Cour d'appel, 09 avril 2010. 09/01587

ARRET N° JD/CM COUR D'APPEL DE BESANCON - 172 501 116 00013 - ARRET DU 09 AVRIL 2010 CHAMBRE SOCIALE Contradictoire Audience publique du 05 Mars 2010 N° de rôle : 09/01587 S/appel d'une décision du TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DE BESANCON en date du 04 mai 2009 Code affaire : 88C Demande en paiement de cotisations, majorations de retard et/ou pénalités SARL FRET EXPRESS C/ URSSAF DE [Localité 3] PARTIES EN CAUSE : SARL FRET EXPRESS, ayant son siège social, [Adresse 2] APPELANTE REPRESENTEE par Me François-Xavier MIGNOT, avocat au barreau de DIJON ET : URSSAF DE [Localité 3], ayant son siège social, [Adresse 1] INTIMEE REPRESENTEE par Me Roger MASSON, avocat au barreau de BESANCON COMPOSITION DE LA COUR : lors des débats 05 Mars 2010 : CONSEILLERS RAPPORTEURS : Monsieur J. DEGLISE, Président de chambre, en présence de Madame M.F BOUTRUCHE, Conseiller, conformément aux dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, avec l'accord des conseils des parties GREFFIER : Mademoiselle Ghyslaine MAROLLES lors du délibéré : Monsieur J. DEGLISE, Président de chambre, et Madame M.F BOUTRUCHE, Conseiller, ont rendu compte conformément à l'article 945-1 du code de procédure civile à Madame H. BOUCON, Conseiller. Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt sera rendu le 09 Avril 2010 par mise à disposition au greffe. ************** La SARL Fret Express a interjeté appel le 1er juillet 2009 du jugement rendu le 4 mai 2009, notifié le 24 juin suivant, par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Besançon qui a confirmé la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF de [Localité 3] en date du 22 juin 2007 ayant refusé d'annuler le redressement faisant suite à un contrôle terminé le 21 mai 2004 portant sur les années 2000 à 2003, et a condamné ladite société à payer à l'URSSAF de [Localité 3] la somme de 149 429 € outre majorations de retard complémentaires. Le redressement contesté a été notifié à la SARL Fret Express à la suite d'un contrôle conjoint entrepris le 8 avril 2003 par la brigade de gendarmerie de [Localité 3] Nord, l'URSSAF de [Localité 3], la direction régionale de l'équipement et la brigade de recherches des services fiscaux du Doubs à la requête du procureur de la république près le tribunal de grande instance de Besançon en date du 25 janvier 2003 et au vu de l'ordonnance du président dudit tribunal datée du 21 janvier 2003 autorisant les visites domiciliaires et perquisitions, ainsi que cela résulte du procès-verbal de la gendarmerie établi le 19 mars 2004. La demande d'enquête faisait suite aux déclarations enregistrées par M. [T], inspecteur de l'URSSAF de [Localité 3], de Messieurs [Y] et [F], ex- employés de la société de transport Fret Express, qui ont dénoncé de la part du gérant, M. [M], des faits de non déclaration d'heures de travail transformées en frais de déplacement, échappant ainsi à toutes charges sociales. Au vu de cette enquête, la SARL Fret Express, par jugement rendu le 23 novembre 2005 par le tribunal correctionnel de Besançon, a été déclarée coupable de dissimulation d'emploi salarié et ce en mentionnant sur les bulletins de paie de plusieurs salariés un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, une relaxe ayant toutefois été prononcée à l'égard de trois des trente et un salariés cités dans la prévention. Le jugement a été confirmé par arrêt de la chambre des appels correctionnels de la cour d'appel de Besançon en date du 13 juin 2006 et les pourvois formés par ladite société, ainsi que par son gérant également condamné, ont été rejetés dans leur moyen relatif au travail dissimulé par arrêt rendu le 30 mai 2007 par la Cour de Cassation, chambre criminelle . Au vu de la même enquête, l'URSSAF de [Localité 3] a notifié à la SARL Fret Express une lettre d'observations signée de l'inspecteur du recouvrement, M. [T], et reçue le 24 mai 2004 par ladite société , la vérification entraînant un rappel de cotisations d'un montant total de 139 192 €, dont 102 192 € au seul titre de l'emploi de salariés non déclarés, outre majorations. Après notification le 10 décembre 2004 de la mise en demeure correspondante, reçue le 13 décembre suivant, la SARL Fret Express a saisi le 6 janvier 2005 la commission de recours amiable de l'URSSAF de [Localité 3] en sollicitant un sursis à statuer dans l'attente d'une décision pénale définitive. La commission de recours amiable, à nouveau saisie au terme de la procédure pénale, n'a fait droit que très partiellement aux contestations de la SARL Fret Express en annulant certains chefs de redressement, le solde de redressement étant finalement maintenu à hauteur de 135 845 € à titre de cotisations et à hauteur de 13 584 € à titre de majorations de retard, soit au total 149 429 € . Cette décision a donc été confirmée par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Besançon qui n'a fait droit à aucun des moyens soutenus par la SARL Fret Express. Par conclusions du 1er mars 2010 reprises oralement à l'audience par son avocat, cette dernière développe les mêmes moyens qu'en première instance et demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris, d'annuler la mise en demeure du 10 décembre 2004, d'annuler purement et simplement, vu l'article R243-59 du code de la sécurité sociale, la procédure de redressement notifiée par l'URSSAF à la concluante, subsidiairement, d'ordonner une mesure d'expertise avec pour mission de dire, au vu des justificatifs comptables produits par la concluante et des tableaux d'heures supplémentaires établis par l'URSSAF, si les indemnités correspondent ou non à des déplacements justifiés. Elle demande en toute hypothèse à la cour d'extourner de l'assiette du redressement les sommes retenues au titre de Messieurs [N] , [Y] et [F] , et de condamner l'URSSAF de [Localité 3] au paiement d'une somme de 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions du 4 mars 2010 reprises oralement à l'audience par son avocat, l'URSSAF de [Localité 3] demande à la cour de confirmer le jugement dans toutes ses dispositions, et de condamner la société Fret Express à lui payer la somme de149 429 € outre majorations de retard complémentaires prévues par l'article R443-18 du code de la sécurité sociale, ainsi que la somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Il convient de se référer aux conclusions susvisées pour l'exposé succinct des moyens des parties. SUR CE, LA COUR Attendu que depuis près de six ans, la SARL Fret Express conteste devoir payer les sommes mises à sa charge par l'URSSAF de [Localité 3] selon lettre d'observations du 21 mai 2004 suivie d'une mise en demeure notifiée le 10 décembre 2004 et ce à la suite du contrôle conjoint entrepris le 8 avril 2003 dans les conditions rappelées ci-dessus et qui ont donné lieu à des poursuites pénales à l'encontre tant de la société que de son gérant M. [M], lesquels ont tous deux été condamnés pour travail dissimulé, la décision pénale étant aujourd'hui définitive ; Qu'il est donc acquis que la SARL Fret Express, société de transport rapide dont le siège social est situé à [Localité 4] (25) et qui comprenait à l'époque du redressement un effectif de 18 à 20 salariés, a délibérément commis une dissimulation d'emploi salarié en mentionnant sur les bulletins de paie de plusieurs salariés un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, le tribunal ayant notamment relevé que plus de trente anciens ou actuels salariés de ladite société ont déclaré à une quasi-unanimité lors de l'enquête pénale, que de façon systématique, leurs heures supplémentaires n'étaient pas payées comme telles mais sous forme soit d'indemnités de grands déplacements, soit de frais réels ; Que pour tenter d'échapper au paiement des cotisations objet du redressement, la société appelante persiste à soutenir que le contrôle de l'URSSAF de [Localité 3] est nul, de même qu'est nulle la mise en demeure en prétendant, comme en première instance ,qu'elle n'a pas été en mesure d'assurer sa défense pendant les opérations, ignorant l'existence même du contrôle, la lettre d'observations ne mentionnant que la date de fin de contrôle fixée au 21 mai 2004 ; qu'elle reproche également à l'URSSAF de [Localité 3] de n'avoir vérifié aucune facture et de n'avoir procédé à aucune analyse des bulletins de paye, la gendarmerie ayant procédé à ce calcul et l'URSSAF s'étant limitée à appliquer un taux de cotisations sur une assiette déterminée par la gendarmerie alors qu'il n'est pas établi que les gendarmes soient assermentés et agréés dans les conditions définies par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale pour procéder au contrôle ; qu'elle conteste d'autre part la validité de la mise en demeure au motif qu'elle ne pouvait connaître de façon précise, à la simple lecture de la mise en demeure, l'étendue de ses obligations, faute de précisions exactes sur la nature des cotisations sollicitées, l'URSSAF s'étant contentée de faire référence au régime général alors que plusieurs chefs de redressement relevaient de dispositions spécifiques ; Attendu cependant que le tribunal des affaires de sécurité sociale a répondu précisément à chacun des moyens soutenus par la SARL Fret Express, qui ne peut sérieusement soutenir que « non sans surprise» elle a été destinataire le 4 mai 2004 d'une lettre d'observations prise en application de l'article R- 243-59 du code de la sécurité sociale, alors qu'il résulte du procès-verbal de synthèse établi le 19 mars 2004 par la brigade de gendarmerie de [Localité 3] Nord que le gérant de la société, M. [M] est resté présent durant toutes les opérations du contrôle conjoint effectué le 8 avril 2003, au cours desquelles il a été procédé à une perquisition et à une saisie des documents puis à l'audition dudit gérant, étant relevé que M. [T], inspecteur de recouvrement à l'URSSAF de [Localité 3], était également présent au cours de ces opérations ce dont les représentants de la société ont nécessairement été informés, cette présence n'ayant pu en tout cas passer inaperçue ; Que M. [M], dont il est désormais établi qu'il a exclu sciemment de l'assiette des cotisations sociales une partie de la rémunération de ses salariés, ne pouvait ignorer les risques qu'il prenait en agissant de la sorte tant sur le plan pénal que sur le plan social, un redressement étant inéluctable dès lors qu'un contrôle avait été opéré ; Que la SARL Fret Express ne peut reprocher à l'URSSAF de [Localité 3] de ne pas l'avoir avisée préalablement du contrôle, l'article R243-59 du code de la sécurité sociale écartant expressément cette obligation dans le cadre d'un contrôle portant exclusivement sur le travail dissimulé, ce qui est le cas en l'espèce ; Que d'autre part le législateur a donné compétence à plusieurs services pour rechercher et constater les infractions constitutives de travail illégal, parmi lesquels les officiers et les agents de police judiciaire, ainsi que les agents agréés des organismes de sécurité sociale, ces agents étant donc habilités à effectuer de tels contrôles et ce en application des articles L8271-1 et L8271-7 du code du travail, étant ajouté que par application des dispositions de l'article L. 8271-2, ces services peuvent se communiquer réciproquement tout renseignement et tout document nécessaires à l'accomplissement de leur mission de lutte contre le travail illégal ; Que l'URSSAF de [Localité 3] était donc fondée à prendre en compte les chiffres relevés par la gendarmerie pour établir l'assiette du redressement et que c'est à tort que la SARL Fret Express soutient que ces constatations des gendarmes ayant servi de base au redressement doivent être écartées des débats pour avoir été déterminées dans des conditions illicites ;   Que c'est donc à bon droit que le tribunal des affaires de sécurité sociale de Besançon a considéré qu'aucune nullité n'était encourue du chef du contrôle ; Attendu que la mise en demeure n'encourt pas davantage la nullité dès lors que celle-ci vise les chefs de redressement notifiés le 21 mai 2004 et les dispositions de l'article L324-9 du code du travail relatives au travail dissimulé et que l'employeur a eu un décompte récapitulatif précis des redressements, annexé à la lettre d'observations, de sorte que celui-ci a pu parfaitement connaître de façon précise l'étendue de ses obligations ; Attendu, concernant le cas de M.[N] ,que la SARL Fret Express soutient que l'inspecteur de l'URSSAF s'est contenté de réintégrer l'excédent autorisé pour 5,6 ou 7repas mensuels arrêtés arbitrairement alors que, selon la société, il n'a effectué aucune vérification sur le nombre de repas réellement pris à l'extérieur par le salarié ; Que cependant, ainsi que l'a retenu le tribunal des affaires de sécurité sociale ,ce n'est pas de manière arbitraire que ce nombre de repas a été pris en compte puisque les chiffres résultent des indications que la société elle-même a portées sur les bulletins de salaire de son salarié ; Que le jugement sera en conséquence confirmé de ce chef de même qu'il sera confirmé en ce qui concerne les cotisations réclamées pour Messieurs [Y] et [F], peu important que ceux-ci aient été remplis de leurs droits ainsi que cela résulte d'un procès-verbal transactionnel pour l'un et d'un jugement du conseil de prud'hommes pour l'autre, dès lors que le présent litige concerne le fait que les heures supplémentaires payées l'ont été illégalement au moyen de fausses indemnités pour frais professionnels ainsi que l'a relevé avec pertinence le tribunal des affaires de sécurité sociale , et avant lui le tribunal correctionnel , lequel a considéré que la décision prud'homale concernant M. [F] et la transaction passée avec M. [Y] après le licenciement de ce dernier ne pouvaint faire obstacle à la constatation de l'infraction de travail dissimulé à l'égard de ces salariés ; Attendu que la SARL Fret Express sollicite enfin, certes à titre subsidiaire, une expertise afin de vérifier si les indemnités correspondent ou non à des déplacements justifiés, étant relevé que la société, qui contestait initialement par son gérant avoir commis la moindre dissimulation, admet, à présent que les condamnations pénales sont définitives, que le redressement n'était pas totalement injustifié, mais que seule une somme d'environ 60 000 € serait due selon son avocat, qui soutient qu'au vu notamment des factures produites aux débats, un expert pourra vérifier qu'une partie des frais existait ; Attendu cependant que déjà devant le tribunal correctionnel, la société Fret Express et son gérant avaient tenté d'établir la réalité des frais exposés par les salariés en produisant « une masse importante de documents censés justifier pour chaque salarié concerné les indemnités de grands déplacements ou les frais kilométriques mis en compte . Il s'agit en réalité de factures clients faisant état de divers transports auxquelles on a joint des relevés nominatifs par salarié établis pour les besoins de la cause. Mais en l'absence d'éléments permettant de vérifier le lien entre les transports facturés aux clients et les salariés qui ont réellement procédé à ces transports, ces nombreux documents ne démontrent rien.» ; Qu'à propos de ces mêmes documents, la chambre des appels correctionnels a considéré que « M. [M] persiste dans l'erreur et tente de se disculper, produisant pour la première fois devant le tribunal puis devant la cour des documents invérifiables qui n'ont pour seule finalité que de jeter le trouble ; qu'en réalité comme l'a relevé le tribunal, il n'est pas possible de vérifier le lien entre les transports facturés et les salariés qui ont procédé à des transports ; que partant de là ,ces pièces doivent être purement et simplement écartées » ; Attendu que le tribunal des affaires de sécurité sociale a rejeté la demande d'expertise en considérant qu'il ne lui incombait ni de laisser cours aux démarches dilatoires ni de pallier les carences probatoires d'une partie qui se contente de brandir des pièces déjà écartées comme non probantes par le tribunal correctionnel puis par la cour d'appel , et ce après avoir constaté, comme les juridictions pénales, que les justificatifs avancés par la société, pour justifier de la réalité des frais professionnels litigieux, principalement constitués d'indemnités de repas et de déplacement, sont exclusivement constitués de factures établies par la société elle-même, censées justifier de la réalité des déplacements par la mention d'une adresse de livraison, mais que ces factures ne portent toutefois aucune mention pour les rattacher à un salarié précis, et qu'il n'est dès lors pas possible de vérifier le lien entre les transports facturés et les salariés qui auraient procédé à ces transports ; Que s'il est vrai, comme le précise la société appelante dans ses conclusions, que la production de pièces par l'employeur dans le cadre d'un recours pour établir le caractère erroné du redressement est autorisé, encore faut-il que ces pièces soient probantes, étant rappelé que c'est à l'employeur, lorsqu'il entend se prévaloir de l'exonération pour une part des sommes versées à ses salariés, d'établir que les conditions de cette exonération sont remplies et que les sommes correspondent véritablement à des frais professionnels, le principe édicté par l'article L242-1 du code de la sécurité sociale étant que toute somme versée par l'employeur à un salarié en contrepartie du travail est soumise à cotisations ; Qu'en ayant délibérément choisi de soustraire une partie des rémunérations de ses salariés, à savoir les heures supplémentaires, au paiement des cotisations sociales , et ce en établissant des bulletins de salaire erronés mentionnant des indemnités de grands déplacements ou des frais kilométriques rémunérant en fait les heures supplémentaires, la SARL Fret Express s'est privée de la possibilité d'établir que les conditions de l'exonération étaient remplies et de justifier régulièrement que les sommes correspondaient à des frais professionnels ,y compris par expertise, faute de documents probants sur lesquels s'appuyer, étant relevé comme l'ont fait les premiers juges, d'une part qu'il n'est pas possible de vérifier le lien entre les transports facturés et les salariés qui auraient procédé à ces transports, d'autre part qu'une expertise ne saurait pallier les carences probatoires d'une partie ; Que le jugement sera en conséquence également confirmé en ce qui concerne le rejet de la demande d'expertise ; Qu'il n'est pas équitable de laisser à la charge de l'URSSAF de [Localité 3] ses frais irrépétibles ; qu'une indemnité de 1200 € lui sera allouée sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS La cour, chambre sociale, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré, Vu l'avis adressé au directeur régional des affaires de sécurité sociale de Franche-Comté ; Confirme dans toutes ses dispositions le jugement rendu le 4 mai 2009 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Besançon entre la SARL Fret Express et l'URSSAF de [Localité 3] ; Déboute la SARL Fret Express de ses demandes tant principales que subsidiaire ; Condamne ladite société à payer à l'URSSAF de [Localité 3] la somme de mille deux cents euros (1 200,00 euros) sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le neuf avril deux mille dix et signé par Monsieur J. DEGLISE, président de chambre, et Mademoiselle Ghyslaine MAROLLES, Greffier. LE GREFFIER, LE PRESIDENT DE CHAMBRE,