Cour d'appel, 01 avril 2014. 11/00605

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N clm/ jc Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 00605. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 07 Février 2011, enregistrée sous le no 10/ 00335 ARRÊT DU 01 Avril 2014 APPELANT : Monsieur Paul X... ... 49270 CHAMPTOCEAUX comparant, assisté de Maître FOLLEN de la SCP BDH LEXCAP, avocats au barreau d'ANGERS INTIMEE : Madame Joëlle Y... ... 44150 ANCENIS comparante, assistée de la SCP SULTAN-SOLTNER-PEDRON-LUCAS, avocats au barreau d'ANGERS-No du dossier 030025 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Septembre 2013 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président et Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller, chargés d'instruire l'affaire. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller Monsieur Anne DUFAU, conseiller Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier Greffier lors du prononcé : Madame BODIN, greffier. ARRÊT : prononcé le 01 Avril 2014, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* EXPOSÉ DU LITIGE : A compter du 1er mars 1986, M. Paul X..., qui exploite en nom personnel un hôtel-restaurant à Champtoceaux (49) à l'enseigne " ... ", a embauché Mme Joëlle Y...sans contrat de travail écrit. Les bulletins de salaires de cette dernière mentionnent comme emploi occupé tantôt " attachée de direction ", tantôt " maître d'hôtel ", tantôt " employé de restaurant ". Il ne fait pas débat que Mme Joëlle Y...était la compagne de M. Paul X..., qu'elle était chargée au quotidien de la gestion administrative de l'établissement, des achats de matériels et, le midi à tout le moins, le soir également selon l'intéressée, de l'accueil des clients et du service en salle. Mme Joëlle Y...a été placée en arrêt de travail pour maladie à compter du 9 décembre 2002 et il n'est pas discuté qu'à titre personnel, elle a cessé de vivre au domicile du couple établi à " ..." à Champtoceaux à compter du 10 décembre 2002, l'intimée soutenant qu'elle en aurait été " chassée " par son compagnon, ce dernier faisait valoir qu'il aurait, ce jour là, en rentrant de la chasse, découvert l'avis d'arrêt de travail ainsi que le logement personnel du couple déménagé d'une bonne partie de son mobilier et des effets personnels de sa compagne, état de fait dont attestent M. Olivier A..., ami qui accompagnait M. Paul X... lors de son retour de la chasse, et M. Anthony X..., fils de ce dernier. Le 13 décembre 2002, un rendez-vous a eu lieu entre M. Paul X..., Mme Joëlle Y...et Mme Andréa B..., salariée au sein du cabinet d'expertise comptable SOGECO chargé de l'établissement des comptes de l'entreprise et de la régularité comptable, laquelle devait, suite au départ de Mme Joëlle Y..., reprendre la gestion administrative et la comptabilité. L'arrêt de travail de cette dernière a été renouvelé jusqu'au 2 février 2003. Par courrier du 3 février 2003 lui notifiant sa mise à pied conservatoire immédiate, Mme Joëlle Y...a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 13 février suivant. Par lettre recommandée du 15 février 2003 ainsi libellée, elle s'est vue notifier son licenciement pour faute lourde : " Madame, Après notre entretien du 13 février dernier auquel vous vous êtes présentée seule, et après réflexion, je dois vous informer de ma décision de procéder à votre licenciement pour faute lourde en raison des faits ci-dessous : *Vous vous êtes octroyée, à partir du mois de novembre 2001 des augmentations de salaires conséquentes sans autorisation, ni concertation préalable avec moi (et ceci pour un montant global de 12 544 Euros entre nov. 2001 et nov. 2002), profitant des fonctions qui étaient les vôtres ; *Vous avez utilisé pour vos propres paiements de salaire, des chèques que vous m'aviez fait signer en blanc en vue du paiement de fournisseurs ; *Vous avez imité ma signature pour le paiement de votre salaire du mois de novembre 2002 ; *Vous avez utilisé la carte bancaire professionnelle de l'entreprise à une époque où ceIle-ci était fermée, alors que j'étais absent et pour des besoins de 203, 83 Euros et 877, 83 Euros payées à la société Metro. Sachez, de plus, que ces faits sont susceptibles d'entraîner une plainte de ma part devant le Procureur de la République. J'en aviserai le moment venu. De plus, alors que vous disposiez d'un arrêt de travail jusqu'au 30 janvier dernier vous n'avez pas repris votre travail, ni le 31, ni les jours suivants ; il s'agit d'une absence irrégulière. En conséquence, le jour de présentation de cette lettre à votre domicile par La Poste marquera la fin de votre appartenance à l'entreprise. De plus, le caractère de faute lourde des motifs en cause est privatif des indemnités de préavis, de licenciement, de congés payés et ne permet pas que la mise à pied vous soit payée. ". Le 30 avril 2003, Mme Joëlle Y...a saisi le conseil de prud'hommes de Nantes pour contester son licenciement et obtenir le paiement des indemnités de rupture, d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct, mais aussi d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires, de dommages et intérêts pour absence de repos compensateurs et travail dissimulé et d'une indemnité compensatrice de la cinquième semaine de congés payés non prise. Par jugement du 25 novembre 2003, le conseil de prud'hommes de Nantes s'est déclaré territorialement incompétent au profit du conseil de prud'hommes de Cholet devant lequel Mme Joëlle Y...a repris ses prétentions. Le 18 mai 2004, M. Paul X... a déposé plainte avec constitution de partie civile à son encontre pour abus de confiance et escroquerie. Mme Joëlle Y...a été renvoyée devant le tribunal correctionnel : - d'une part, du chef d'abus de confiance, pour avoir à Nantes, le 3 octobre 2002, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit, détourné une carte bancaire pour effectuer des achats personnels à hauteur de 1 081, 66 ¿ dans un magasin METRO, carte qui lui avait été remise et qu'elle avait acceptée à charge de la rendre ou d'en faire un usage déterminé, en l'espèce pour effectuer des dépenses relatives au fonctionnement du restaurant " ... " au préjudice de M. Paul X..., gérant ; - d'autre part, du chef d'escroquerie, pour avoir à Champtoceaux, entre novembre 2001 et novembre 2002, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit, en employant des manoeuvres frauduleuses, en l'espèce en glissant des chèques en blanc parmi des chèques à signer pour le paiement des fournisseurs pour obtenir la signature de M. Paul X... et, parfois, en imitant sa signature, trompé ce dernier pour le déterminer à remettre des fonds, valeurs ou bien quelconque, en l'espèce, la somme de 12 544, 33 ¿. Par jugement du 17 avril 2008, le tribunal correctionnel d'Angers a déclaré Mme Joëlle Y...coupable de ces délits et l'a condamnée à la peine de trois mois d'emprisonnement assorti du sursis et à payer à M. Paul X..., reçu en sa constitution de partie civile, la somme de 1081, 66 ¿ en réparation de son préjudice découlant de l'abus de confiance, celle de 20 000 ¿ en réparation de son préjudice découlant du délit d'escroquerie outre 1 euro en réparation de son préjudice moral et une indemnité de procédure de 1500 ¿. Sur appel de Mme Joëlle Y..., par arrêt du 21 octobre 2008, la chambre des appels correctionnels de la cour d'appel d'Angers a confirmé le jugement sur la culpabilité et en ses dispositions civiles et a porté la peine à six mois d'emprisonnement assorti du sursis. Dans le cadre de l'instance prud'homale, par jugement du 7 février 2011 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes d'Angers devenu compétent après la suppression de celui de Cholet a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire : - jugeant que le licenciement de Mme Joëlle Y...pour faute lourde était justifié, débouté cette dernière de toutes ses prétentions afférentes à la rupture ; - condamné M. Paul X... à lui payer les sommes suivantes : ¿ 106, 16 ¿ de rappel de salaire pour retenue injustifiée sur le salaire de janvier 2003 alors qu'elle était en arrêt de travail pour maladie jusqu'au 2 février 2003, outre 10, 61 ¿ de congés payés afférents, ¿ 9244, 62 ¿ de rappel de salaire au titre d'un temps plein outre 924, 46 ¿ de congés payés afférents, ¿ 48 000 ¿ de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 4800 ¿ de congés payés afférents, ¿ 14 578 ¿ d'indemnité pour travail dissimulé, ¿ 2000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; ces sommes, avec intérêts au taux légal à compter du jour de la convocation devant le bureau de conciliation s'agissant des condamnations de nature salariale et à compter du prononcé du jugement s'agissant des autres condamnations ; - débouté Mme Joëlle Y...de ses demandes formées au titre des repos compensateurs et de l'indemnité pour cinquième semaine de congés payés non prise ; - débouté M. Paul X... de sa demande formée au titre des frais irrépétibles et l'a condamné aux dépens. M. Paul X... a régulièrement relevé appel de ce jugement par lettre recommandée postée le 25 février 2011. Par ordonnance de référé du 20 avril 2011, le premier président de la présente cour a ordonné l'arrêt de l'exécution provisoire sauf pour ce qui relève de l'exécution provisoire de plein droit par application de l'article R. 1454-28 du code du travail, rejeté la demande formée par Mme Joëlle Y...en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et dit que chaque partie conserverait la charge de ses dépens d'instance. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Vu les conclusions et observations orales des parties à l'audience des débats du 24 septembre 2013 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés ; Vu les conclusions enregistrées au greffe le 3 septembre 2013, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles M. Paul X... demande à la cour : - de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme Joëlle Y...de l'intégralité de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail, de ses demandes concernant les congés payés et les repos compensateurs ; - de l'infirmer pour le surplus et de déclarer Mme Joëlle Y...irrecevable, en tout cas mal fondée en toutes ses prétentions, de l'en débouter ; - de la condamner à lui payer la somme de 3000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens. Vu les conclusions enregistrées au greffe le 23 novembre 2012, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles, formant appel incident, Mme Joëlle Y...demande à la cour : - d'infirmer le jugement entrepris en ses dispositions relatives au licenciement et, statuant à nouveau, de déclarer son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner M. Paul X... à lui payer de ce chef les sommes suivantes : ¿ 1167, 74 ¿ de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire outre 116, 77 ¿ de congés payés afférent, ¿ 4859, 60 ¿ d'indemnité compensatrice de préavis (2 mois) outre 485, 96 ¿ de congés payés afférents, ¿ 5264, 56 ¿ d'indemnité conventionnelle de licenciement, ¿ 86 400 ¿ de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail ; - de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives au rappel de salaire du chef de la retenue injustifiée opérée au mois de janvier 2003 et à l'indemnité allouée pour travail dissimulé ; - de confirmer le principe des rappels de salaire pour requalification du temps partiel en temps plein et pour heures supplémentaires mais, infirmant la décision s'agissant des montants alloués, de condamner M. Paul X... à lui payer les sommes suivantes : ¿ 16 528, 26 ¿ de rappel de salaire au titre de la requalification du temps partiel en temps plein du chef de la période écoulée de mars 1998 à octobre 2001, outre 1652, 82 ¿ de congés payés afférents ; ¿ 125 838 ¿ de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 12 583, 80 ¿ de congés payés afférents ; - d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes d'indemnité pour absence des repos compensateurs et d'indemnité compensatrice de la cinquième semaine de congés payés non pris et de condamner M. Paul X... à lui payer : ¿ 231 496, 99 ¿ de dommages et intérêts pour absence de repos compensateur ; ¿ 5967 ¿ à titre d'indemnisation de la cinquième semaine de congés payés non prise ; - de dire que ces sommes porteront intérêts à compter du jour de la demande ; - de condamner M. Paul X... à lui payer la somme de 4000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens. MOTIFS DE LA DÉCISION : Sur le licenciement : Attendu que, pour contester son licenciement, Mme Joëlle Y...soutient tout d'abord que les faits relatifs aux augmentations de salaire sans autorisation et les faits tombant sous les qualifications pénales d'abus de confiance et d'escroquerie sont prescrits pour avoir été commis bien plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement, M. Paul X... ne rapportant pas la preuve de ce qu'il ne les aurait connus que dans les deux mois ayant précédé cette date ; qu'elle invoque en outre le non-respect du délai restreint et soutient, qu'à supposer même que l'employeur n'ait eu connaissance de ces faits qu'à la faveur du rendez-vous du 13 décembre 2002 avec la salariée du cabinet d'expertise comptable, le fait d'avoir attendu le 3 février 2003 pour engager la procédure de licenciement caractérise une méconnaissance de cette règle ; qu'elle oppose enfin que le dernier grief pour absence irrégulière est mal fondé dans la mesure où elle était en arrêt de travail jusqu'au 2 février 2003, où le restaurant est fermé le lundi, où une mise à pied à titre conservatoire lui avait été notifiée dès le 3 février, et où il ressort des éléments de la cause que l'employeur avait " organisé et prémédité " son remplacement par sa propre fille ; Attendu que M. Paul X... conteste la prescription invoquée en opposant que c'est seulement le 13 décembre 2002 qu'il a eu connaissance de la réalité et de l'étendue des fautes pénales commises par Mme Joëlle Y...; qu'il ajoute que la règle du délai restreint ne trouve pas à s'appliquer lorsque, comme en l'espèce, le salarié n'exerce plus ses fonctions au sein de l'entreprise, ce qui était le cas de l'intimée qui était en arrêt de travail pour maladie depuis le 9 décembre 2002 ; que rien ne l'empêchait donc, eu égard à la situation à laquelle il s'est trouvé subitement confronté, de prendre le temps de la réflexion ; qu'il fait valoir enfin que, sur le fond, les manquements invoqués sont établis et caractérisent une faute lourde ; **** Attendu que la faute lourde est celle qui, comme la faute grave, résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'elle suppose, en outre, l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise ; Attendu que le dernier grief tiré d'une absence irrégulière depuis le 31 janvier 2003 n'est pas fondé dans la mesure où Mme Joëlle Y...était en arrêt de travail pour maladie jusqu'au 2 février 2003 inclus et où elle s'est vue notifier une mise à pied conservatoire dès le lendemain ; Attendu, par contre, que la matérialité des faits qui lui sont reprochés au titre des augmentations de salaire qu'elle s'est accordées sans l'autorisation de M. Paul X..., des méthodes tombant sous la qualification pénale d'escroquerie auxquelles elle a eu recours pour en obtenir le paiement, et des faits caractérisant des abus de confiance par un usage détourné de la carte bancaire professionnelle que lui avait confiée l'employeur est établie par le témoignage de Mme Andréa B...mais surtout par les procès-verbaux d'audition dressés par les enquêteurs et par le juge d'instruction, et par les décisions rendues par le tribunal correctionnel d'Angers et la chambre des appels correctionnels, lesquelles, aujourd'hui définitives, consacrent également l'imputabilité de ces faits à la salariée ; Qu'il ressort en effet de ces pièces que les enquêteurs ont mis en évidence qu'à la faveur d'augmentations graduées mois après mois, entre novembre 2001 et novembre 2002, cette dernière s'est accordé une substantielle augmentation de salaire, faisant passer son taux de rémunération horaire de 6, 67 ¿ à 12, 946 ¿ soit, sur une année, un trop perçu d'un montant global de 12 496 ¿ ; que l'intéressée a perçu ces sommes, soit au moyen de chèques qu'elle établissait elle-même en imitant la signature de M. Paul X..., soit au moyen de chèques, présentés à ce dernier comme destinés à des fournisseurs, qu'elle lui faisait signer en blanc et sur certains desquels elle mentionnait ensuite son ordre ; Attendu que l'intimée a également fini par reconnaître que les achats faits au sein d'un magasin METRO (magasin manifestement spécialisé dans la vente de matériel aux professionnels de la restauration) pour un montant global de 1081, 66 ¿ avaient pour objet des cadeaux faits à sa fille, exploitante d'un restaurant au Portugal, et qu'elle les a réglés au moyen de la carte bancaire professionnelle que M. Paul X... lui confiait pour procéder à des achats destinés à l'entreprise ; Attendu qu'en considération des manoeuvres frauduleuses ainsi mises en oeuvre par Mme Joëlle Y...à l'égard de M. Paul X..., et de par leur nature même d'abus de confiance et d'escroqueries, les faits ainsi commis par la salariée, grâce aux fonctions administratives qui lui étaient dévolues au sein de l'entreprise, caractérisent de sa part une intention de nuire à l'employeur et à l'entreprise en portant atteinte au patrimoine de cette dernière ; Attendu, s'agissant du moyen tiré de la prescription, qu'il ressort des éléments de la cause, notamment des déclarations faites aux enquêteurs par M. Michel C..., expert comptable chargé de la tenue des comptes de l'entreprise, et par Mme Andréa B..., que l'appelant se consacrait à son activité de chef restaurateur (étant souligné qu'il était alors étoilé au Guide Michelin), mais ne s'occupait pas de la comptabilité, des déclarations sociales et fiscales, de la gestion administrative, de l'établissement des bulletins de salaire, ces tâches étant déléguées à Mme Joëlle Y...; que M. C...a indiqué aux enquêteurs que, sur ces questions, ses collaboratrices, principalement Mme B...étaient toujours en contact avec l'intimée à laquelle M. X... faisait confiance ; attendu qu'il résulte des déclarations concordantes de M. C...et de Mme B...que c'est à la faveur du départ de Mme Joëlle Y..., juste après le 10 décembre 2002, que l'appelant s'est préoccupé du détail des comptes et qu'il a organisé un rendez-vous avec son ex-compagne et la comptable afin de faire le point sur les factures payées et non payées, les bulletins de paie, les extraits de banque, la mise à jour du grand livre ; qu'il ressort des termes de l'attestation établie par Mme B...et des déclarations qu'elle a faites aux enquêteurs que c'est à l'occasion de cette réunion destinée à faire le point sur la comptabilité avant que ne lui soient transmises les tâches auparavant accomplies par l'intimée, que M. Paul X... a, d'une part, remarqué la présence de deux factures METRO d'octobre 2002 qui lui sont apparues suspectes comme correspondant à des achats effectués alors que le restaurant était fermé pour congés annuels, d'autre part, s'agissant des augmentations de salaire au sujet desquelles, selon le témoin, il " ne s'était rendu compte de rien ", demandé à Mme Joëlle Y...quelle était sa " méthode ", sur quoi elle lui a expliqué qu'elle lui faisait signer des chèques en blanc présentés comme destinés aux fournisseurs ; Qu'il est ainsi établi, comme l'ont exactement retenu les premiers juges, que c'est seulement à la date du 13 décembre 2002 que M. Paul X..., qui déléguait intégralement la gestion administrative courante à sa compagne pour se consacrer à ses fonctions de chef restaurateur, a eu connaissance, dans leur matérialité exacte, des faits reprochés à Mme Joëlle Y...à l'appui du licenciement ; que le moyen tiré de la prescription est donc mal fondé puisque la procédure de licenciement a été engagée le 3 février 2003, soit moins de deux mois après la découverte des faits par l'employeur dans leur nature exacte ; Attendu, s'agissant du délai restreint, qu'il résulte des témoignages circonstanciés de M. Olivier A..., ami qui accompagnait M. Paul X... le mardi 10 décembre 2002 à son retour de la chasse, et de M. Anthony X..., fils de l'appelant, que, ce jour là, ce dernier a trouvé l'avis d'arrêt de travail concernant Mme Joëlle Y...et constaté qu'elle était partie en emportant ses effets personnels et une grande partie des meubles garnissant le domicile du couple ; qu'une proche voisine, qui déclare avoir beaucoup sympathisé avec cette dernière et qu'elles s'appelaient par leurs prénoms, indique que " son départ inattendu l'a stupéfiée " ; que M. Michel C...a attesté de ce qu'au cours d'un rendez-vous de synthèse qui s'était tenu le 22 novembre 2002 consécutivement à l'arrêté des comptes de l'exercice clos au 30 juin 2002, invoquant une lassitude, l'intimée avait demandé à être licenciée en précisant que son licenciement devait intervenir avant le 31 décembre 2002 ; que M. Paul X... s'était étonné de cette demande et avait répondu qu'il n'avait pas de motif de licenciement ; Que, dans un tel contexte marqué, à la veille des fêtes de fin d'année, s'agissant d'un établissement de renom, par un arrêt de travail de la salariée chargée de toute la gestion administrative courante de l'entreprise, doublé d'une rupture brutale de la vie commune, le fait pour M. Paul X... d'avoir engagé la procédure de licenciement seulement le 3 février 2003 ne caractérise pas un non-respect du délai restreint imparti à l'employeur pour mettre en oeuvre la procédure de licenciement en cas de faute grave ou de faute lourde, alors surtout que Mme Joëlle Y...n'était pas présente au sein de l'établissement puisque son arrêt de travail pour maladie avait été renouvelé et que l'employeur devait pouvoir vérifier l'ampleur des faits constitutifs d'escroquerie et d'abus de confiance commis à son égard ; que le moyen tiré du non-respect du délai restreint doit donc être écarté ; Que le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a jugé bien fondé le licenciement pour faute lourde de Mme Joëlle Y...et débouté cette dernière de l'ensemble de ses prétentions au titre de la rupture ; Sur la demande de rappel de salaire pour retenue injustifiée : Attendu que l'examen du bulletin de salaire du mois de janvier 2003 de Mme Joëlle Y...révèle une retenue d'un montant de 106, 16 ¿ pour absence injustifiée le 31 janvier 2003 ; Mais attendu, comme l'ont exactement estimé les premiers juges, que cette retenue n'est pas fondée dans la mesure où, par les avis d'arrêt de travail pour maladie qu'elle produit, la salariée établit que son arrêt de travail avait été prolongé jusqu'au 2 février 2003 inclus ; qu'en cause d'appel, M. Paul X... ne saisit d'ailleurs la cour d'aucun moyen pour contester les dispositions du jugement qui l'ont condamné de ce chef au paiement de la somme de 106, 16 ¿ outre 10, 61 ¿ de congés payés afférents ; qu'il y a donc lieu à confirmation sur ce point ; Sur la demande de rappel de salaire au titre du temps plein : Attendu qu'à l'appui de la demande de rappel de salaire qu'elle forme de ce chef, dans les limites de la prescription quinquennale, pour un montant principal de 16 528, 26 ¿ et que les premiers juges ont accueillie à hauteur de 9244, 62 ¿ en principal, Mme Joëlle Y...fait valoir qu'après avoir bénéficié d'une rémunération à temps plein du 1er mars 1986 au 30 avril 1995, à compter du mois de mai 1995, elle n'a plus été rémunérée que pour un temps partiel de 136 heures mensuelles, ce qui ne correspond, selon elle, à aucune réalité dans la mesure où elle a, de son embauche à son licenciement, toujours assumé les mêmes fonctions, à savoir, l'ensemble des tâches administratives induites par le fonctionnement de l'entreprise, les achats de matériels, l'accueil des clients et participé au service en salle et ce, sans réduction de son temps de travail ; Qu'elle ajoute qu'en l'absence de contrat de travail écrit, son contrat de travail est présumé à temps plein et que l'employeur est défaillant à rapporter la preuve de ce qu'il se serait agi d'un temps partiel et de ce qu'elle ne se trouvait pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler ; Attendu que M. Paul X... oppose que cette demande est irrecevable comme prescrite pour avoir été formée pour la première fois dans les conclusions transmises par la salariée en mars 2010, et non aux termes de la saisine initiale ; Qu'au fond, il soutient que, si l'intimée a toujours accompli les mêmes tâches et rempli les mêmes fonctions, excluant selon lui toute intervention pour le repas du soir à partir du moment où elle a travaillé à temps pertiel, compte tenu de leur vie commune, elle se comportait comme " la femme du patron ", n'était tenue à aucun horaire et organisait son temps de travail en toute liberté ; que le passage à une rémunération sur la base d'un temps partiel mensuel de 136 heures résulte d'un commun accord entre eux et de ce qu'ils avaient estimé ensemble que cette durée de travail correspondait effectivement au temps que l'intéressée consacrait à travailler pour l'hôtel-restaurant ; **** Attendu qu'en l'absence d'écrit, le contrat de travail de Mme Joëlle Y...est présumé à temps plein ; que l'embauche pour un temps plein est d'ailleurs confortée par la lecture de ses bulletins de salaire, lesquels, jusqu'au 30 avril 1995 inclus, mentionnent une durée mensuelle de travail de 195 heures ce qui correspond à un horaire hebdomadaire de travail de 45 heures ; or attendu que cette durée hebdomadaire de travail correspondait alors à un temps plein, le décret no 88-361 du 15 avril 1988, qui a régi la durée du travail dans les hôtels, cafés et restaurants jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention collective HCR du 30 avril 1997, prévoyant, pour les personnels autres que les cuisiniers et veilleurs de nuit, ce qui correspond à la situation de Mme Joëlle Y..., le déclenchement des heures supplémentaires au-delà de la 45ème heure ; Attendu qu'il résulte des bulletins de salaire de l'intimée que, du 1er mai 1995 au 31 octobre 2001 inclus, elle a été rémunérée pour un temps de travail mensuel de 136 heures correspondant à un temps partiel, puis à nouveau rémunérée à temps plein (186, 33 heures par mois) à compter du mois de novembre 2001 ; Attendu, comme l'ont exactement rappelé les premiers juges, qu'il incombe à M. Paul X..., qui conteste la présomption de temps plein qui joue en faveur de l'intimée de rapporter la preuve, d'une part, qu'elle occupait un emploi à temps partiel, d'autre part, qu'elle n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'était pas dans l'obligation de se tenir à la disposition de l'employeur ; Or attendu que l'appelant procède par voie d'affirmation pour soutenir que ce passage à temps partiel aurait été convenu d'un commun accord sans toutefois rapporter la moindre preuve d'un tel accord expressément donné par la salariée sur ce point étant souligné qu'il admet qu'elle a continué à remplir les mêmes fonctions qu'auparavant à l'exception du service du soir (point contesté par la salariée), de sorte qu'il est constant que Mme Joëlle Y...assumait au moins toute la gestion administrative de l'établissement, les achats autres que l'alimentation (notamment achats de matériel) ainsi que, le midi, l'accueil des clients et la participation au service en salle, tâches dont l'employeur n'établit pas qu'elles n'étaient pas de nature à occuper l'intimée à temps plein ; Qu'en outre, si M. Paul X... verse aux débats les attestations de sept clients qui indiquent qu'ils ne voyaient plus Mme Joëlle Y...effectuer l'accueil des clients le soir et participer au service du soir, il n'en ressort nullement des éléments propres à établir que cette dernière aurait travaillé seulement à temps partiel ni, de façon certaine, qu'elle n'aurait jamais travaillé le soir à compter du mois de mai 1995 ; que ces témoignages sont en outre contredits par ceux d'autres clients qui attestent de la présence active de Mme Joëlle Y...au restaurant y compris le soir et par les témoignages, allant dans ce sens, d'une ancienne réceptionniste et de deux anciens apprentis ; Que c'est donc à juste titre que les premiers juges ont considéré que l'employeur était défaillant à rapporter la preuve d'un contrat de travail à temps partiel pour la période écoulée du 1er mai 1995 au 31 octobre 2001 ; qu'il est tout aussi défaillant à établir qu'elle n'avait pas l'obligation de se tenir à sa disposition ; Et attendu que, s'il est exact que Mme Joëlle Y...a formé sa demande de rappel de salaire au titre du temps plein seulement aux termes de ses conclusions du 4 mars 2010 et non dès la saisine du conseil de prud'hommes, cette demande, afférente à la période écoulée du 1er mai 1998 au 31 octobre 2001 (42 mois), est néanmoins recevable ; Qu'en effet, si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut pas s'étendre d'une action à l'autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d'une même instance, concernent l'exécution du même contrat de travail ; Que tel est bien le cas en l'espèce de sorte que la saisine du conseil de prud'hommes, intervenue le 30 avril 2003, a interrompu la prescription pour l'action en paiement du rappel de salaire au titre du temps plein ; Attendu que l'employeur soutient que, la durée de 195 heures correspondant à un régime d'équivalence dans le cadre de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants, comme l'a retenu le conseil de prud'hommes, le rappel de salaire ne peut être calculé que sur la base de 15 h 67 par mois correspondant à la différence entre 151 h 67 (correspondant à la durée légale du travail de 35 heures hebdomadaires) et les 136 heures appliqués à Mme Joëlle Y...et non, comme le demande cette dernière, sur la base de 59 heures correspondant à la différence entre 195 heures et 136 heures ; Mais attendu que, s'il existe un régime d'équivalence dans l'hôtellerie, il résulte de l'examen des bulletins de salaire de Mme Joëlle Y...que sa rémunération n'était pas déterminée par application de ce régime d'équivalence mais en multipliant le nombre d'heures correspondant à la durée considérée comme équivalente à un temps plein par le taux horaire appliqué ; qu'elle est donc bien fondée à solliciter un rappel de salaire calculé conformément à la méthode retenue pour déterminer la rémunération qui lui a été versée pendant l'exécution de son contrat de travail ; que le rappel de salaire doit donc être calculé à partir de la différence entre, d'une part, la durée du travail équivalente à un temps plein au cours de la période litigieuse, d'autre part, celle de 136 heures qui lui a été appliquée ; attendu qu'entre 1998 et fin décembre 2001, la durée du travail équivalente à un temps plein prévue par la convention collective CHR du 30 avril 1997 pour les emplois du type de celui occupé par l'intimée et en considération de l'effectif de l'entreprise était de 43 heures par semaine, soit 186, 33 heures par mois ; que le rappel de salaire doit donc être calculé en considération d'une différence mensuelle de 50, 33 heures ; Que, compte tenu de la durée de la période litigieuse, 42 mois, et des taux horaires successivement appliqués à la salariée au cours de cette période tels qu'ils résultent de ses bulletins de salaire, sa créance de rappel de salaire au titre du temps plein s'établit à la somme de 13 447, 16 ¿ sur laquelle, contrairement à ce que soutient l'employeur, elle est fondée à réclamer l'incidence de congés payés, soit la somme de 1344, 71 ¿ ; que, par voie d'infirmation du jugement entrepris, M. Paul X... sera condamné à lui payer ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 4 mars 2010, date à compter de laquelle l'intimée a émis cette prétention pour la première fois ; Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et sur l'indemnisation de la cinquième semaine de congés payés : Attendu qu'à l'appui de sa demande de rappel de salaire, qu'elle forme pour la période écoulée du mois de mars 1998 à novembre 2002, Mme Joëlle Y...soutient qu'à raison de cinq jours de travail par semaine, elle accomplissait 85 heures de travail hebdomadaire, d'où 42 heures supplémentaires par semaine effectuées jusqu'en décembre 2001 quand la durée de travail équivalente à un temps plein était de 43 heures par semaine, puis 44 heures supplémentaires par semaine à compter du 1er janvier 2002, date à compter de laquelle la durée du travail équivalente à un temps plein est passée à 41 heures par semaine ; que, soutenant qu'elle n'a pas bénéficié de la cinquième semaine de congés payés, elle chiffre le rappel de salaire revendiqué en déduisant seulement quatre semaines de congés payés par an ; Attendu que M. Paul X... conclut au rejet de cette prétention arguant de ce que l'intimée ne produit pas d'éléments suffisants pour étayer sa demande alors en outre qu'il résulte de l'ensemble des pièces versées aux débats qu'elle était libre de l'organisation de son temps et de la détermination du temps réel consacré à son activité professionnelle, et qu'outre cette faculté d'organiser librement son activité professionnelle, elle jouissait d'avantages personnels et d'un cadre de vie agréable ; que, pour les mêmes raisons de liberté d'organisation, il conteste qu'elle n'ait pas pris cinq semaines de congés payés annuels ; **** Attendu que, s'il résulte des dispositions de l'article L. 212-1-1 ancien du code du travail, devenu l'article L. 3171-4, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; Attendu qu'à l'appui de sa demande, Mme Joëlle Y...verse aux débats : - les attestations de deux anciens apprentis du restaurant " ... ", M. D...(apprenti de septembre 1999 à octobre 2001) et Mme E...qui indique y avoir travaillé pendant deux ans, lesquels attestent qu'elle arrivait au restaurant entre 9h30 et 10 h le matin, s'occupait d'abord de la décoration florale, puis montait dans son bureau pour effectuer des tâches administratives, descendait à la réception vers 12 heures pour accueillir les clients et y demeurait jusqu'au départ des derniers clients, prenait les commandes, supervisait le service en salle du midi et y participait si besoin, effectuait les encaissements, retournait si besoin effectuer des tâches administratives, puis était à nouveau présente au restaurant vers 19 heures pour le service du soir jusqu'à la fermeture ; - une attestation de Mme F...qui a travaillé pendant 9 mois au sein de l'établissement en tant que réceptionniste et confirme une prise de poste vers 9h30 ainsi que la teneur des deux témoignages précédents ; - des attestations desquelles il ressort que l'intimée assumait les tâches administratives et les fonctions de " maîtresse de maison ", dont l'accueil des clients et confirment sa présence, le soir, jusqu'à la fermeture ; - le procès-verbal de confrontation dressé par le juge d'instruction le 30 octobre 2006, aux termes duquel Mme Joëlle Y...a indiqué qu'elle travaillait 12 à 14 heures par jour, durée de travail que M. Paul X... a contestée en soulignant la liberté d'organisation de la salariée tout en reconnaissant qu'elle effectuait la comptabilité, s'occupait de la direction du service en salle et assumait les achats de matériels ; Attendu que, par ces éléments, comme l'ont retenu les premiers juges, Mme Joëlle Y...étaye sa demande en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires ; Attendu que, lors de la confrontation, M. Paul X... a été dans l'incapacité de donner au magistrat instructeur une estimation du temps de travail de sa compagne ; qu'il verse aux débats des témoignages de clients qui indiquent n'avoir plus vu Mme Joëlle Y...au restaurant pour le service du soir, certains témoins datant ce début d'absence au service du soir dans les années 1995/ 1996, d'autres dans les années 2001/ 2002, et indiquent que c'est la fille de l'appelant qui assumait ce rôle à la place de l'intimée ; que toutefois, il ressort des propres indications de Séverine G...-X...qu'elle a été la salariée de son père d'août 1998 à décembre 2001 avant de le redevenir en décembre 2002 ; qu'enfin, si certains témoins indiquent que Mme Joëlle Y...se faisait les ongles ou téléphonait à sa mère ou à ses filles pendant le service du soir, il se déduit de leurs témoignages qu'elle était bien présente au restaurant certains soirs au moins ; Attendu qu'au vu des pièces fournies par l'une et l'autre des parties et des tâches qui lui étaient dévolues, la cour a acquis la conviction que, pendant la période afférente à sa réclamation, Mme Joëlle Y...a accompli régulièrement 60 heures de travail par semaine à raison de cinq jours de travail hebdomadaires au cours desquels elle prenait régulièrement son service entre 9h30 et 10 h, soit un quantum horaire supérieur à celui qui était rémunéré et supérieur à celui correspondant à un temps plein dans le secteur de l'hôtellerie ; or attendu qu'il ressort de ses bulletins de salaire qu'aucune heure supplémentaire ne lui a jamais été payée ; Attendu qu'en considération de la durée du travail équivalente à un temps plein dans l'hôtellerie, 43 heures par semaine au cours de la période non prescrite de mai 1998 à décembre 2001 inclus, et 41 heures par semaine à compter de janvier 2002, Mme Joëlle Y...a accompli 17 heures supplémentaires par semaine au cours de la première période et 19 heures supplémentaires par semaine au cours de la seconde période ; Attendu, s'agissant des congés payés annuels, qu'il ressort des pièces versées aux débats que la durée de fermeture annuelle de l'établissement pour congés était de quatre semaines ; que les bulletins de salaire de Mme Joëlle Y...ne portent aucune mention au titre des congés payés dus ou pris, notamment aucune date de prise des congés payés annuels ; que cette dernière conteste avoir jamais bénéficié d'une cinquième semaine de congés payés ; que M. Paul X..., auquel il incombe de démontrer qu'il a respecté ses obligations en matière de congés payés, se contente d'opposer que l'intimée a bénéficié de nombreux voyages, tant en France qu'à l'étranger où elle l'accompagnait " pour des raisons professionnelles " de congrès ou de réunions et qui constituaient pour elle des vacances, et qu'elle n'a jamais hésité à partir, même en pleine saison si elle le souhaitait ; mais attendu, outre qu'il n'est pas établi qu'ils se situaient en dehors des quatre semaines de fermeture annuelle du restaurant et qu'ils duraient une semaine, que les déplacements pour motif professionnel ne peuvent pas être considérés comme correspondant à des périodes de congés payés pour Mme Joëlle Y...; que, par ailleurs, le témoignage isolé, imprécis et purement référendaire de M. Guillaume H..., qui indique que cette dernière serait partie pendant une semaine " courant juillet/ août 2000 " pour aller rendre visite à sa fille, ne suffit pas à établir que la salariée aurait effectivement pris, à sa guise, sa cinquième semaine de congés payés ; que, faute pour l'employeur de rapporter la preuve, qui lui incombe, la salariée est donc bien fondée à calculer sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires en déduisant seulement quatre semaines de congés payés ; Attendu, en conséquence, qu'en considération du nombre de semaines concernées, du nombre d'heures supplémentaires hebdomadaires successivement accomplies, des taux horaires successivement appliqués à la salariée tels qu'ils ressortent de ses bulletins de salaire et des majorations aux taux de 25 % et de 50 % devant être appliquées, par voie d'infirmation du jugement déféré quant au montant alloué, la créance de rappel de salaire de Mme Joëlle Y...pour heures supplémentaires au titre de la période non prescrite, écoulée du 1er mai 1998 au 30 novembre 2002, date qu'elle fixe comme terme de sa réclamation, s'établit à la somme de 40 603, 85 ¿ à laquelle il convient d'ajouter 4060, 38 ¿ de congés payés afférents ; que la salariée est bien fondée à demander que ces sommes à caractère salarial portent intérêts au taux légal à compter de la demande ; Attendu, s'agissant de la demande d'indemnisation formée par Mme Joëlle Y...sur 17 années au titre de la cinquième semaine de congés payés non prise, que M. Paul X... oppose à juste titre que, s'agissant de la période non prescrite, cette indemnisation est déjà incluse dans la somme allouée à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et que, pour le surplus, elle est irrecevable comme prescrite, l'action en paiement de l'indemnité de congés payés étant, comme celle en paiement des salaires, soumise à la prescription quinquennale ; Sur la demande de dommages et intérêts pour repos compensateurs : Attendu que le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents ; que, dès lors que la juridiction prud'homale accueille la demande d'un salarié en paiement d'heures supplémentaires, il en résulte qu'il n'a pas été en mesure de formuler, du fait de son employeur, une demande portant sur le repos compensateur auquel ces heures lui donnaient droit ; Attendu cependant que, même si l'indemnité due pour compenser le repos compensateur non pris a un caractère indemnitaire, elle est soumise à la prescription quinquennale instituée par l'article L. 143-14 ancien du code du travail, devenu l'article L. 3245-1, laquelle s'applique à toute action engagée à raison des sommes afférentes aux salaires dus au titre du contrat de travail ce qui est le cas d'une demande tendant au versement de sommes qui auraient dû être payées au titre du repos compensateur ; Attendu que la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer à 20096, 71 ¿ outre 2009, 67 ¿ de congés payés afférents la somme au paiement de laquelle Mme Joëlle Y...peut prétendre à titre d'indemnisation du préjudice qui est résulté pour elle du fait des repos compensateurs non pris pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent d'heures supplémentaires de 160 heures du 1er mai 1998 au 30 novembre 2002 ; que, par voie d'infirmation du jugement entrepris, M. Paul X... sera condamné à lui payer de ce chef la somme globale de 22 106, 38 ¿ tandis que la demande de la salariée pour la période antérieure au 1er mai 1998 sera déclarée irrecevable ; Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé : Attendu qu'au cas d'espèce, compte tenu de la relation de concubinage qui existait entre les parties pendant les 16 années qu'a duré le contrat de travail et dans la mesure où, chargée en toute autonomie d'assurer l'ensemble de la gestion administrative de l'entreprise, Mme Joëlle Y...a toujours établi elle-même ses bulletins de salaire, la preuve du caractère intentionnel, au sens de l'article L. 8221-5 du code du travail, de l'absence de mention, sur ses bulletins de paie, du nombre d'heures de travail accomplies fait défaut ; que, par voie d'infirmation du jugement entrepris, la demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé doit en conséquence être rejetée ; Sur les dépens et frais irrépétibles : Attendu, chaque partie succombant partiellement en cause d'appel, que chacun de M. Paul X... et de Mme Joëlle Y...conservera la charge de ses dépens et frais irrépétibles d'appel, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions de ces chefs ; PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire ; Confirme le jugement entrepris en : - ce qu'il a estimé le licenciement de Mme Joëlle Y...justifié par une faute lourde et débouté cette dernière de toutes ses demandes relatives à la rupture ; - ses dispositions relatives à la retenue injustifiée sur la paye du mois de janvier 2003, au cours des intérêts moratoires, aux dépens et aux frais irrépétibles ; Infirme le jugement entrepris en ses dispositions relatives aux repos compensateurs, au travail dissimulé, au montant des sommes allouées à titre de rappels de salaire pour un temps plein et pour heures supplémentaires, et en ses dispositions relatives à la cinquième semaine de congés payés ; Statuant à nouveau de ces chefs et ajoutant au jugement déféré, Condamne M. Paul X... à payer à Mme Joëlle Y...les sommes suivantes : -13 447, 16 ¿ de rappel de salaire au titre du temps plein pour la période écoulée du 1er mai 1998 au 31 octobre 2002 outre 1 344, 71 ¿ de congés payés afférents, ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 4 mars 2010 ; -40 603, 85 ¿ à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires du chef de la période écoulée du 1er mai 1998 au 30 novembre 2002, outre 4060, 38 ¿ de congés payés afférents, cette somme incluant l'indemnité compensatrice de congés payés au titre de la cinquième semaine de congés payés non prise au cours de la période non prescrite, ces sommes portant intérêts au taux légal à compter de la demande ; -22 106, 38 ¿ de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris au titre de la période écoulée du 1er mai 1998 au 30 novembre 2002 ; Dit que les sommes à caractère salarial portent intérêts à compter de la demande en justice et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt ; Déclare irrecevables la demande d'indemnité compensatrice de congés payés formée du chef de la cinquième semaine de congés payés non prise pour la période écoulée du 1er mars 1986 au 30 avril 1998 et la demande de dommages et intérêts, formulée du chef de la même période, pour repos compensateurs non pris ; Déboute Mme Joëlle Y...de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens et frais irrépétibles d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, V. BODINCatherine LECAPLAIN-MOREL