il ne s'est pas présenté. Le 13 avril 2018, M. [Z] a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle. Par lettre du 5 mai 2018, M. [Z] a été licencié pour motif économique. La société APS a été dissoute lors d'une assemblée générale en date du 1er décembre 2019 et M. [C] [U], son gérant, a été désigné en qualité de liquidateur. Par jugement rendu le 6 avril 2021, le conseil de prud'hommes de Bobigny, en formation de départage, a : - annulé l'avertissement notifié à M. [Z] par la société APS le 17 juin 2017, - débouté M. [Z] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, - dit que la rupture du contrat de travail de M. [Z] était justifiée par un motif économique réel et sérieux, - condamné la société APS à payer à M. [Z] les sommes de : avec intérêts, au taux légal à compter du 5 décembre 2017 : - 1.000 euros bruts à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, et 100 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 746,08 euros bruts à titre d'indemnité de repos compensateur, et 74,61 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 1.122,38 euros bruts au titre du maintien de rémunération garanti pendant les périodes d'arrêt de travail de juillet à septembre 2017, - 70 euros bruts à titre de rappel de prime d'entretien du véhicule et de non-accident, et 7 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 28,44 euros nets à titre de reliquat d'indemnité de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement : - 2. 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail (absence transmission des bulletins de salaire à compter de janvier 2018 et transmissions tardive des attestations de salaire à la CPAM), - ordonné la capitalisation annuelle des intérêts au taux légal échus, - débouté M. [Z] de ses demandes en indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, en paiement de congés payés afférents au maintien de rémunération garanti pendant les périodes d'arrêt de travail de juillet à septembre 2017, en rappel d'indemnité de congés payés, en dommages et intérêts pour harcèlement moral, en dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, en dommages et intérêts pour licenciement nul, en dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, en indemnité compensatrice de préavis et en paiement des congés payés afférents, - ordonné à la société APS de remettre à Monsieur [Z] une attestation destinée à Pôle Emploi et des bulletins de salaire, conformes au présent jugement, dans un délai d'un mois à compter de sa notification, - condamné la société APS à payer à Monsieur [Z] la somme de 1.200 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la société APS de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société APS aux entiers dépens, - ordonné l'exécution provisoire du présent jugement. Le 30 avril 2021, M. [Z] a interjeté appel de la décision du conseil de prud'hommes de Bobigny.  Au terme de ses dernières conclusions, notifiées le 9 novembre 2021, M. [Z] demande à la cour de : Confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il l'a débouté de ses demandes : - en résiliation judiciaire de son contrat de travail, - en indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - en dommages et intérêts pour harcèlement moral, - en dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, - en dommages et intérêts pour licenciement nul, - en dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, - en indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents, Infirmer le jugement pour le surplus, Y faisant droit, Et statuant à nouveau, A titre principal Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de M. [C] [U] ès-qualités de liquidateur amiable de la société APS à la date du 5 mai 2018, Condamner M. [U] ès-qualités de liquidateur amiable de la société APS au paiement des sommes suivantes : - à titre principal, 6 595,90 euros d'indemnité compensatrice de préavis, - 659,59 euros de congés payés y afférents, - à titre subsidiaire 4 283,95 euros d'indemnité compensatrice de préavis, - 428,39 euros de congés payés y afférents, - à titre principal 40.000 euros d'indemnité pour licenciement nul, - à titre subsidiaire 6.500 euros de dommages et intérêts rupture abusive du contrat, - 20.000 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral, - 20.000 euros de dommages et intérêts violation obligation sécurité résultat, - 19.587,72 euros d'indemnité pour travail dissimulé, Avec intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes. A titre subsidiaire, Confirmer le jugement entrepris, En tout état de cause, Ordonner la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil, Ordonner sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document la remise des bulletins de paie, certificat de travail et attestation Pôle Emploi conformes à compter du prononcé du jugement à intervenir, Condamner Monsieur [U] ès-qualités de liquidateur amiable de la société APS aux entiers dépens y compris ceux dus au titre d'une éventuelle exécution par voie légale en application des articles 10 et 11 des décrets du 12 décembre 1996 et du 08 mars 2001 relatifs à la tarification des actes d'Huissiers de justice, Le condamner également au paiement d'une somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Au terme de ses dernières conclusions notifiées le 8 octobre 2021, la société APS, prise en la personne de son liquidateur amiable [C] [U], demande à la cour de : - confirmer à l'exception de ses dispositions sur l'avertissement qu'elle a notifié à M. [Z] le 17 juin 2017, le rappel de salaire sur heures supplémentaires, l'indemnité de repos compensateur, le maintien de rémunération garanti pendant les périodes d'arrêt de travail de juillet à septembre 2017, le rappel de prime d'entretien du véhicule et de non-accident, le reliquat d'indemnité de licenciement et à l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail, - l'infirmer sur ces points, et statuant à nouveau, - débouter M. [Z] de sa demande d'annulation de l'avertissement qu'elle lui a notifié le 17 juin 2017, - débouter M. [Z] de sa demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires et de congés payés afférents, - débouter M. [Z] de sa demande d'indemnité de repos compensateur et de congés payés afférents, - débouter M. [Z] de sa demande au titre du maintien de rémunération garantie pendant les périodes d'arrêt de travail de juillet à septembre 2017, - débouter M. [Z] de sa demande de rappel de prime d'entretien du véhicule et de non-accident et de congés payés afférents, - débouter M. [Z] de sa demande de reliquat d'indemnité de licenciement, - débouter M. [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail, - débouter M. [Z] de sa demande de capitalisation des intérêts, - débouter M. [Z] de sa demande de remise des bulletins de paie, certificat de travail et attestation destinée au Pôle Emploi, conformes à la décision à intervenir, - débouter M. [Z] de sa demande en application de l'article 700 du code de procédure civile pour la première instance, - condamner M. [Z] à lui verser la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.  Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique. L'instruction a été déclarée close le 6 mars 2024. MOTIFS : Sur la demande d'annulation de l'avertissement du 17 juin 2017 M. [Z] demande de confirmer le jugement qui a annulé l'avertissement qui lui a été notifié le 17 juin 2017. L'employeur soutient que l'avertissement est bien fondé. L'article L.1333-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au juge les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. L'article L.1333-2 du code du travail précise que le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. La lettre d'avertissement est ainsi rédigée : 'Monsieur, Nous déplorons vos agissements du jeudi 15 juin 2017. En préambule, nous soulignons les altercations que vous avez eu au cours des six derniers mois avec l'ensemble de vos collègues : - Une bousculade avec Monsieur [E] à l'hôpital [5] où vos collègues ont dû s'interposer pour éviter des violences physiques alors que le Docteur [A] se trouvait à proximité et observait la scène. - Des menaces verbales à l'encontre de Monsieur [K] et de Monsieur [H]. Enfin le 15 juin 2017 vous avez proféré des menaces sur Madame [V] et Madame [X]. Vous avez comme par le passé menacé d'abandonner votre poste alors que vous étiez en charge de la régulation ; ceci au détriment des patients. Par ailleurs, vous vous êtes vanté qu'avec une soeur avocate et une mère dans la magistrature vous étiez intouchable. Le soir, lors de votre retour au bureau, vous n'aviez toujours pas recouvré le calme et la raison et vous êtes devenu agressif et menaçant à mon égard, comme vous l'avez déjà été à plusieurs reprises par le passé. Vous nous avez également menacé par ces mots : «je vais vous envoyer du monde». Le caractère répétitif de vos agissements est intolérable, nuit à la sécurité de vos collègues qui peuvent se sentir menacés et perturbe le bon fonctionnement de l'entreprise. J'ajoute que vous devez respecter tous les salariés et votre responsable hiérarchique. En conséquence, nous sommes dans l'obligation de vous adresser un avertissement qui sera porté à votre dossier. Si de tels événements se reproduisaient, nous pourrions prendre de plus graves sanctions pouvant aller jusqu'au licenciement. Nous espérons que vous prendrez bonne note de cette mise en garde'. En réponse au salarié qui relève que les griefs tirés de l'altercation avec M. [E] et des menaces verbales à l'encontre de M. [K] et M. [H] ne sont pas fondés, la société indique qu'il s'agit ne s'agit que d'un 'rappel' des antécédents des six derniers mois. Ces griefs, non datés, ne sont justifiés par aucune pièce. Il est donc reproché au salarié des menaces sur Mme [V] et Mme [X] et le gérant, M. [U]. L'employeur produit : - un courrier de Mme [V], daté du 15 juin 2017, aux termes duquel ce jour-là, le salarié lui a dit au téléphone 'vous n'avancez pas bande de feignasses, je fais tout le boulot vous ne servez à rien' et quand elle lui a demandé de se calmer, 'je parle comme je veux, si vous n'êtes pas contentes allez poser l'ambulance'. Elle ajoute que quand elle lui a indiqué qu'elle allait se plaindre à la hiérarchie, il lui a répondu ' je vais t'envoyer du monde tu vas voir', puis lui a raccroché au nez, l'a rappelé pour la traiter de fainéante et de limace. Il l'a à nouveau rappelé pour s'acharner et quand elle l'a menacé d'appeler sa hiérarchie, lui a dit 'on réglera ça au bureau' dans l'intention d'en découdre, 'ferme ta gueule espèce de poufiasse' et 'je vais t'envoyer du monde', - un courrier de Mme [X] du 15 juin 2017 qui fait état d'une altercation téléphonique avec M. [Z] suite à un désaccord extérieur au travail et indique qu'il lui a fait des réflexions en lui hurlant dessus et a remis son travail en doute, l'accusant de saboter le travail d'équipe par ses mensonges, lui disant qu'elle n'était pas digne de confiance et lui conseillant de démissionner. Quand elle lui a demandé de modérer ses propos, il l'a insultée : ' gros tas de fainéante incapable et débile', lui a dit 'd'aller se faire foutre'. Suite à cette altercation, il n'a cessé de la harceler, elle et sa collègue. M. [Z] verse au débat : - une maincourante du 15 juin 2017 à 20h47 dans laquelle il affirme que Mme [V], la femme du gérant, alors qu'il lui faisait part téléphoniquement de son mauvais travail, lui a dit 'de toute façon tu n'es qu'un gros lard, tu verras ce soir au bureau', - une lettre recommandée adressée à son employeur que ce dernier a reçu le 17 juin 2017 dans laquelle il indique que Mme [V] lui a dit le 15 juin 2017 : 'Gros lard, tu verras ce soir au bureau', se plaint des privilèges de cette salariée dans l'entreprise et indique qu'il déposera plainte contre elle pour insultes et menaces, précisant qu'une copie de cette lettre est envoyée à l'inspection du travail, - une lettre du 22 juin 2017 adressée à la société APS en réponse à l'avertissement dans laquelle le salarié indique que la mesure disciplinaire dont il a fait l'objet constitue la réaction à son courrier de dénonciation des insultes proférées par Mme [V], - une attestation de M. [I], salarié, du 27 juin 2017 qui indique avoir assisté à la conversation téléphonique et que Mme [V] a insulté M. [Z]' tu n'es qu'un gros lard, de toute façon tu verras ce soir', - une attestation de Mme [X] du 24 octobre 2017 aux termes de laquelle elle a été 'prise de panique' quand M. [U] a fait pression et l'a menacée de ne pas donner suite à sa période d'essai pour qu'elle fasse un courrier contre M. [Z] en faveur de Mme [V] et que celle-ci a dit à M. [Z], 'gros lard tu verras de soir au bureau', - une attestation du 10 juillet 2017 dans laquelle M. [H], ambulancier, affirme qu'il a assisté à une conversation entre le salarié et le gérant qui a dit à ce dernier le 10 juillet à propos de l'altercation du 15 juin, 'tu t'en es pris à ma femme, que voulais-tu que je fasse'. La société APS ne produit aucun élément de nature à démontrer des menaces de M. [Z] contre le gérant, M. [U]. L'employeur remet en cause l'attestation de Mme [X] compte tenu du fait qu'il a déposé plainte à son encontre le 20 octobre 2017 pour des insultes et violences à son encontre et à l'encontre de sa compagne et lui a notifié le 7 novembre 2017 une mise à pied disciplinaire. Ces seuls éléments ne sont pas de nature à remettre en cause la force probante de l'attestation de Mme [X]. De plus, l'employeur dénie aussi toute valeur aux attestations de M. [I] et de M. [H], licenciés pour faute grave le 13 janvier 2018 et le 9 février 2018. Cependant, dès lors que leurs attestations sont bien antérieures à leurs licenciements, leur contenu ne peut être remis en cause. Ainsi, le seul courrier de la compagne du gérant de la société, qui ne produit pas d'attestation de celle-ci, et dont, comme l'a relevé le premier juge, la date est incertaine, est insuffisant à démontrer des insultes de la part de M. [Z], alors que l'employeur avait fait pression sur une autre salariée pour avoir des éléments contre ce salarié. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a annulé l'avertissement. Sur la demande au titre des heures supplémentaires M. [Z] sollicite la confirmation du jugement qui lui a alloué 1.000 euros à titre d'heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, correspondant pour 2016 à 169,35 heures majorées à 25% et 295,47 heures majorées à 50% et pour 2017 à 76,25 heures majorées à 25% et 219,70 heures majorées à 50%, après déduction des heures rémunérées sous forme d'heures de permanence et des heures supplémentaires payées. La société APS conclut au débouté de cette demande. Elle fait valoir que M. [Z] n'avait jamais émis la moindre réclamation à ce sujet et qu'il résulte des feuilles d'activité mensuelles et des bulletins de paye que le salarié a été rémunéré pour la totalité des heures effectuées. De manière générale, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Le fait que le salarié n'ait pas formulé de réclamation avant l'instance prud'homale n'a pas de conséquence sur le bien fondé de sa demande. A l'appui de sa demande, le salarié produit : - ses feuilles de route hebdomadaire, - le détail de ses dépassements d'amplitude, - le décompte des heures supplémentaires effectuées par semaine et la déduction des heures déjà payées, - des attestations de ses anciens collègues, M. [B] [T] et M. [Y] [J], qui indiquent que leurs heures supplémentaires apparaissaient sur leurs bulletins de paye sous forme d'heures de permanence, sans base, ou de paniers repas exagérés. Il se déduit de ce qui précède que M. [Z] présente, à l'appui de ses demandes, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement. Dès lors, il incombe à la société APS, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de formuler ses observations, laquelle ne peut se borner à indiquer qu'il s'agit d'éléments mensongers. L'employeur doit verser aux débats des documents objectifs sur les temps effectivement travaillés. La société produit des feuilles mensuelles d'activité signées par le salarié qui conteste la véracité de sa signature et a déposé plainte pour faux le 4 juin 2018, affirmant qu'il venait de découvrir ces feuilles mensuelles chez son avocat et que sa signature avait été imitée. Les parties s'abstiennent de donner des éléments sur les suites données à cette plainte. C'est par une analyse circonstanciée des pièces produites et des motifs pertinents qu'il convient d'adopter que le premier juge a considéré que la réalité des heures supplémentaires était justifiée, compte tenu des éléments suivants : - les feuilles mensuelles d'activité produites par l'employeur ne font pas apparaître les volumes horaires indiqués sur les feuilles de route hebdomadaires du salarié les samedis, dimanches et jours fériés, - ces feuilles mensuelles ne prennent pas en compte les heures réalisées au titre des services de permanence qui constituent pourtant des heures de travail effectif au regard de la convention collective, ce que ne conteste pas l'employeur, - le décompte des heures supplémentaires par l'employeur est mensuel et non hebdomadaire, - les feuilles de route versées au débat par le salarié devaient être conservées par l'employeur pendant 5 ans et contresignées par lui. Or, sans en donner la raison, la société ne les produits pas. C'est par une juste appréciation des éléments produits que le juge a estimé que le rappel d'heures supplémentaires s'élevait à 1.000 euros bruts, outre les congés payés afférents à 100 euros bruts. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur la demande au titre de l'indemnité de repos compensateur M. [Z] demande la confirmation du jugement qui lui a alloué 746,08 euros au titre de l'indemnité de repos compensateur et les congés payés afférents. La société APS soutient que seul est applicable le contingent annuel d'heures supplémentaires spécifiquement prévu pour les entreprises de transport sanitaire, à savoir 385 heures, et conclut à l'infirmation du jugement de ce chef. Aux termes de l'article L. 3121-38 du code du travail, à défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, comme la société APS. L'article D. 3121-23 du code du travail dispose que le salarié qui n'a pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il avait droit perçoit une indemnité dont le montant correspond à ses droits acquis. Le premier juge a justement appliqué l'article 10 de l'accord cadre du 4 mai 2000 portant sur les entreprises de transport sanitaire qui fixe le contingent annuel d'heures supplémentaires à 385 heures. L'employeur ne conteste pas le calcul réalisé aux termes duquel le salarié a effectué en 2016 137,15 heures au-delà du contingent conventionnellement prévu, ce qui ouvre droit pour moitié à une contrepartie obligatoire sous la forme d'un repos. Il n'est allégué, ni justifié par l'employeur que le salarié a bénéficié d'un repos compensateur au cours de la relation de travail et le jugement sera confirmé en ce qu'il lui a alloué à ce titre 746,08 euros bruts, outre 74,60 euros au titre des congés payés afférents. Sur la demande au titre du rappel d'indemnité de congés payés La cour constate que M. [Z] ne demande pas l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande en rappel d'indemnité de congés payés et son employeur demande la confirmation de ce chef. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de rappel d'indemnité de congés payés. Sur la demande au titre du maintien de la rémunération garantie pendant les périodes d'arrêt de travail pour maladie M. [Z] demande la confirmation du jugement qui a fixé le solde dû par l'employeur au titre de maintien de salaire pendant son arrêt de travail pour maladie non professionnelle à 1.122,38 euros bruts. La société APS soutient que M. [Z] a été intégralement rempli de ses droits et qu'il doit être débouté de sa demande au motif que les primes, qui sont aléatoires, ne doivent pas être inclues dans le salaire. L'indemnité complémentaire à l'allocation journalière en cas d'arrêt de travail pour maladie prévue par l'article L.1226-1 du code du travail s'élève, en vertu de l'article D. 1226-3 du même code, à 90% de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler pendant les 30 premiers jours et aux deux tiers de cette rémunération pendant les 30 jours suivants. M. [Z] a été placé en arrêt de travail pour maladie à compter du 20 juillet 2017 C'est à bon droit que le premier juge a jugé que la prime de régulation versée chaque mois constituent une partie du salaire normalement perçu en contrepartie de son travail et que la prime astreinte jour férié, qui inclut une indemnité journalière forfaitaire et les heures de travail réalisées pendant ces jours, temps de travail effectif, devait être prise en compte dans le salaire. Il en va de même pour la prime de non accident et d'entretien du véhicule, dont, comme l'a relevé le premier juge, le contrat de travail ne subordonne pas la perception à la présence effective du salarié au cours du mois de travail et qui gratifie la bonne exécution du contrat de travail. L'employeur ne conteste pas le calcul opéré par le premier juge au terme duquel le solde de l'indemnité complémentaire s'élève à 1.122,38 euros bruts et le jugement sera confirmé de ce chef. Sur la demande au titre du rappel de prime d'entretien du véhicule et de non-accident M. [Z] demande la confirmation du jugement qui lui a alloué à titre de rappel sur cette prime 70 euros brut, outre les congés payés afférents. La société APS demande l'infirmation du jugement de ce chef. Elle fait valoir qu'au mois d'août 2016, en raison d'un manque d'entretien des ambulances, tous les chauffeurs ont été pénalisés et que 20 euros ont été retirés de cette prime de 200 euros et qu'au mois de décembre, le salarié ayant endommagé un rétroviseur, n'a touché que 150 euros. L'article 6 du contrat de travail stipule que la prime mensuelle d'entretien du véhicule et de non accident d'un montant de 200 euros est payée en supplément du salaire en l'absence d'accident ou incident responsable et si le véhicule est parfaitement entretenu. L'employeur ne produit aucun élément pour justifier l'absence d'entretien des véhicules et l'endommagement du rétroviseur. Dès lors, les déductions sont injustifiées et le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société APS à verser au salarié 70 euros bruts, outre 7 euros au titre des congés payés afférents. Sur la demande au titre de l'indemnité pour travail dissimulé M. [Z] soutient que l'employeur ne l'a pas rémunéré pour ses heures supplémentaires en ayant mis en place un système de paiement sous le couvert d'heures de permanence, sans mentionner le nombre d'heures supplémentaires. L'employeur conclut au débouté de la demande en l'absence d'heures supplémentaires non rémunérées et soutient en tout état de cause que le caractère intentionnel n'est pas démontré. Selon l'article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 (dissimulation d'activité) ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. L'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche de mentionner sur le bulletin de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie et de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Il est constant que la dissimulation d'emploi salarié est constituée dès lors que l'employeur mentionne sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. En l'espèce, l'absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paye du salarié ne résulte pas d'une erreur de l'employeur puisqu'il en avait connaissance par le biais des feuilles de route du salarié. Il résulte des attestations de deux autres salariés que la société APS avait volontairement choisi de rémunérer des heures supplémentaires sous la forme d'un forfait pour heures de permanence, ce qui a des conséquences avantageuses pour l'employeur sur ses charges sociales. Dès lors, l'élément intentionnel est démontré et le salarié a droit à une indemnité équivalente à six mois de salaire. Il a été jugé que le salaire de référence devait prendre en compte les primes et il s'élève donc à 3.264,62 euros brut. L'employeur devra donc verser 19.587, 72 euros. Le jugement qui a rejeté cette demande sera infirmé de ce chef. Sur la demande au titre du harcèlement moral M. [Z] soutient avoir fait l'objet de harcèlement moral de la part de l'employeur. En défense, l'employeur conteste tout harcèlement moral. Il sollicite la confirmation du jugement qui a débouté le salarié de sa demande pécuniaire. Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et sa dignité, d'altérer sa santé physique, mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L.1154-1 de ce même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Selon l'article L. 1152-3 du code du travail, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul. S'agissant de la dégradation de santé du salarié, il est justifié qu'il a été en arrêt de travail pour maladie du 20 juillet 2017 jusqu'à son licenciement. Il produit une prescription médicale du 25 octobre 2017 portant sur un anxiolytique. En premier lieu, M. [Z] fait état d'une agression verbale le 15 juin 2017 par Mme [V], salariée de la société et concubine du gérant, qui lui a dit 'de toute façon tu n'es qu'un gros lard, tu verras ce soir au bureau'. Il résulte des attestations de M. [I] et de Mme [X] que cette phrase a été prononcée le 15 juin 2017 par Mme [V] et ce fait est établi. En second lieu, le salarié invoque un avertissement injustifié. Il est établi que le salarié a fait l'objet d'un avertissement le 17 juin 2017, avertissement qui a été annulé. En troisième lieu, le salarié indique qu'il a fait l'objet d'une modification imposée de son contrat de travail du fait que ses tâches de régulation dont il était en charge depuis juin 2016 lui ont été retirées le 19 juin 2017 et rétablies le 3 juillet 2017, ce que reconnaît l'employeur. Ce fait est établi. En quatrième lieu, M. [Z] dénonce la propagation de fausses rumeurs. Il ressort de l'attestation de M. [I] qui travaillait en équipage avec Mme [V] que mercredi 12 juillet 2017 celle-ci lui a affirmé que M. [Z] était violent et qu'il avait été en garde à vue pour avoir battu sa femme. Pour l'employeur, aucun crédit ne peut être accordé à cette attestation en raison du licenciement pour faute lourde de M. [I]. Cependant, l'attestation en cause a été établie le 28 juillet 2017 et le salarié a été licencié en janvier 2018 et n'avait fait l'objet d'aucune mesure disciplinaire quand il a rédigé cette attestation, alors qu'il était employé par la société depuis moins de deux mois. Il s'ensuit qu'aucun élément ne permet de remettre en cause la force probante de cette attestation et ce fait est donc établi. En cinquième lieu, le salarié fait état du retard dans la délivrance d'attestation de salaire et du paiement de maintien de salaire. Il est établi que le salarié, suite à son arrêt de travail pour maladie du 20 juillet 2017 a demandé à l'employeur le 5 août et 13 septembre 2017 de transmettre l'attestation de salaire à la sécurité sociale, transmission qui a été effectuée le 15 septembre. Il a par ailleurs été jugé que l'employeur n'avait pas réglé la totalité du maintien de salaire, étant relevé qu'il avait procédé à une régularisation en octobre 2017 pour le maintien de salaire du mois de septembre. Ces faits sont ainsi établis. En sixième lieu, le salarié reproche à l'employeur l'absence de mention des heures supplémentaires réellement effectuées sur ses bulletins de salaire pour cacher le dépassement de l'amplitude de travail et le non des respect des temps de repos. Il a été jugé que ces faits étaient matériellement établis. En septième lieu, M. [Z] reproche le non paiement des heures supplémentaires et des primes de non accident. Il a aussi été jugé que ces faits étaient matériellement établis. Compte tenu des faits matériellement établis mentionnés dans les développements précédents, le salarié présente des éléments de faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. S'agissant du retrait des fonctions de régulation, l'employeur fait valoir que comme il a reçu des plaintes de M. [Z] sur son rythme de travail, il a fait le choix de ne plus lui confier ces fonctions. Les tâches de régulation confiées en juin 2016 au salarié n'ont pas fait l'objet d'un avenant à son contrat de travail. Dans sa lettre du 3 juillet 2017, la société APS a indiqué à M. [Z] que comme il avait dénoncé un rythme de travail trop important, elle a 'compris' qu'il avait besoin de repos et qu'il était épuisé lorsqu'il avait la mission de réguler en plus de sa charge de travail. Suite à la réclamation du salarié, elle a néanmoins décidé de lui confier à nouveau cette fonction de régulation. Si dans sa lettre reçue par l'employeur le 17 juin 2017, M. [Z] écrit 'je suis un salarié assez conciliant sur le nombre d'heures effectuées et les conditions de travail (longues journées, difficultés à avoir une pause raisonnable ainsi que des jours de repos), il ne demande pas à être déchargé de sa fonction de régulateur qui lui a été retirée après cette lettre dénonçant les propos de Mme [V] et alors que la prime pour régulation augmentait son salaire. Il s'ensuit que la décision de l'employeur n'est pas justifiée par des éléments objectifs. Concernant le retard d'envoi de l'attestation de salaire à la sécurité sociale, dans sa lettre du 28 septembre 2021 versée au débat par la société, M. [S] [L], expert-comptable, indique d'une part que l'attestation a été adressée à la caisse primaire d'assurance maladie le 25 juillet 2017, que selon les 'informations qui nous ont été communiquées', elle n'a pas été réceptionnée et qu'une nouvelle a été déposée via 'net entreprises' pour un traitement plus rapide. Il affirme d'autre part que compte tenu des congés du mois d'août, cette seconde déclaration n'a pu être communiquée avant le 15 septembre. L'employeur produit par ailleurs une attestation de salaire signée le 25 juillet 2017. Le salarié a perçu une petite partie de son complément de salaire qu'en septembre 2017, si bien qu'il n'a eu aucune ressource entre le début de son arrêt de travail le 20 juillet et le 18 septembre, n'ayant perçu les indemnités de la sécurité sociale que le 19 septembre. S'il est justifié du retard du cabinet d'expert comptable, suite à la relance du 2 août 2017 du salarié, l'employeur aurait du effectuer des démarches auprès du cabinet pour que l'attestation de salaire soit envoyée dès le 1er septembre. La société ne justifie de sa carence par aucune raison objective. Concernant les autres faits établis, la société APS ne prouve pas que sa décision est justifiée par des éléments objectifs. Ainsi, la société APS ne justifie pas les éléments présentés par le salarié par des éléments objectifs et le harcèlement moral est dès lors caractérisé. Eu égard à sa durée et ses effets sur l'état de santé de M. [Z], il lui sera alloué la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts. Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail En cas de licenciement postérieur à la demande de résiliation, le juge doit préalablement rechercher si la demande de résiliation est fondée. En application de l'article 1184 du code civil, un salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail dès qu'elle est fondée sur des manquements présentant une gravité suffisante. Selon l'article L. 1152-3 du code du travail, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions de l'article L. 1152-1 du même code est nul. La cour a retenu l'existence d'un harcèlement moral ayant dégradé l'état de santé du salarié, ce qui caractérise un manquement grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat et justifie la demande de résiliation judiciaire, laquelle produira les effets d'un licenciement nul à la date du licenciement, le 5 mai 2018. Le salarié a donc droit aux indemnités de rupture et l'article L.1235-3-2 du code du travail prévoit que lorsque la rupture du contrat de travail est prononcée par le juge aux torts de l'employeur et que le licenciement produit les effets d'un licenciement nul il est fait application du premier alinéa de l'article L. 1235-3-1 qui fixe une indemnité d'au moins 6 mois de salaire lorsque la réintégration n'est pas demandée. Conformément aux dispositions de l'article L. 1234-11 du code du travail, sauf stipulation conventionnelle plus favorable, les absences pour maladie ne peuvent être prises en considération dans le calcul de l'ancienneté propre à déterminer le montant de l'indemnité de licenciement. Il sera fait droit à la demande du salarié, fondée sur une ancienneté de 1,25 mois et après déduction de la somme de 994,36 euros déjà versée, soit 28,44 euros. Le jugement sera confirmé en ce qu'il lui a alloué cette somme. Au vu de son ancienneté remontant au 4 avril 2016 et jusqu'à son arrêt maladie du 20 juillet 2017, en retenant une rémunération moyenne mensuelle de 3.264,62 euros bruts, M. [Z] a droit à une indemnité compensatrice de préavis, correspondant à deux mois de salaires peu important que du fait de son état de santé il n'ait pu l'exécuter, dont il convient de déduire la somme de 2.245,69 euros touchée dans le cadre du contrat de sécurisation professionnelle, soit 4.283,95 euros, outre 428,39 euros au titre des congés payés afférents. En outre, sur le préjudice subi, eu égard à son âge, au fait que le salarié ne donne aucun élément sur sa situation postérieure à son licenciement et que la société APS produit des extraits Kbis justifiant qu'il est président de deux SAS de production de films et d'édition musicale, il lui sera alloué la somme de 20.000 euros au titre de la nullité de la rupture. Sur la demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat M. [Z] soutient qu'il a été victime d'une situation de harcèlement moral en raison de l'absence de mesures préventives prises par son employeur qui n'a diligenté d'enquête, ni agi pour faire cesser le harcèlement. Il précise avoir subi un préjudice moral lié au sentiment d'abandon provoqué par l'absence de mesures préventives. La société APS soutient que Monsieur [Z] ne démontre pas un préjudice moral distinct de celui du harcèlement. Selon l'article L.1152-4 du code du travail, l'employeur est tenu d'une obligation de sécurité en vertu de laquelle il doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de chaque salarié. En cas de litige, il lui incombe de justifier avoir pris des mesures suffisantes pour s'acquitter de cette obligation. En matière de harcèlement moral, l'obligation de prévention des risques professionnels est distincte de la prohibition des agissements de harcèlement moral et ne se confond pas avec elle. En l'espèce, par lettre du 17 juin 2017, le salarié s'est plaint à son employeur des propos tenus par Mme [V] à son encontre. L'employeur a notifié un avertissement le même jour au salarié sans l'entendre et sans mener d'enquête. En effet, le gérant s'est contenté des propos de sa compagne et a fait pression sur Mme [X] pour qu'elle rédige un courrier. Il n'a mis en place aucune mesure préventive et la cour a retenu au titre du harcèlement moral la rumeur propagée par Mme [V] postérieurement à la lettre du salarié. Il s'ensuit qu'en l'absence de mesure préventive, le salarié a subi un préjudice moral et il lui sera alloué à ce titre 500 euros. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a rejeté cette demande. Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail M. [Z] soutient que le retard dans l'envoi de l'attestation de salaire à la sécurité sociale et la mise en place du maintien de salaire, l'absence de remise de bulletins de paie à compter de janvier 2018 et le dépassement des amplitudes de travail ne lui permettant pas de bénéficier de ses temps de repos lui ont causé un préjudice. La société APS soutient ne pas avoir agi de mauvaise foi et indique que les faits invoqués sont les mêmes que ceux qui sont allégués pour la demande de résiliation du contrat de travail et au titre du harcèlement moral. En application de l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est présumé exécuté de bonne foi, de sorte que la charge de la preuve de l'exécution de mauvaise foi dudit contrat incombe à celui qui l'invoque. Il a été jugé que l'employeur était responsable du retard dans l'envoi de l'attestation de salaire à la sécurité sociale et dans la mise en place du maintien de salaire et que le dépassement des amplitudes de travail était établi. L'employeur ne justifie pas avoir adressé des bulletins de paye au salarié à compter de janvier 2018. Le cumul des inexécutions démontre la mauvaise foi de l'employeur et le préjudice qui en découle est différent de celui déjà indemnisé au titre du harcèlement moral. Il sera évalué à 500 euros et le jugement réformé en ce qu'il a alloué un montant différent. Sur les autres demandes La société ayant un effectif inférieur à onze salariés, il ne sera pas fait application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail relatives au remboursement des indemnités de chômage. En vertu des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les prononce. Il sera fait droit à la demande de capitalisation des intérêts. Il convient aussi de faire droit à la demande du salarié tendant à la remise de documents sociaux, sans qu'il y ait lieu d'ordonner une astreinte. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur aux dépens et à payer des frais irrépétibles. La société qui succombe doit supporter les dépens d'appel. La cour ne peut pas se prononcer sur le sort des frais de l'exécution forcée, lesquels sont régis par l'article L. 111-8 au code des procédures civiles d'exécution et soumis, en cas de contestation, au juge de l'exécution. La société devra indemniser M. [Z] à hauteur de 1.000 euros au titre de ses frais irrépétibles en cause d'appel. Elle sera déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS La COUR, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, CONFIRME le jugement sauf : en ce qu'il a condamné la société Ambulances Paris Santé à payer à M. [M] [Z] 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour inexécution déloyale du contrat de travail, et en ce qu'il a débouté M. [M] [Z] : - de sa demande au titre du harcèlement moral, - de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, - de sa demande de dommages et intérêts pour nullité du licenciement, - de sa demande au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, - de sa demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [M] [Z] à effet au 13 avril 2018, date du licenciement, aux torts de la société Ambulances Paris Santé, DIT que cette rupture produit les effets d'un licenciement nul, CONDAMNE la société Ambulances Paris Santé, prise en la personne de son liquidateur amiable, M. [C] [U], à payer à M. [M] [Z] les sommes suivantes : - 4.283,95 euros bruts à titre d'indemnité de préavis, - 428,39 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 20.000 euros à titre d'indemnité de licenciement nul, -19.587,72 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, - 500 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, - 500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, DIT que les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la convocation de l'employeur devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les prononce, ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil. ORDONNE à la société la société Ambulances Paris Santé, prise en la personne de son liquidateur amiable, M. [C] [U], de remettre à M. [M] [Z] un certificat de travail et un bulletin de paie récapitulatif conformes à la présente décision, DÉBOUTE M. [M] [Z] de sa demande d'astreinte, CONDAMNE la société Ambulances Paris Santé, prise en la personne de son liquidateur amiable, M. [C] [U], à verser M. [M] [Z] la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société Ambulances Paris Santé, prise en la personne de son liquidateur amiable, M. [C] [U], aux dépens de l'appel qui ne comprennent pas les frais d'exécution forcée, DÉBOUTE la société la société Ambulances Paris Santé de sa demande au titre des frais irrépétibles. La Greffière La Présidente