Cour d'appel, 16 mai 2024. 23/00402

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 2 ARRÊT DU 16/05/2024 **** N° de MINUTE : N° RG 23/00402 - N° Portalis DBVT-V-B7H-UWXW Jugement (N° 2021J159) rendu le 05 décembre 2022 par le tribunal de commerce de Dunkerque APPELANTE SARL Dynam'Eau prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social ayant son siège social, [Adresse 1] représentée par Me Loïc Le Roy, avocat au barreau de Douai, avocat constitué assistée de Me Rémi Hanachowicz, avocat au barreau de Lyon, avocat plaidant INTIMÉE SAS Expertembal représentée par son président en exercice, prise en son établissement secondaire sis [Adresse 2] ayant son siège social, [Adresse 3] représentée par Me Eric Laforce, avocat au barreau de Douai, avocat constitué assistée de Me Martine Maries, avocat au barreau de Saint-Etienne, avocat plaidant COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ Stéphanie Barbot, présidente de chambre Nadia Cordier, conseillère Anne Soreau, conseillère --------------------- GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco DÉBATS à l'audience publique du 25 janvier 2024 après rapport oral de l'affaire par Nadia Cordier Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 16 mai 2024 après prorogation du délibéré initialement prévu le 18 avril 2024 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Stéphanie Barbot, présidente, et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 9 janvier 2024 **** FAITS ET PROCEDURE   Les sociétés Les plastiques de la Déome et Albert plastiques ont été fondées respectivement en 1982 et en 1988 par M. [L], lequel a créé une nouvelle société en 2022 dénommée Fiplast. Ces trois sociétés, faisant partie du même groupe (le groupe [L]), avaient pour activité la production, la transformation, l'achat et la vente de films d'emballage plastiques et de films étirables destinés à la palettisation. A compter de mai 2017, le groupe [L] a fait l'objet de diverses opérations de restructurations internes en prévision notamment de la cession des fonds de commerce. Les fonds de commerce des sociétés Fiplast, Albert plastiques et Plastiques de la Déome sont, à ce jour, exploités par la société Albert Déofilm qui appartient au repreneur des fonds de commerce du groupe [L]. La société Albert plastiques, aujourd'hui la société Dynam'eau, qui appartient à la famille [L] et qui exerce désormais une activité de holding, a quant à elle absorbé les sociétés Plastiques de la Déome, renommée Turbine de la Déome, et Fiplast. En 2014, M. [L] souhaitant partir à la retraite, des négociations pour la cession des fonds de commerce se sont déroulées avec un groupe de commerciaux de l'entreprise, dont faisait partie M. [V], ancien directeur commercial de la société Albert plastiques. Le projet de cession aux commerciaux en place a été abandonné au second trimestre 2015 dans un contexte tendu. La société Albert plastiques, devenue par la suite la société Dynam'eau, a accepté de mettre fin au contrat de travail de M. [V], par une rupture conventionnelle, régularisée le 19 décembre 2016, avec effet au 31 janvier 2017. En mars 2017, la société Expertembal, anciennement dénommée Expertise emballage industrie, a été fondée par M. [V], ce dernier en assurant la direction. Cette société a une activité de commerce de gros et de distribution de produits d'emballage et a installé son siège social et son établissement dans le même ressort géographique que le siège social de la société Dynam'eau et le siège social de l'établissement de la société Plastiques de la Déome. Le groupe [L] déplorant des départs volontaires de salariés à la suite de la rupture du contrat de M. [V] et suspectant des actes de concurrence déloyale, a sollicité du président du tribunal de commerce d'Aubenas l'autorisation de pratiquer des mesures de constat et de saisie au sein de l'établissement secondaire de la société Expertembal, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile. Les mesures ont été exécutées le 23 février 2021. Par acte d'huissier du 22 novembre 2021, la société Dynam'eau a assigné la société Expertembal en concurrence déloyale et a sollicité sa condamnation à des dommages et intérêts à hauteur de 1 289 182,29 euros pour perte de marge brute, 300 000 euros pour perte de valeur de son fonds de commerce, 257 789,73 euros pour frais de restructuration, 102 411,32 euros pour frais de recrutement de personnel de remplacement et 50 000 euros pour préjudice moral. Elle a également sollicité la publication de la décision à intervenir sur son site internet pendant trente jours et dans un quotidien national aux frais de la défenderesse, outre une indemnité procédurale conséquente. Par jugement du 5 décembre 2022, le tribunal de commerce de Dunkerque a débouté la société Dynam'eau de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée à payer à la société Expertembal la somme de 15 000 euros pour indemnité procédurale, outre les dépens de l'instance. Par déclaration du 24 janvier 2023, la société Dynam'eau a interjeté appel général de ce jugement. PRETENTIONS Par conclusions signifiées le 11 décembre 2023, la société Dynam'eau demande à la cour de : - réformer le jugement Et statuant à nouveau : - condamner la société Expertembal à lui verser les sommes suivantes : - 1 129 182,29 euros correspondant à la perte de marge brute subie en raison des agissements déloyaux ; - 300 000 euros correspondant à la moitié de la perte de valorisation des fonds de commerce cédés après le départ de l'équipe commerciale du Groupe [L] ; - 257 789,73 euros TTC au titre des frais de la restructuration du Groupe [L] rendue nécessaire par les agissements anticoncurrentiels de l'intimée ; - 102 411,32 euros TTC au titre des frais de recrutement du personnel de remplacement indispensables à la création d'une nouvelle force de vente ; - 50 000 euros au titre du préjudice moral subi ; - ordonner, la publication de la décision à intervenir sur la page d'accueil du site internet de la société Expertembal durant trente (30) jours mais également dans un quotidien de son choix bénéficiant d'un tirage national, à ses frais, dans la limite de 10 000 euros HT pour cette dernière publication ; - condamner la société Expertembal à lui verser la somme de 75 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; - condamner la société Expertembal aux entiers dépens, en ce compris le coût de l'intervention de Me [E], huissier de justice, et de la société Ibou, expert-informaticien. Par conclusions signifiées le 8 janvier 2024, la société Expertembal demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a jugé qu'aucun acte de concurrence déloyale n'a été commis et en conséquence a débouté la société Dynam'eau de l'ensemble des demandes dirigées à son encontre et l'a condamnée à lui payer la somme de 15 000 euros pour indemnité procédurale, outre les entiers dépens. - en cause d'appel la condamnation de la société Dynam'eau à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'appel. MOTIVATION I-Sur les actes de concurrence déloyale La société Dynam'eau fait valoir que les sociétés Fiplast, Plastiques de la Déome et Albert plastiques, dont les droits lui ont été transférés par l'effet d'une transmission universelle de patrimoine, ont été victimes d'agissement déloyaux, agressifs et prémédités de la part de la société Expertembal, caractérisés par un débauchage de la totalité de l'équipe commerciale et de la responsable administrative et financière du groupe [L], d'un détournement et d'une exploitation illégale de nombreuses données stratégiques appartenant aux sociétés du groupe [L], ainsi que d'un démarchage des clients. La société Expertembal conteste toute concurrence déloyale, soulignant ne pas fabriquer de film plastique, mais seulement vendre des films plastiques, qui sont beaucoup plus légers et fins par rapport aux films fabriqués et vendus par les sociétés du Groupe [L], compte tenu du parc des machines vieillissant. Réponse de la cour Aux termes des dispositions des articles 1382 et 1383 anciens du code civil, devenus 1240 et 1241 du code civil, tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. Chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence. La théorie jurisprudentielle de la concurrence déloyale vise à sanctionner les actes contraires à la loyauté commerciale. Les comportements et procédés qui relèvent de la concurrence déloyale sont nombreux et ont en commun de constituer un manquement aux usages du commerce et à l'honnêteté professionnelle, n'impliquant pas nécessairement la mauvaise foi, c'est-à-dire l'intention de nuire. L'exercice d'une action en concurrence déloyale est subordonné aux conditions classiques de toute action en responsabilité, à savoir la preuve d'une faute, un dommage et un lien de causalité. Il appartient dès lors à celui qui s'en prévaut d'apporter la preuve d'un préjudice, d'une faute et d'un lien de causalité. La société Dynam'eau reproche à la société Expertembal des faits de débauchage, de démarchage de clientèle et de « détournement de l'ensemble des données stratégiques » appartenant aux sociétés du groupe [L], qu'il convient donc d'examiner ci-après. A titre liminaire, il convient de noter que la société Dynam'eau, qui exerce désormais une activité de holding, a absorbé les sociétés Plastiques de la Déome, renommée Turbine de la Déome, et Fiplast, qui étaient des sociétés appartenant au Groupe [L] et dont les fonds de commerce, outre celui de la société Albert plastiques, sont à ce jour exploités par la société Albert déofilm qui appartient au repreneur des fonds de commerce du Groupe [L]. L'ensemble de ces sociétés avait pour activité la production, la transformation, l'achat et la vente de films d'emballage plastiques et de films étirables destinés à la palettisation, leur activité étant en partie similaire à celle exercée par la société Expertembal, qui a développé une activité de commerce de gros et de distribution de produits d'emballage. Sur l'existence d'un débauchage La société Dynam'eau évoque le départ massif, simultané et prémédité de l'intégralité de l'équipe commerciale du groupe, équipe dont l'ancienneté et l'expérience étaient notables. Elle précise que le tribunal a statué sur des points qui ne lui étaient pas soumis, puisqu'elle ne critiquait ni la création de la société Expertembal par M. [V], ni une méconnaissance de la clause de non-concurrence, ayant levé celle-ci. Elle reproche à la société Expertembal de l'avoir privée de sa force de vente en débauchant l'intégralité de son équipe commerciale pour exercer la même activité sur le même secteur géographique, puis d'avoir démarché de façon particulièrement agressive et systématique les clients des sociétés du Groupe [L]. Des démissions et départs en cascade ont été déplorés et les échanges de messages trouvés dans le téléphone professionnel de M. [V] attestent que plusieurs salariés travaillaient sur le projet de la création d'une société concurrente depuis le début de l'année 2016, soit près d'un an avant leur départ effectif du groupe et pendant leur temps de travail. Elle indique que les salariés ont débuté leur travail pour la société Expertembal avant même la fin de leur préavis. Ainsi, les commerciaux ont débuté leur activité pour le compte de cette société avant même que celle-ci ne soit créée, puisqu'au mois d'avril 2017, elle a reçu des commandes de la part d'anciens clients du groupe [L], alors même que le référencement d'un nouveau fournisseur peut durer plusieurs semaines, voire plusieurs mois. Elle critique la motivation du tribunal soulignant l'absence de conditions d'embauche plus favorables ou l'existence de la dégradation de l'ambiance de travail, voire l'échec des négociations pour le rachat du fonds de commerce. Elle ajoute que ces actes de débauchage de l'intégralité de son équipe commerciale, embauchée au 1er mai 2017, par la société Expertembal l'ont désorganisée. Ces chiffres, et plus particulièrement son chiffre d'affaires, attestent de la désorganisation manifeste subie par le groupe [L] sur deux exercices. Elle plaide qu'à partir du moment où le projet de départ de l'équipe commerciale s'est concrétisé, MM [U], [G], [H] et [T] ont, sous l'influence de M. [V], mené des actions dans le but de nuire aux sociétés du Groupe [L], notamment en freinant volontairement le nombre de commandes, et en cessant d'effectuer des opérations auprès d'éventuels prospects. Ces actions sont pour partie à l'origine de la désorganisation subie. Elle pointe, que loin de démontrer la bonne foi des anciens salariés du Groupe [L], les objectifs des exercices 2015 et 2016, fixés unilatéralement par M. [V] et opportunément bas afin de permettre leur réalisation sans critique, constituent, bien au contraire, une preuve de leur déloyauté à l'égard de leur ancien employeur. Se sont ajoutées également des man'uvres visant à détériorer les rapports humains et l'atmosphère régnant dans l'entreprise, par le biais d'une véritable campagne de dénigrement du management et du fonctionnement du Groupe [L], menée par les anciens salariés avant leur départ, auprès de leurs collègues. Elle conteste que la désorganisation proviendrait de causes externes (pertes de clients grands comptes en 2015 ou de la baisse des indices matières premières en 2016). La société Expertembal plaide qu'elle n'était pas en cours de création lors de la cessation des fonction salariées de M. [V], les autres salariés ayant démissionné et l'ayant rejointe au mois de mai 2017. Elle souligne que les échanges SMS, extraits du portable de M. [V], n'établissent en rien que les salariés préparaient leurs départs durant leurs temps de travail. Ces échanges ont eu lieu dans des temps de pause et aucune preuve d'une éventuelle déloyauté imputable à la société Expertembal n'est apportée. Elle précise que les salariés concernés faisaient partie de l'équipe intéressée par la reprise et ont déploré des conditions de travail considérablement dégradées après cet échec. Ils ont été embauchés aux mêmes conditions sans aucun avantage et ont rempli les objectifs qui avaient été fixés et validés par la direction du groupe. Elle conteste toute désorganisation et souligne l'existence de difficultés préexistantes pour les sociétés du groupe [L]. Elle ajoute enfin qu'il n'est pas plus démontré que des propos dénigrants auraient été tenus à l'extérieur des sociétés, notamment auprès des clients . Réponse de la cour Le principe de la liberté du travail et de la concurrence implique que l'embauche d'un salarié ayant appartenu récemment à une entreprise exerçant une activité dans un même secteur, qui n'est en outre tenu d'aucun engagement de non-concurrence à l'égard de son ancien employeur, n'est fautive que lorsqu'elle intervient dans des conditions déloyales et entraîne une désorganisation de cette entreprise, observation étant faite qu'il ne doit pas s'agir d'une simple perturbation. Cette dernière condition suppose la démonstration concrète d'une désorganisation subséquente de l'entreprise quittée aux départs des salariés (v. not. : Com. 9 juin 2015, n° 14-15781 ; Com. 20 sept. 2011, n° 10-19443, publié). Par ailleurs, s'il est jugé que le recrutement, même massif et dans un temps rapproché, d'anciens salariés d'une entreprise concurrente, ne caractérise pas à lui seul un comportement déloyal, particulièrement s'il s'agit de départs volontaires et non provoqués (par exemple : Com., 26 mai 2009, n°08-10.422 ; Com., 21 mars 2018, n°16-17.660 ), en revanche, le débauchage peut être déloyal s'il relève d'une démarche de débauchage massif, portant sur des effectifs importants par rapport à l'ensemble de l'effectif du service considéré, ou un personnel disposant d'une qualification particulière (voir Com., 23 juin 2021, n°19-21.911). La déloyauté est a fortiori établie lorsqu'il apparaît que la désorganisation était l'objectif recherché du débauchage massif. En l'espèce, la société Dynam'eau invoque la perte de l'intégralité de son équipe commerciale partie exercer la même activité sur le même secteur géographique au profit de la société Expertembal. En premier lieu, nul ne conteste, que l'effectif du groupe [L] était de 60 salariés en 2016 et que son équipe commerciale était composée de 5 personnes, outre une responsable administrative et financière. Les pièces versées établissent également que : - M. [V], directeur commercial du groupe [L] et technico-commercial dans le secteur Grand-Nord au sein de la société Albert plastiques, y était employé depuis le 2 janvier 2013 et a régularisé le 19 décembre 2016 une rupture conventionnelle de son contrat de travail, lequel a pris fin le 31 janvier 2017, étant observé qu'il a dirigé la société Expertise Emballage industrie, dénommée par la suite la société Expertembal, immatriculée à compter du 13 mars 2017 ; - M. [T], technico-commercial au sein de la société Fiplast, responsable de 25 départements dans l'axe [Localité 8]/[Localité 4], était employé depuis le 15 février 2010 et a présenté sa démission le 6 février 2017 avec un préavis de deux mois à effectuer ; - M. [G], technico-commercial au sein de la société Les Plastiques de la Déome depuis le 3 avril 2006 et responsable du secteur Sud Est, a démissionné le 6 février 2017 avec un préavis de deux mois ; - M. [H], technico-commercial, responsable du secteur Grand Sud au sein de la société Les Plastiques de la Déome depuis le 1er mars 2013, a démissionné le 13 février 2017 avec un préavis de deux mois ; - M. [U], technico-commercial au sein de la société Albert Plastiques depuis le 1er juillet 2009 et responsable du secteur Grand-Ouest, a démissionné le 8 février 2017 avec un préavis de deux mois ; - Mme [S] occupait le poste de responsable administrative et financière de la société Les Plastiques de la Déome depuis le 2 juin 1998, soit 19 ans, a démissionné le 5 janvier 2017, son préavis étant de 3 mois ; - M. [V] est entré dans les effectifs de la société Expertembal à compter du 1er avril 2017 tandis que MM. [T], [U], [G] et [H] ainsi que Mme [S] l'ont été à compter du 1er mai 2017, tous étant embauchés en contrat à durée indéterminée, comme en atteste le registre d'entrée du personnel ; - les conditions d'embauche des différents personnels dans le cadre de la société Expertembal n'ont pas été effectuées à des conditions distinctes ou meilleures de celles pratiquées par les différentes sociétés du Groupe [L] quand ces derniers y travaillaient ; - le siège social de l'entreprise Expertembal a été installé au domicile de M. [V], à [Localité 7], soit à une vingtaine de kilomètres de celui de la société Dynam'eau, tandis que l'établissement de la société Expertembal a été établi à [Localité 5], soit à moins de 15 kilomètres du siège social de la société Plastiques de la Déome. Il importe peu que M. [V] ait été délié de la clause de non-concurrence existant dans son contrat de travail ou que les contrats de travail des autres protagonistes n'en comportaient pas, ces circonstances n'étant nullement exclusives d'une déloyauté du débauchage. Le fait que l'ensemble des protagonistes précités ait été intéressé par le rachat des titres puis des fonds de commerce composant le groupe [L] et aient vu les négociations entamées en septembre 2014 être abandonnées au second trimestre 2015 ne saurait excuser un quelconque débauchage exercé dans des conditions déloyales. Les développements sur l'imputabilité de l'échec de ce sujet de rachat sont en outre sans emport sur la question de savoir si ces embauches simultanées étaient déloyales et de nature à désorganiser l'entreprise. En second lieu, pour attester de man'uvres, la société Dynam'eau pointe l'organisation de ces départs concertés durant l'année 2016, et notamment pendant le temps de travail chez les sociétés du groupe [L], un début d'activité au profit de la société Expertembal avant même la fin de leur préavis, une fixation d'objectifs à réaliser faible voire inférieure à celle précédemment établie afin de permettre de dégager du temps pour démarrer leur activité économique, et enfin la mise en 'uvre d'une campagne de dénigrement du management et du fonctionnement du groupe [L], visant à détériorer les rapports humains et l'atmosphère régnant dans l'entreprise. Premièrement, les pièces ne permettent nullement d'établir l'existence d'une concertation des salariés durant le temps de travail en vue d'organiser leurs départs. Les échanges de messages, interceptés par l'expert amiable informatique, sur le téléphone professionnel de M. [V], établissent uniquement que ce dernier, en concertation avec MM. [T], [G], [U], [H] et Mme [R], depuis à tout le moins le début janvier 2016, organisait la constitution d'une structure distincte. Or, le simple fait, en cours de contrat de travail, et notamment pendant l'exécution du préavis, de se rapprocher d'un nouvel employeur concurrent pour entamer des négociations quant à une future embauche ou d'envisager la création d'une structure sociale exerçant dans le même secteur d'activité, n'est pas à soi seul constitutif d'un débauchage fautif. Au surplus, la société Dynam'eau ne peut prétendre ignorer dès cette époque qu'une part importante de ses équipes, par le biais de ce projet de cession, envisageait une nouvelle orientation professionnelle et qu'une crispation notable des relations avec la direction existait. Deuxièmement, de la seule présence de facturations émises par la société Expertembal dès le 1er avril 2017, il ne saurait être déduit une activité antérieure de cette société à la fin des préavis des différents protagonistes. La société Dynam'eau procède ici par pures affirmations non étayées par des pièces objectives et le rapport de son détective privé établit uniquement qu'en mai 2018, les différents protagonistes travaillaient pour la société Expertembal, ce qui n'est pas contesté par quiconque. Troisièmement, les affirmations de la société Dynam'eau quant à une fixation des objectifs commerciaux, par M. [V] lui-même, à des niveaux permettant facilement leur respect par les différents commerciaux, ne sont pas plus prouvés. La seule pièce pouvant se rattacher à cette assertion est le courrier du 16 février 2016 évoquant les objectifs assignés à M. [V] et ses équipes pour l'année 2018. Or cette dernière pièce ne permet nullement de connaître les objectifs antérieurement fixés et de comparer les objectifs assignés au titre des différentes années. Quatrièmement, quant aux man'uvres visant à détériorer les rapports humains et s'agissant de la campagne de dénigrement invoquées par la société Dynam'eau, les deux seules pièces produites aux débats pour en attester, à savoir l'attestation du repreneur de la société Plastique de la Déome et l'attestation du chargé de direction commerciale externe, suite au départ fin janvier du directeur commercial du groupe, ne détaillent aucun fait ou propos précis. Elles sont rédigées en termes très vagues, sans préciser à qui pourraient être imputés le dénigrement évoqué ou la diffusion de rumeurs. Elles ne sont nullement probantes des man'uvres déloyales alléguées. Ainsi, l'ensemble des man'uvres invoquées par la société Dynam'eau n'est pas établi, la fixation d'un siège social et d'un établissement à proximité de ceux des sociétés du groupe [L] n'étant pas à elle seule caractéristique d'une déloyauté, compte tenu de la liberté du commerce et d'établissement. Aussi, la caractérisation de man'uvres déloyales, première condition exigée pour retenir un débauchage déloyal, n'est pas démontrée, étant au surplus observé que la société Dynam'eau est tout autant défaillante dans la démonstration d'une désorganisation de l'entreprise. Elle se contente ainsi d'asséner que « le débauchage a nécessairement impacté négativement l'activité du groupe [L], laquelle a trait à la production, la négociation, l'achat et la vente de films plastiques » (page 23 de ses conclusions) ce qui « ne pouvait que désorganiser complètement le groupe, lequel s'est retrouvé privé de toute force de vente et de toute possibilité de faire face à la concurrence » (page 25 des conclusions), estimant que «  la désorganisation et le dénigrement dont celles-ci [les sociétés du groupe [L]] ont fait l'objet est évident ». Etant rappelé que la seule perte de chiffre d'affaires n'implique pas à elle seule l'existence d'une désorganisation concrète de la société, aucune des pièces versées aux débats n'établit concrètement cette désorganisation imputée à la société Expertembal. Il convient en outre de noter que des restructurations internes au groupe [L] et de nouvelles orientations étaient envisagées, à cette même époque, par la direction, ce qui était susceptible d'engendrer un flottement dans l'organisation même des différentes structures. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, ce premier fait de débauchage fautif ne saurait être retenu contre la société Expertembal. Sur le détournement de l'ensemble des données stratégiques La société Dynam'eau rappelle que l'appropriation, par des procédés déloyaux, d'informations confidentielles relatives à un concurrent et à sa clientèle, constitue un acte de concurrence déloyale. Elle reproche aux anciens salariés du groupe [L] d'avoir subtilisé des milliers de données appartenant aux sociétés du groupe [L] et de les avoir apportées à la société Expertembal afin que cette dernière procède à un démarchage agressif et systématique de tous les anciens clients des entreprises du Groupe [L]. Elle souligne que les salariés ont eu accès aux données stratégiques, commerciales et financières de la société, compte tenu de leurs postes et ancienneté, mais également des négociations intervenues en 2015. Les mesures d'instructions ont permis le recueil d'un nombre conséquent de documents détenus par les anciens salariés. Grâce à l'ensemble des données subtilisées au Groupe [L], la société Expertembal a été en mesure d'identifier les prospects à démarcher ainsi que leurs besoins et les taux de marge à appliquer afin d'être rentable, lui procurant un avantage concurrentiel non négligeable pour démarrer son activité, obtenu de manière parfaitement déloyale. La société Expertembal fait valoir que la société Dynam'eau reconnaît que les données en sa possession ont été fournies directement par le groupe [L] sans aucune man'uvre déloyale de sa part. Chaque commercial disposait, avec son bulletin de salaire, de la liste de ses clients et du chiffre d'affaires réalisé avec la marge. Elle ajoute que sans aucune preuve, la société Dynam'eau affirme que les informations données dans le cadre des négociations n'auraient pas été restituées et auraient été utilisées par les commerciaux dans le cadre de leur activité future. Réponse de la cour En droit, l'appropriation, par des procédés déloyaux, d'informations confidentielles relatives à l'activité d'un concurrent et de sa clientèle, constitue un acte de concurrence déloyale (Com. 8 févr. 2017, n° 15-14846 ; Com. 18 nov. 2020, n° 18-19012). Le seul fait pour un nouvel employeur d'obtenir la révélation de certaines informations confidentielles, en connaissance de l'obligation du salarié envers son ancien employeur de confidentialité, quand bien même il ne serait tenu par aucune clause de non concurrence, constitue à l'égard du créancier de celle-ci, la faute délictuelle de tierce complicité à la violation de l'obligation contractuelle du salarié débiteur, le nouvel employeur ne pouvant toutefois se voir reprocher de bénéficier de l'habileté et de l'expérience acquise antérieurement par le salarié, lesquelles ne peuvent être détachées de ses aptitudes personnelles. En l'espèce, comme en atteste le procès-verbal établi par le commissaire de justice dans le cadre de la saisie autorisée par ordonnance sur requête, de très nombreuses données ont été retrouvées dans les locaux secondaires de la société Expertembal, à [Localité 5], notamment sur les postes informatiques et téléphoniques de Mme [R], et de MM. [G], [T] et [V]. Le seul procès-verbal détaillant les opérations réalisées comporte plus de 315 pages et les documents copiés sur des supports informatiques amovibles par le commissaire de justice représentent des milliers de données. Parmi ces données, ont été retrouvés un copier-coller intégral des fichiers « Fiplast », (ordinateur de M. [T]), notamment le fichier clients, les devis et fiches techniques, les grilles tarifaires, la liste d'anciens clients de la société Plastique de la Déome (ordinateur de M. [V]), des tableaux de suivi des chiffres d'affaires au titre des années 2010 à 2016, notamment pour la société Filplast, des documents types commerciaux à titre de modèles de bons de commande, devis, fiches d'ouverture de compte clients, offres commerciales, des organigrammes des sociétés du groupe, ainsi que la carte des secteurs des commerciaux, des courriers datant de 2007, 2008, des certificats alimentaires, des documents relatifs aux avis de paiement, aux transports et à la logistique. Ainsi, a été retrouvée au sein de la société Expertembal, si ce n'est l'intégralité des données du groupe [L], à tout le moins une part considérable d'informations, allant du simple courrier à des données stratégiques et confidentielles. D'ailleurs, convient-il de noter que la société Expertembal ne conteste ni le caractère stratégique des données retrouvées en ses locaux, dans le cadre de la saisie effectuée par le commissaire de justice sur ordonnance sur requête, ni le caractère confidentiel de ces données, ni la détention de ces données. Elle ne critique pas plus que ces données puissent appartenir à la société Dynam'eau mais conteste qu'elles aient été subtilisées par la société Expertembal, en affirmant que les données ont été fournies directement par le groupe [L] sans aucune man'uvre déloyale de sa part. Cependant, la société Expertembal ne peut sérieusement plaider que les données accaparées auraient été légitimement détenues, en ce que chaque commercial, avec son bulletin de salaire, se voyait remettre la liste de ses clients et le chiffre d'affaires réalisé avec la marge. En effet, en premier lieu, un simple examen rapide des données permet de se convaincre que les données retrouvées allaient bien au-delà d'une telle information. En second lieu, la société Dynam'eau ne reproche pas aux anciens salariés partis travailler chez la société Expertembal d'avoir eu en possession certains documents, tels que la liste de leurs clients et le chiffre d'affaires périodique généré par chacun avec leurs clients, puisque ces données étaient effectivement annexées aux fiches de salaires au sein des entreprises du groupe. Cet argument est donc inopérant, comme l'est tout autant la discussion entretenue par la société Expertembal sur le fait que M. [V] ou les autres commerciaux auraient ou non vidé les contenus de leur ordinateurs portables et téléphones professionnels avant de les remettre à leur ancien employeur. La société Expertembal ne peut pas plus se retrancher derrière, d'une part, l'absence de preuve que les informations détenues seraient celles obtenues par les commerciaux dans le cadre des négociations avortées de reprise du groupe [L], ni d'autre part, l'absence de demande de restitution officielle des documents en question. Il importe peu de connaître les modalités exactes d'entrée en possession de ces données, dont il n'est pas contesté qu'elles appartiennent au groupe [L], ont été retrouvées chez la société Expertembal et sont des données confidentielles et stratégiques pour une bonne part. Il n'est pas démontré que le groupe [L] ait autorisé la société Expertembal à les détenir et les conserver légitimement. En effet, quand bien même ces données auraient été délivrées par le groupe dans le cadre du rachat envisagé, elles ne pouvaient être utilisées qu'en vue de mener les négociations, et ne pouvaient être ni conservées ni encore moins exploitées ultérieurement, une fois les négociations abandonnées, peu important qu'aucune demande de restitution n'ait été formalisée. Il convient ainsi de rappeler, que concernant les informations obtenues dans le cadre de la négociation, un engagement de confidentialité avait été souscrit le 30 septembre 2014, interdisant l'usage et la conservation des données transmises dans ce cadre. Cette faute d'appropriation de données confidentielles et stratégiques, que les premiers juges n'ont pas examinée quand bien même ils en étaient saisis, se trouve constituée. Sur le démarchage de la clientèle et l'entretien d'une confusion entre les entités juridiques La société Dynam'eau plaide que la société Expertembal s'est livrée à un véritable démarchage systématique de l'intégralité de la clientèle du groupe [L], ce sur l'ensemble du territoire national, facilité par la subtilisation de tous ses fichiers clients par ses anciens salariés. Le chiffre d'affaires de la société Expertembal a été réalisé, dans les premiers mois, quasiment avec les anciens clients du groupe [L]. Elle soutient que la société Expertembal a entretenu une confusion générale entre les entités du groupe [L] et elle-même, ce qui a facilité le détournement de clientèle. Elle estime que les actes de confusion accomplis par la société Expertembal sont nettement établis au regard de l'identité des produits commercialisés par celle-ci, sur le même secteur géographique, par les mêmes commerciaux et à destination de la même clientèle. Elle souligne que l'activité d'achat-revente de film plastique fin exercée par la société Expertembal ne se distingue pas de celle des sociétés du groupe [L], qui exerçaient également pour partie une telle activité. La société Expertembal fait valoir qu'elle ne fabrique pas de films plastiques, se contentant de le commercialiser et de le distribuer, le film plastique n'étant en outre qu'un produit parmi les 250 références de produits proposés par elle. Les spécificités des films proposés sont distinctes. Elle fait valoir que les clients des sociétés du groupe [L] se sont adressés à elle pour des produits différents, non fournis par le groupe [L]. Elle conteste toute confusion entretenue volontairement. Elle plaide que la société Albert Déofilm a maintenu l'activité à [Localité 6] et connaît un développement important après avoir investi dans un parc de machines nouvelle génération. En outre, la carte de France stigmatisant les secteurs des commerciaux est un document interne qui n'est pas diffusé auprès de la clientèle, la société Dynam'eau ne rapportant pas la preuve que cette carte serait vectrice de confusion dans l'esprit de la clientèle. Réponse de la cour Au vu du principe de la liberté du commerce et du principe de la libre recherche de la clientèle, qui est de l'essence même du commerce, pour que puisse être retenu un acte de concurrence en la matière, doivent être caractérisés l'abus de cette liberté et l'atteinte à la libre concurrence par des procédés déloyaux. Le détournement de clientèle n'existe pas du seul fait de l'ouverture d'un commerce concurrent ou du seul fait que la clientèle suive un salarié quittant l'entreprise initiale. Le démarchage de clientèle de l'ancien employeur n'est pas constitutif de concurrence déloyale s'il n'est pas réalisé par des moyens critiquables ou contraires aux usages locaux du commerce (v. par ex. : Com. 19 mars 2013, n° 12-16936 ; Com. 28 sept. 2022, n° 21-15892). Constitue un procédé déloyal le détournement du fichier des clients d'un concurrent pour démarcher sa clientèle, même si le démarchage n'est pas massif ou systématique (Com. 12 mai 2021, n° 19-17714). A titre liminaire, la cour observe que : - la société Dynam'eau présente sous l'intitulé : « le démarchage systématique de la clientèle des sociétés du groupe [L] et l'entretien d'une confusion entre les entités juridiques », en pages 30 à 38, des développements qu'elle scinde formellement en deux sous-paragraphes intitulés : le démarchage déloyal de la clientèle (pages 30 à 33) et la confusion volontairement entretenue par la société Expertembal ; - elle termine toutefois le paragraphe consacré au démarchage illicite, page 34, par la phrase suivante : « en tout état de cause, la société Expertembal a volontairement entretenu la confusion sur ce point, ainsi qu'une confusion générale entre les entités « groupe [L] et Expertembal, ce qui a facilité le détournement de clientèle » ; - elle poursuit, dans le paragraphe sur la confusion, en page 36, en gras « la volonté d'Expertembal de détourner les clients du groupe [L] en leur faisant croire que les produits étaient de même qualité que ceux fabriqués et commercialisés par les sociétés du Groupe [L] est évidente », concluant le paragraphe en précisant que « le tribunal n'a pas statué sur les très nombreux éléments qui étaient soumis à son appréciation par la société Dynam'eau, mais a en revanche déduit de l'absence d'expertise une absence de justification d'un détournement fautif de clientèle par Expertembal » ; - elle conclut, dans un encadré en gras, en page 38, que « ce détournement de clientèle a été rendu possible par l'entretien d'une situation de confusion permanente à l'égard des tiers puisque les sociétés étaient implantées dans un même secteur géographique, proposaient les mêmes produits à destination de la même clientèle, par l'intermédiaire des mêmes commerciaux ». Le vocable juridique de « confusion » est réservé habituellement à des actes spécifiques, qui sont sanctionnés au titre du parasitisme, notion qui n'est jamais invoquée dans les écritures de la société Dynam'eau laquelle n'évoque que des actes de concurrence déloyale. Compte tenu de la présentation choisie par la société Dynam'eau dans ses écritures, du contenu de l'argumentation développée par cette dernière, ci-dessus exposé, et du renvoi aux notions juridiques d'actes de concurrence déloyale exclusivement, la cour comprend de ces développements que la société Dynam'eau considère la confusion comme un moyen pour permettre la réalisation d'une faute unique, constitutive de concurrence déloyale, à savoir celle de détournement et démarchage de la clientèle. Sous couvert de confusion, il n'est pas envisagé une faute distincte et autonome, dont la société Dynam'eau rechercherait la sanction, ce qui est corroboré tant par le choix de l'avoir d'ailleurs regroupée dans le paragraphe consacré au démarchage et détournement de clientèle, que par l'absence de référence au parasitisme, notion juridique propre dont relève l'idée de confusion. Compte tenu de cette interprétation des écritures de la société Dynam'eau, rendue nécessaire par leur ambiguïté, la cour examinera ci-après les faits et griefs dans leur ensemble, sans les scinder, étant d'ailleurs observé que la société Dynam'eau, compte tenu du découpage artificiel choisi, est amenée à présenter des faits et des éléments d'ores et déjà invoqués au soutien des fautes de détournement de données stratégiques et de démarchage dans la partie intitulée « confusion ». En l'espèce, des pièces du dossier, on peut retenir que : - à la lecture du procès-verbal de saisie sur requête, ont été retrouvés sur les ordinateurs des personnels de la société Expertembal des fichiers classés par département reprenant les clients des sociétés du groupe [L], notamment sur celui de M. [T] le fichier Fiplast qui comporte les fiches clients dans un sous dossiers « suivi commercial franck », ainsi que des modèles de courriers, devis et factures des sociétés du groupe [L] dont s'est inspirée la société Expertembal pour ses propres prospections, outre des éléments techniques sur les produits vendus et des éléments chiffrés sur la situation de la société Fiplast (évolution du chiffre d'affaires et de marges) ; - au sein du fichier Fiplast, a été retrouvé un tableau Excel comprenant la liste exhaustive des factures émises par la société Expertembal, entre le 1er avril 2017 et le 31 décembre 2018, dont le rapprochement avec le fichier clients du groupe [L] permet d'identifier, sur les 1267 factures, 1034 factures adressées à des anciens clients du groupe [L], soit 82% d'entre elles ; - lors des opérations du commissaire de justice, a été saisie sur les ordinateurs une carte des « départements commerciaux » en tous points semblable à celle utilisée par les sociétés du groupe [L], sauf à fusionner les secteurs de MM. [T] et [Y], permettant ainsi de ne pas modifier les interlocuteurs intervenant sur chacun des secteurs ; - à l'examen du rapport de la société d'enquête privée du 1er septembre 2018, plusieurs clients figurant sur le fichier clients de la société Les Plastiques de la Déome, ont été visités les 11 et 12 juin 2018, par M. [T] (XPO-supply Chain France, Mag-Fruits ; Les Crudettes), travaillant alors pour le compte de la société Expertembal ; - dans un courrier du 10 octobre 2017, le nouveau commercial chargé de la région Grand Ouest du groupe [L] fait part de ses difficultés de prospections, pointant une ligne téléphonique muette, une absence de courriel, des informations recueillies auprès de clients lui indiquant soit avoir reçu des courriels ou la visite de l'ancien commercial M. [U], ayant indiqué se mettre à son compte, soit même avoir passé commande auprès de ce dernier ; - avec l'aide de l'expert informatique, le commissaire de justice a pu exhumer de l'ensemble des documents saisis, des courriels à destination de clients appartenant au groupe [L], comme celui de M. [H] à destination de M. [F] qui est ainsi rédigé : « suite à ma visite votre ancien commercial Deofilm, et aussi à notre conversation, veuillez trouver ci-joint une présentation de notre nouvelle société, ainsi qu'une tarification sur les différents produits qui peuvent vous intéresser » ; ou encore les échanges avec la société Evenplast qui, quand bien même cette dernière aurait consulté spontanément M. [G], se réfère directement aux conditions antérieurement pratiquées et connues de l'ancien commercial du groupe [L], en lui indiquant « comme vu avec [B], même qualité de film et même opacité que la précédente commande que vous nous avez livré avec Filplast ». Le débat qu'entretient la société Expertembal sur les différences existant entre les produits fournies par les deux sociétés, sur le fait que la clientèle l'aurait consultée pour des produits non fournis par le groupe [L], ou encore sur le fait qu'elle ne ferait que de la distribution de produits, alors que les sociétés du groupe [L] produisent l'emballage également, est vain, dès lors qu'aucun acte de parasitisme n'est expressément reproché par la société Dynam'eau. Par ailleurs, se trouve suffisamment établi par les différentes pièces versées aux débats, notamment certaines commandes et devis, qu'au moins en partie, les sociétés interviennent sur le même marché et commercialisent des produits proches ou similaires. La société Expertembal pointe à juste titre que, contrairement à ce qu'affirme la société Dynam'eau, ces intervenants ont précisé agir pour une nouvelle société, distincte de celles du groupe [L], comme en attestent les courriels produits. Elle rappelle également à raison que la liberté d'installation permettait à un concurrent de s'établir à proximité des lieux dans lesquels exerçaient les sociétés du groupe [L]. Néanmoins, en s'installant à proximité des sociétés du groupe [L] et en faisant choix de maintenir la même organisation de sa force commerciale, ce qui assurait la continuité des interventions de ces commerciaux sur le même secteur que celui qui était le leur lorsqu'ils étaient employés par les sociétés du groupe [L], la société Expertembal s'est ainsi octroyée déloyalement des facilités auprès d'une clientèle qu'elle connaissait et à laquelle elle pouvait s'adapter facilement, ayant connaissance de l'ensemble du fichier clients et des conditions qui leur avaient été consenties par les sociétés du groupe [L], compte tenu de l'appropriation des données stratégiques et commerciales. Cette appropriation de données issues du fichier clients par la société Expertembal constitue manifestement en outre le procédé déloyal lui ayant permis de démarcher la clientèle, voire de la détourner, peu important que ce démarchage ou ce détournement de clientèle n'ait pas été massif ou systématique, voire agressif. Ainsi, les faits ci-dessus listés établissent à suffisance un comportement de la société Expertembal envers la clientèle qui est contraire aux usages du commerce et une atteinte à la libre concurrence par des procédés déloyaux. Cette faute se trouve donc constituée. II- Sur la réparation du préjudice subi La société Dynam'eau plaide que tout acte de concurrence déloyale cause inévitablement à celui qui le subit un trouble commercial. Elle invoque : - la réparation de la perte de chiffre d'affaires en raison du détournement de clientèle par la société Expertembal ; - la perte de valeur des fonds de commerce des sociétés du groupe [L] à la suite du départ de l'intégralité de l'équipe commerciale ; - des surcoûts exceptionnels de recrutement et de restructuration du groupe engendrés par le départ des commerciaux et de la responsable administrative et financière du groupe ; - un important préjudice moral. La société Expertembal souligne qu'il n'est pas justifié d'une perte de valeur du fonds de commerce, étant précisé que le parc machines était vétuste, ce qui a conduit le repreneur à procéder à des investissements à ce niveau. Les frais de restructuration sont sans lien avec sa création, puisqu'il était dû à la volonté de M. [L] de cesser son activité et de faciliter la transmission du groupe. Le départ de M. [V], à la suite de l'échec des négociations, n'est pas fautif et ne peut constituer un poste de préjudice, d'autant moins que la décision d'externaliser la direction commerciale est un choix dont le groupe doit supporter les conséquences. Elle ajoute que l'existence du préjudice moral n'est pas établie. Réponse de la cour Le propre de la responsabilité civile est de rétablir, aussi exactement que possible, l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu, sans perte ni profit pour elle. En matière de responsabilité pour concurrence déloyale, il s'infère nécessairement un préjudice fut-il seulement moral d'un tel acte, générateur d'un trouble commercial (pour des réaffirmations récentes, v. par ex. : Com. 3 mars 2021, n° 18-24373 ; Com. 13 oct. 2021, n° 19-23597 ; Com. 7 sept. 2022, n° 21-14028). Cela ne dispense toutefois par le demandeur de démontrer l'étendue de celui-ci et de le chiffrer (v. par ex. Com. 10 févr. 2021, n° 18-26035). Il appartient dès lors à celui qui s'en prévaut d'apporter la preuve d'un préjudice, d'une faute et d'un lien de causalité, le préjudice devant être direct, certain et présent. Le prejudice peut être constitué par la perte d'une chance, chaque fois qu'est constatée la disparition, par l'effet du délit, de la probabilité d'un événement favorable. La réparation est alors mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée. Le préjudice de perte de chance doit être distingué de celui né d'un gain manqué. En l'espèce, la société Dynam'eau, qui a absorbé les sociétés Filplast, Les Plastiques de la Déome et Albert plastiques, et dont nul ne conteste qu'elle ait intérêt à solliciter réparation des préjudices subis en raison des faits de concurrence déloyale reprochés, décrit son préjudice comme constitué de : - « la perte de chiffres d'affaires en raison du détournement de clientèle par la société Expertembal, - la perte de valeur des fonds de commerce des sociétés du groupe [L] à la suite du départ de l'intégralité de l'équipe commerciale, - des surcoûts exceptionnels de recrutement et de restructuration du groupe engendrés par le départ des commerciaux et de la responsable administrative et financière du groupe, - un important préjudice moral ». - Sur les préjudices tenant à la perte de valeur du fonds et aux surcoûts Tout d'abord, la société Dynam'eau lie exclusivement le préjudice qu'elle invoque au titre de la perte de valeur des fonds de commerce des sociétés du groupe [L] et au titre des surcoût de recrutement et de restructuration du groupe aux départs de son équipe commerciale et de sa responsable administrative et financière. Or, seuls le démarchage de la clientèle et le détournement des données stratégiques et confidentielles des sociétés du Groupe [L] ont été jugés constitués et fautifs, la faute de débauchage déloyal n'étant pas retenue. Il s'ensuit, sans même qu'il soit nécessaire de s'appesantir sur la réalité et l'existence de ces préjudices, que ces derniers ne sont pas en lien avec une faute retenue comme constituée. La demande de réparation de ces chefs à hauteur de 300 000 euros correspondant à la moitié de la perte de valorisation des fonds de commerce cédés, 257 789, 73 euros au titre des frais de restructuration et 102 411,32 euros au titre des frais de recrutement, ne peut donc qu'être rejetée. - Sur la perte de marge brute subie en raison des agissements déloyaux imputables à la société Expertembal La société Dynam'eau évoque une perte de chiffre d'affaires estimée à 1 129 182,29 euros, en lien avec le détournement et le démarchage de clientèle, qu'elle calcule en fonction de son taux de marge et du montant total du chiffre d'affaires de la société Expertembal réalisé sur la période du 1er avril 2017 au 31 décembre 2018, en fonction du pourcentage de ces anciens clients qui ont été amenés à conclure avec la société Expertembal. Ainsi, il s'extrait : - du tableau de comparaison des chiffres d'affaires réalisés par les sociétés du groupe [L] entre 2014 et 2018, non critiqué par l'intimée, que le chiffre d'affaires de ces sociétés était, sur la période du 1er janvier au 31 décembre 2016 de 18 245 461 euros, soit - 1 271 676 euros par rapport à l'exercice précédent, sur la période du 1er janvier au 31 décembre 2017 de 15 711 175 euros, soit - 2 474 287 euros par rapport à l'exercice 2016, et enfin sur la période du 1er janvier au 31 décembre 2018 de 14 617 632 euros, soit - 1 153 543 par rapport à l'exercice 2017, étant précisé que le chiffre d'affaires était pour l'exercice clos en 2014 de 18 522 760 et pour celui clos en 2015 de 19 517 138 euros ; - des liasses fiscales des différentes sociétés du groupe [L] pour l'exercice clos au 31 décembre 2016, que le taux moyen de marge brute s'établit à 28 % ; - du document « Factures -01042017-31122018 », recueilli lors des opérations de saisie dans les locaux secondaires de la société Expertembal, que le chiffre d'affaires total de la société Expertembal réalisé sur la période du 1er avril 2017 au 31 décembre 2018, après retraitement d'une facture de revente de matériel, est de 4 396 582, 66 euros ; - du tableau réalisé par la société Dynam'eau à partir de ce même document (Pièce 50), que sur les 1267 factures 1034 factures concernent d'anciens clients du groupe [L], pour un montant de chiffre d'affaires réalisé de 4 052 197,83 euros, ce qui représente 92 % du chiffre d'affaires ci-dessus mentionné ; - du tableau issu de la liste des anciens clients de la société Les Plastiques de la Déome retrouvée sur l'ordinateur de M. [V] lors des opérations de saisie, et des commentaires apposés en regard (pièce 46 de l'appelante et pièce 28 de l'intimée), que de nombreux clients ont été perdus et également que les commandes effectuées pouvaient concerner des produits nouveaux, non fournis par les sociétés du groupe [L], ou de qualités différentes (film 7u) ; - de cette pièce 46 de l'appelante, et non 47 comme énoncé en page 14 de ses écritures par la société Expertembal qui la confond en outre avec le document « Factures -01042017-31122018 » est produit en pièce 49 par l'appelante, que seuls 14 % des produits vendus sont similaires à ceux proposés par les sociétés du groupe [L] selon la société Expertembal, ce qui n'est aucunement critiqué par la société Dynam'eau (page 16 de ses écritures) ; - de l'extrait de journal du 12 septembre 2022, que le fonds de commerce de la société Albert plastiques a été cédé à la société Albert Déofilm, laquelle a maintenu l'activité et est présentée comme l'un des seuls fabricants français de films étirables pour palettes, ayant investi 2 millions d'euros dans une nouvelle ligne de production et réalisé un chiffre d'affaires de 12 millions d'euros, étant observé que suivant le tableau comparatif des chiffres d'affaires du groupe [L], le dernier exercice clos référencé en 2018 pour cette société mentionnait un chiffre d'affaires de 7 760 888 euros. Contrairement à ce que sous-entend la société Expertembal, le préjudice lié au démarchage et détournement de clientèle ne saurait se limiter au seul chiffre d'affaires réalisé sur les 14 % de produits vendus similaires, puisqu'il n'est pas démontré que, sans les agissements déloyaux de la société Expertembal, la clientèle qui avait l'habitude de se fournir auprès des sociétés du groupe [L] et qui a fait le choix de produits différents, notamment en qualité, et non vendus par ce groupe à l'époque, se serait détournée du produit dont elle avait l'habitude, pour rechercher une nouvelle solution auprès d'une autre société. Par contre, il ressort très clairement du tableau de comparaison des chiffres d'affaires réalisés par les sociétés du groupe [L] entre 2014 et 2018, quand bien même il peut être noté une diminution du chiffre d'affaires dès les exercices clos en 2014 et 2015, que le chiffre d'affaires des sociétés du groupe a connu une très nette dégradation entre l'exercice clos au 31 décembre 2016 et celui clos au 31 décembre 2017. Le net décrochage de ce chiffre d'affaires, lors de la période concernée par les faits de démarchage déplorés, soit du 1er avril 2017 au 31 décembre 2018, confirme l'existence d'un préjudice résultant directement du démarchage déloyal de la clientèle commis en l'espèce. Dès lors, le lien de causalité entre ce préjudice et ce fait de concurrence déloyale est direct et certain. Cependant, la société Dynam'eau ne saurait prendre en compte comme chiffre de référence pour fixer son préjudice l'intégralité du chiffre d'affaires réalisé par la société Expertembal, quand bien même il s'approcherait du différentiel de ses propres chiffres d'affaires effectués lors des exercices clos le 31 décembre 2016 et du 31 décembre 2017, puisqu'il ressort des éléments du dossier que : - la société Expertembal a une activité en partie distincte des sociétés du groupe, en ce qu'elle effectue essentiellement de la commercialisation, alors que le groupe avait une activité également de production ; - que des difficultés préexistaient aux faits de concurrence déloyale retenus puisque le groupe connaissait une perte de chiffres d'affaires entre le résultat de l'exercices clos en 2014 et celui clos en 2015 (-277 298 euros) et qu'étaient envisagées déjà une restructuration et une refonte globale pour y remédier, dès la fin 2014, le projet de cession à l'équipe des commerciaux en attestant ; - que la perte de chiffre d'affaires du groupe s'est poursuivie mais a été maîtrisée dès la fin de l'exercice 2018, une cession du fonds de commerce de la société Plastique Albert étant même intervenue pour un montant, selon la société Dynam'eau, de 250 000 euros et le repreneur, après des investissements conséquents, faisant état d'un chiffre d'affaires nettement en hausse par rapport à celui de la société Albert Plastiques en 2018. Les éléments précités montrent que les difficultés financières des sociétés du groupe avaient d'autres causes que les seuls faits de concurrence litigieux et pour certaines préexistaient aux faits imputés à l'attitude de la société Expertembal. Au vu des éléments dont la cour dispose, et compte tenu de l'évolution des chiffres d'affaires sur la période 2014 à 2018, de la perte de chiffre d'affaires sur la période concernée par le démarchage de - 1 202 611 euros, et du taux moyen de marge brute réalisé par le groupe, le préjudice subi au titre du démarchage de la clientèle sera intégralement réparé par l'octroi de la somme de 400 000 euros. - Sur le préjudice moral Les éléments pointés par la société Expertembal quant à l'absence de preuve du dénigrement du groupe [L] auprès de la clientèle ou de tiers, l'absence de preuve d'une confusion avec elle-même, ou encore l'absence de preuve d'une rétractation de « potentiels acquéreurs », ne sont de toute évidence pas de nature à remettre en cause, au vu des pièces dont dispose la cour, le préjudice moral subi par la société Dynam'eau du fait des actes de concurrence déloyale ci-dessus établis, et qui sera intégralement réparé par l'octroi d'une somme de 50 000 euros. III- Sur la publication de la décision Dans le cadre d'une réparation du prejudice subi en raison de faits de concurrence déloyale, outre l'octroi de dommages et intérêts, il peut être adressé à l'auteur des faits une injonction, au besoin sous astreinte, de cesser ses agissements. Une communication relative à la condamnation peut être prononcée en vue de remédier aux agissements. En l'espèce, aucun élément particulier du dossier ne justifie la demande de publication de l'arrêt à intervenir sur la page d'accueil du site internet de la société Expertembal et dans un quotidien bénéficiant d'un tirage national, qui plus est sous astreinte. Le seul fait que la société Expertembal conteste sa responsabilité dans les faits n'est pas en soi suffisant, d'autant moins que la société Dynam'eau ne dispose plus désormais que d'une activité de holding, les fonds de commerce concernés ayant depuis été cédés. Cette demande est donc rejetée. IV- Sur les dépens et accessoires En application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, la société Expertembal succombant en ses prétentions, il convient de la condamner aux dépens, en ce compris les honoraires du commissaire de justice et de l'expert informaticien intervenus le 23 février 2021 dans le cadre l'ordonnance sur requête du président du tribunal de commerce d'Aubenas du 26 novembre 2020, et uniquement celle-ci. En application de l'article 700 du code de procédure civile, la société Expertembal, tenue aux dépens d'appel, sera condamnée au titre des frais irrépétibles à hauteur de la somme fixée au dispositif du présent arrêt, et déboutée de sa propre demande de ce chef. Les chefs de la décision entreprises relatifs aux dépens et à l'indemnité procédurale sont infirmés. PAR CES MOTIFS La cour, INFIRME le jugement du tribunal de commerce de Dunkerque du 5 décembre 2022 en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau DIT que n'est pas démontré le fait de concurrence déloyale allégué par la société Dynam'eau de débauchage déloyal ; DIT que la société Expertembal a commis, au préjudice de la société Dynam'eau, les faits de concurrence déloyale suivants : ' démarchage déloyal de la clientèle des sociétés du groupe [L] ; ' appropriation des données stratégiques et confidentielles des sociétés du groupe [L] ; REJETTE les demandes indemnitaires formées par la société Dynam'eau au titre des préjudices suivants : - la perte de valorisation des fonds de commerce cédés ; - les surcoût liés aux frais de recrutement ; - les surcoûts liés aux frais de restructuration ; CONDAMNE la société Expertembal à payer à la société Dynam'eau la somme de 400 000 euros en réparation du préjudice subi au titre du démarchage de clientèle et la somme de 50 000 euros en réparation du préjudice moral subi ; REJETTE la demande de publication sous astreinte présentée par la société Dynam'eau ; CONDAMNE la société Expertembal aux dépens de première instance et d'appel, en ce compris les honoraires du commissaire de justice et de l'expert informatique intervenus le 23 février 2021 dans le cadre de l'ordonnance sur requête du 26 novembre 2020 du président du tribunal de commerce d'Aubenas ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande d'indemnité procédurale de la société Expertembal et la condamne à payer à la société Dynam'eau la somme de 20 000 euros. Le greffier Marlène Tocco La présidente Stéphanie Barbot