Cour d'appel, 08 septembre 2023. 21/04228

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 4 - Chambre 6 ARRÊT DU 08 SEPTEMBRE 2023 (n° /2023, 14 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/04228 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDG7Q Décision déférée à la Cour : jugement du 19 janvier 2021 - tribunal de commerce de BOBIGNY - RG n° 2016F01020 APPELANTE E.U.R.L. MAZAL ELIOR représentée par son gérant en exercice et tous représentants légaux, domiciliés audit siège en cette qualité [Adresse 2] [Localité 11] Représentée par Me Eric ALLERIT de la SELEURL TBA, avocat au barreau de PARIS, toque : P0241 Ayant pour avocat plaidant Me Eric SIZAIRE, avocat au barreau de PARIS, substitué à l'audience par Me DE BENGY Edouard, avocat au barreau de PARIS INTIMEES S.A.S. CEF ENTREPRISE GENERALE BATIMENT, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 6] [Localité 9] Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480 Ayant pour avocat plaidant Me Olivier BARATELLI, avocat au barreau de PARIS, substitué à l'audience par Me Coralie LARTIGUE, avocat au barreau de PARIS S.E.L.A.R.L A & M AJ ASSOCIES, en la personne de Maître [S] [O], en qualité d'administrateur judiciaire, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 3] [Localité 8] Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480 Ayant pour avocat plaidant Me Olivier BARATELLI, avocat au barreau de PARIS, substitué à l'audience par Me Coralie LARTIGUE, avocat au barreau de PARIS S.E.L.A.R.L. FHB, en la personne de Maître [B] [D], en qualité d'administrateur judiciaire, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 12] [Adresse 12] [Localité 10] Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480 Ayant pour avocat plaidant Me Olivier BARATELLI, avocat au barreau de PARIS, substitué à l'audience par Me Coralie LARTIGUE, avocat au barreau de PARIS S.C.P. [K] [O], en la personne de Maître [K] [O], en qualité de liquidateur judiciaire, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 7] [Localité 10] Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480 Ayant pour avocat plaidant Me Olivier BARATELLI, avocat au barreau de PARIS, substitué à l'audience par Me Coralie LARTIGUE, avocat au barreau de PARIS S.E.L.A.F.A. MANDATAIRES JUDICIAIRES ASSOCIES, en la personne de Maître [K] [O], en qualité de liquidateur judiciaire, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 5] Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480 Ayant pour avocat plaidant Me Olivier BARATELLI, avocat au barreau de PARIS, substitué à l'audience par Me Coralie LARTIGUE, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 13 avril 2023, en audience publique, devant la Cour composée de : Mme [V] GUILLAUDIER, conseillère faisant fonction de présidente Mme [V] GEORGET, conseillère Mme Alexandra PELIER-TETREAU, vice-présidente faisant fonction de conseillère qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Madame Valérie GUILLAUDIER dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. Greffière, lors des débats : Manon CARON ARRÊT : - contradictoire. - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par [V] GUILLAUDIER, conseillère faisant fonction de présidente et par Alexandre DARJ, greffier, présent lors de la mise à disposition. EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE Selon marché de travaux du 30 octobre 2013, la société Mazal Elior a confié à la société CEF entreprise générale de bâtiment (la société CEF) la construction d'un immeuble constitué de logements étudiants, d'un cabinet médical et d'une salle de sport, [Adresse 4] pour un montant de 2 660 000 euros HT, les sommes dues en exécution du marché devant être payées sur la base de situations mensuelles présentées en fin de mois, la somme de 521 360 euros réglée au plus tard un an après la réception définitive. Le délai d'exécution des travaux était de 11 mois avec une livraison impérative le 30 septembre 2014. Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 6 avril 2015, la société Mazal Elior a convoqué la société CEF à une réception contradictoire des travaux le 22 avril 2015. Le 20 avril 2015, le conseil de la société CEF a mis en demeure la société Mazal Elior de lui régler les sommes dues avant la réception en lui précisant qu'à défaut, la remise des clefs du bâtiment achevé ne pourrait intervenir. La réception de l'ouvrage est intervenue le 22 avril 2015 en présence d'un huissier de justice qui a constaté des réserves. La société CEF a refusé de signer la liste des réserves et de remettre les clés au maître de l'ouvrage. Par acte d'huissier en date du 27 mai 2015, la société CEF a assigné la société Mazal Elior devant le juge des référés du tribunal de commerce de Bobigny en paiement de la somme de 1379215,76 euros TTC. Par ordonnance du 23 septembre 2015, le juge a dit n'y avoir lieu à référé. Par acte d'huissier en date du 28 mai 2015, la société Mazal Elior a assigné la société CEF en référé d'heure à heure, après y avoir été autorisée, devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Bobigny afin qu'elle soit condamnée, sous astreinte, à lui remettre les clés et les consuels et qu'un expert soit désigné. Par ordonnance de référé du 10 juin 2015, la société CEF a été condamnée à remettre à la société Mazal Elior les clés de l'immeuble ainsi que les consuels portant sur l'ouvrage, sous astreinte provisoire de 5 000 euros par jour de retard, et une expertise a été ordonnée. Par acte d'huissier en date du 9 juin 2016, la société CEF a assigné la société Mazal Elior devant le juge des référés du tribunal de commerce de Bobigny en paiement des sommes de 521 360 euros au titre du solde du marché et de 159 060 euros correspondant à la retenue de garantie. Par ordonnance du 30 juin 2016, le juge des référés a dit n'y avoir lieu à référé et renvoyé l'affaire au fond. L'expert a déposé son rapport le 25 octobre 2018. La société Mazal Elior a sollicité à titre reconventionnel que soit ordonnée une nouvelle expertise et le paiement de diverses sommes. Par jugement du tribunal de commerce d'Evry du 29 octobre 2018, la société CEF a été placée en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire le 22 février 2019. Le 18 décembre 2018, la société Mazal Elior a déclaré une créance au passif de la société CEF d'un montant de 2 939 633, 60 euros TTC. Par jugement du 19 janvier 2021, le tribunal de commerce de Bobigny a statué en ces termes : Constate l'intervention volontaire des organes de la procédure de la société CEF entreprise générale de bâtiment et reprise d'instance par : - la SCP [K] [O], prise en la personne de Me [K] [O], liquidateur judiciaire ; - la SELAFA MJA, prise en la personne de Me [V] [L], liquidateur judiciaire ; Reçoit la CEF entreprise générale de bâtiment représentée par la SCP [K] [O], prise en la personne de Me [K] [O], liquidateur judiciaire et la SELAFA MJA, prise en la personne de Me [V] [L], liquidateur judiciaire, en ses demandes, les dit partiellement fondées ; Reçoit Mazal Elior en ses demandes, les dit non fondées, l'en déboute ; Dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner un complément d'expertise ; Condamne Mazal Elior à payer à CEF entreprise générale de bâtiment, représentée par la SCP [K] [O], prise en la personne de Me [K] [O], liquidateur judiciaire et la SELAFA MJA, prise en la personne de Me [V] [L], liquidateur judiciaire, la somme de 956 089, 05 euros avec intérêts au taux légal sur : - la somme de 162 452,13 euros à compter du 22 avril 2015, - la somme de 521 360 euros à compter du 12 mai 2016, jusqu'à parfait paiement Déboute CEF entreprise générale de bâtiment de sa demande de paiement sous astreinte ; Dit que les réserves ont été levées ; Déboute Mazal Elior de sa demande de dommages et intérêts ; Condamne Mazal Elior à payer à CEF entreprise générale de bâtiment la somme de 20 000 euros en vertu des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Ordonne l'exécution provisoire nonobstant appel ; Condamne la société Mazal Elior aux dépens ; Liquide les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 156,96 euros TTC dont 26,16 euros de TVA. Par déclaration en date du 4 mars 2021, la société Mazal Elior a interjeté appel du jugement, intimant devant la cour d'appel de Paris la société CEF, la SELARL A&MAJ associés, la SELARL FHB, la SCP [K] [O] et la SELAFA MJA. Dans ses conclusions notifiées par voie électronique le 15 mars 2023, la société Mazal Elior demande à la cour de : L'accueillir en ses demandes, fins et conclusions, Réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, Avant dire droit, Ordonner une nouvelle expertise portant sur le compte entre les parties, incluant une mission sur l'étanchéité à l'air et la conformité contractuelle de l'ouvrage réalisé par la société CEF et surseoir à statuer dans l'attente du dépôt de ce rapport ; Sur le fond, Ordonner la compensation entre les créances respectives des parties ; Dire et juger que la société CEF après imputation des créances respectives des parties doit à la société Mazal Elior la somme de 4 189 844 euros outre intérêts au taux légal à compter du 3 juin 2014 ; Ordonner l'inscription de cette somme au passif de la société CEF ; Débouter la société CEF, la SELARL A & MAJ associés ès qualités, la SELARL FHB, ès qualités, la SCP [K] [O], ès qualités, la SELAFA MJA, ès qualités, de l'ensemble de leurs demandes lesquelles ont d'ores et déjà fait l'objet d'une compensation avec les sommes dues à la société Mazal Elior ; En tout état de cause, Débouter la société CEF, la SELARL A & MAJ associés ès qualités, la SELARL FHB, ès qualités, la SCP [K] [O] ès qualités, la SELAFA MJA, ès qualités, de toutes leurs demandes ; Accorder les plus larges délais à la société Mazal Elior pour le paiement d'une éventuelle condamnation ; Condamner in solidum la société CEF, la SELARL A & MAJ associés, ès qualités, la SELARL FHB ès qualités, la SCP [K] [O] ès qualités, la SELAFA MJA ès qualités, à payer à la société Mazal Elior la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamner in solidum la société CEF, la SELARL A & MAJ associés ès qualités, la SELARL FHB ès qualités, la SCP [K] [O] ès qualités, la SELAFA MJA ès qualités, aux entiers dépens. Dans leurs conclusions notifiées par voie électronique le 28 mars 2023, la société CEF, la SELARL A & MAJ associés, la SELARL FHB, la SCP [K] [O] et la SELAFA MJA demandent à la cour de : Infirmer le jugement rendu le 19 janvier 2021 par le tribunal de commerce de Bobigny seulement en ce qu'il a limité la condamnation de la société Mazal Elior à payer à la société CEF entreprise générale de bâtiment la somme de 956 089, 05 avec intérêts au taux légal sur la somme de 162452, 13 euros à compter du 22 avril 2015 et sur celle de 521 360 euros à compter du 12 mai 2016 ; Confirmer le jugement entrepris pour le surplus ; Déclarer irrecevable car formée pour la première fois en cause d'appel la demande de la société Mazal Elior tendant à voir la société CEF entreprise générale de bâtiment condamnée à lui payer la somme de 258 000 euros au titre d'un préjudice de perte de valeur et celle de 146 628 euros au titre de prétendues reprises d'étanchéité ; Condamner la société Mazal Elior à payer à la société CEF entreprise générale de bâtiment, représentée par la SCP [K] [O], prise en la personne de Me [K] [O], liquidateur judiciaire et la SELAFA MJA, prise en la personne de Me [L], liquidateur judiciaire, la somme de 1 227 257,60 euros ; Dire que la condamnation de la société Mazal Elior portera intérêts au taux légal sur la somme de 521 360 euros depuis le 25 avril 2016 ; Dire que la condamnation de la société Mazal Elior portera intérêts au taux légal sur la somme de 159 068 euros depuis le 12 mai 2016 ; Débouter la société Mazal Elior de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; Condamner la société Mazal Elior à payer en cause d'appel à la société CEF entreprise générale de bâtiment, représentée par la SCP [K] [O] prise en la personne de Me [O], liquidateur judiciaire et la SELAFA MJA prise en la personne de Me [L], liquidateur judiciaire, la somme de 30 000 euros, sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamner la société Mazal Elior aux entiers dépens. *** La clôture a été prononcée par ordonnance du 6 avril 2023. MOTIVATION Sur la demande de nouvelle expertise Moyens des parties La société Mazal Elior, qui sollicite à titre principal que soit ordonnée une nouvelle expertise, soutient que celle de M. [N] est insuffisante, qu'il n'a pas examiné la question de la qualité BBC de l'ouvrage et de sa perméabilité à l'air ni constaté la levée des réserves et que les essais et interprétation ont été réalisés par un expert et un sapiteur qui n'avaient aucune qualification en thermie. Selon les intimées, le sapiteur est inscrit en qualité d'expert thermicien sur la liste des experts judiciaires près la cour d'appel de Paris, les questions de la perméabilité à l'air du bâtiment et de sa labélisation ont bien été examinées par l'expert et celui-ci a constaté que l'ensemble des réserves avaient été levées. Réponse de la cour Aux termes de l'article 143 du code de procédure civile, les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d'office, être l'objet de toute mesure d'instruction légalement admissible. Selon l'article 144 du code de procédure civile, les mesures d'instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause, dès lors que le juge ne dispose pas d'éléments suffisants pour statuer. En l'espèce, une expertise a été ordonnée le 10 juin 2015, l'expert judiciaire ayant pour mission de relever et décrire les désordres et malfaçons allégués dans l'assignation, les non-conformités ou inachèvements au regard des documents contractuels, en détailler l'origine, les causes et l'étendue, leur imputabilité et leurs conséquences, dire si les travaux ont été conduits conformément aux documents contractuels et aux règles de l'art, évaluer le coût des travaux pour y remédier, donner son avis sur les préjudices et le, cas échéant, sur les comptes à faire entre les parties. La cour constate que l'expert judiciaire a établi un rapport de 269 pages, rédigé 26 notes adressées aux parties ainsi qu'une note de synthèse, et qu'il a répondu à toutes les questions posées et fait un compte entre les parties. Contrairement à ce que soutient la société Mazal Elior, l'expert judiciaire, qui a constaté les réserves le 16 septembre 2015 et dressé leur liste dans la note aux parties n°1, s'est bien prononcé sur leur levée et il a estimé que ' lors de l'accédit du 4 avril 2016, après vérification CEF a levé les réserves'(page 242 du rapport d'expertise), étant observé que dans son dire n°2, la société CEF avait transmis ses rapports d'intervention (page 50 du rapport d'expertise). Le fait qu'il ne se soit pas rendu sur place pour constater la levée des réserves ne saurait justifier que soit ordonnée une nouvelle expertise, les éléments versés aux débats étant suffisants pour que la cour statue sur ce point. De même, l'expert judiciaire s'est bien prononcé sur l'étanchéité à l'air de l'ouvrage et sa qualité BBC et ne s'est pas contenté d'expliquer les raisons de la non obtention de la certification (pages 122 à 131du rapport d'expertise et page 6 de la note de synthèse n°27 du 30 juillet 2018), le fait que la société Mazal Elior soit en désaccord avec ses conclusions étant, à l'évidence, insusceptible de justifier qu'une nouvelle expertise soit ordonnée, la cour rappelant qu'elle n'est pas liée par les conclusions expertales. Il a également donné son avis sur les demandes formées par la société Mazal Elior au titre de ses préjudices immatériels. Enfin, la production du curriculum vitae de Mme [E] (pièce n°61), ainsi que la note de M. [G] (pièce n°60), ne sauraient suffire à remettre en cause la compétence du sapiteur, régulièrement saisi en application de l'article 278 du code de procédure civile par l'expert judiciaire pour recueillir son avis dans une spécialité distincte de la sienne. La cour constate, au surplus, que Mme [E] est régulièrement inscrite sur la liste des experts judiciaires près la cour d'appel de Paris dans la spécialité thermie (C-01.26). Dès lors, la demande d'expertise sera rejetée. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur les demandes en paiement de la société CEF Sur les travaux supplémentaires Les premiers juges ont retenu que des travaux supplémentaires avaient été réalisés par la société CEF et validés par le maître d'oeuvre pour un montant total de 57 457, 60 euros. Moyens des parties La société Mazal Elior soutient que le marché de travaux est forfaitaire et que la société CEF ne rapporte par la preuve de leur acceptation par le maître de l'ouvrage. La société CEF fait valoir qu'elle est fondée à réclamer la somme de 57 457, 60 euros TTC au titre des travaux supplémentaires commandés par le maître de l'ouvrage et pour lesquels l'expert judiciaire a retenu qu'il avait donné un accord écrit. Réponse de la cour Aux termes de l'article 1793 du code civil, lorsqu'un architecte ou un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l'augmentation de la main-d'oeuvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire. En application de cette disposition, lorsqu'un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un ouvrage, il ne peut réclamer le paiement de travaux supplémentaires que si ces travaux ont été préalablement autorisés par écrit et leur prix préalablement convenu avec le maître de l'ouvrage ou si celui-ci les a acceptés de manière expresse et non équivoque, une fois réalisés. En l'espèce, les parties ont conclu le 30 octobre 2013 un marché de travaux qui prévoit que le montant des prestations est de 2 660 000 euros HT. Les articles 1.7 du CCTP et 3.2.2 du CCAP précisent que le marché a un caractère global et forfaitaire. Dès lors, il convient de vérifier si les travaux supplémentaires dont la société CEF réclame le paiement ont été autorisés par écrit et leur prix préalablement convenu avec le maître de l'ouvrage. L'expert judiciaire a retenu qu'une partie des travaux litigieux devait être à la charge du maître de l'ouvrage , malgré l'absence d'ordre de service, dès lors qu'il n'y avait pas de contestation sur leur réalisation et que le maître d'oeuvre avait arrêté leur montant. Cependant, force est de constater qu'il n'est pas rapporté la preuve d'une autorisation écrite de la société Mazal Elior sur leurs principe et montant, le fait qu'ils aient effectivement été réalisés par la société CEF étant inopérant dans un marché à forfait. De même, il n'est pas justifié d'une acceptation expresse et non équivoque par le maître de l'ouvrage des travaux supplémentaires réalisés. En conséquence, la demande en paiement de la société CEF au titre des travaux supplémentaires doit être rejetée. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur le solde du marché de travaux Les parties s'accordent sur le fait que le montant total des travaux prévus au contrat était de 3192000 euros TTC et la société CEF admet dans ses conclusions (page 22), conformément à ce qui a été retenu par l'expert judiciaire, que le maître de l'ouvrage lui a réglé la somme de 2022200 euros. Dès lors, la société Mazal Elior doit à la société CEF la somme de 1 169 800 euros au titre du solde du marché, l'éventuelle non-levée des réserves, qui sera examinée ultérieurement, ne pouvant justifier l'absence de règlement des travaux effectués. La société Mazal Elior sera condamnée à payer cette somme à la société CEF, représentée par son liquidateur, avec intérêts au taux légal sur la somme de 521 360 euros, à compter du 25 avril 2016, date de la mise en demeure de régler le paiement différé (pièce n°5 de l'intimée), et sur la somme de 159 068 euros, à compter du 12 mai 2016, date de la mise en demeure de régler le montant de la retenue de garantie (pièce n° 6 de l'intimée). Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les demandes en paiement de la société Mazal Elior Sur les pénalités de retard pour la livraison tardive de l'ouvrage Les premiers juges ont retenu que la société CEF était partiellement responsable des retards constatés lors de la réception de l'ouvrage et entièrement de la remise tardive des clés et fixé le montant des pénalités à la somme de 270 753, 35 euros. Moyens des parties La société Mazal Elior soutient qu'il appartient à la société CEF de démontrer qu'une cause étrangère est à l'origine du non-respect du délai contractuel de livraison de l'ouvrage et que le choix du certificateur et le paiement de l'avancement des travaux sont sans lien avec le retard. Selon la société CEF, elle n'est pas responsable du retard de livraison de l'ouvrage qui a pour cause les décisions et les hésitations du maître de l'ouvrage. Réponse de la cour Aux termes de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ce qui les ont faites. Selon l'article 4.3.1 du CCAP, les pénalités applicables pour retard dans l'exécution des travaux sont de 3/1000 ème du montant des travaux par jour de retard et elles sont plafonnées à 10 % du montant du marché initial. Selon l'article 4.3.3 du CCAP relatif aux pénalités de retard dans l'achèvement des travaux, 'Dans le cas où les travaux ne seraient pas terminés dans les délais contractuels, il sera appliqué une pénalité à l'entreprise, sans mise en demeure préalable, sur simple confrontation de la date de réception et de la date d'expiration du délai contractuel d'exécution, augmenté éventuellement des prolongations pour intempéries constatées au-delà des jours inclus dans le délai contractuel prévu à l'article 4-1ci-dessus et des augmentations de délai accordé. Cette pénalité sera égale à 3/1000ème du montant TTC de l'ensemble du marché initial complété par des avenants éventuels et des revalorisations par jour calendaire de retard.' En l'espèce, il résulte du contrat signé par les parties le 30 octobre 2013 que le délai d'exécution des travaux était de 11 mois avec une livraison prévue impérativement le 30 septembre 2014. Or, l'ouvrage a fait l'objet d'une réception avec réserves le 22 avril 2015 et la livraison effective est intervenue le 10 juin 2015, c'est-à-dire avec 8, 5 mois de retard, étant observé que la société CEF ne le conteste pas dans ses conclusions. L'expert judiciaire a retenu que les retards dans la livraison de l'immeuble étaient imputables à 50 % à la société CEF mais également aux autres intervenants sur le chantier et qu'une part de responsabilité pouvait être attribuée au maître de l'ouvrage qui avait pris du retard dans la désignation d'un certificateur et n'avait pas payé les dernières situations de travaux. Cependant, les éventuelles responsabilités des autres intervenants à l'opération de construction, qui ne sont pas dans la cause, et l'absence de signature par le maître de l'ouvrage d'un contrat avec le certificateur avant l'ouverture du chantier ainsi que le non-paiement des dernières situations de travaux ne sauraient suffire à démontrer que la société CEF n'a pas été mise en mesure d'exécuter les travaux qui lui étaient confiés dans le délai contractuellement convenu, sanctionné par des pénalités de retard. La cour constate, au surplus, qu'il a été rappelé à plusieurs reprises à l'entrepreneur qu'il n'avait pas établi de planning (pièce n°58 de l'appelante) et les constats d'huissier des 9 septembre 2014 (pièce n°12 de l'appelante), 28 octobre 2014 (pièce n°10 de l'appelante) et 3 décembre 2014 (pièce n°11 de l'appelante) témoignent d'un retard important tout au long de la réalisation des travaux sans qu'un lien soit établi avec le défaut de paiement du maître de l'ouvrage en fin de chantier. Dès lors, en application de l'article 4.3.1 du CCAP, le montant des pénalités de retard dû par la société CEF à la société Mazal Elior doit être fixé à la somme de 266 000 euros correspondant à 10 % du montant du marché initial et au plafond prévu. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les pénalités de retard pour absence de levée des réserves Moyens des parties La société Mazal Elior soutient que le retard de levée des réserves est d'au moins 833 jours pour l'étanchéité à l'air et de 111 jours pour les autres réserves et que la société CEF lui doit des pénalités en application des stipulations du CCAP. Les intimées répliquent que la société Mazal Elior a refusé abusivement de lever les réserves. Réponse de la cour Selon l'article 4.3.4 du CCAP, 'Dans le cas où la levée de réserves ne serait pas prononcée dans les délais prévus par les 'propositions du maître d'oeuvre au pouvoir adjudicateur' jointes au procès-verbal de réception ou des opérations préalables à la réception ou bien en l'absence d'indication dans les trois mois qui suivent la réception, des pénalités de retard seront appliquées comme suit : - Dans le cas d'un dépassement d'un jour calendaire et jusqu'au 10ème jour calendaire, le montant de la pénalité applicable s'élèvera à 1/1000ème du montant TTC du marché compris les éventuels avenants et revalorisations par jour calendaire de retard, - Après le 10ème jour de retard, la pénalité applicable par jour calendaire s'élèvera à 1,5/1000ème du montant TTC du marché.' En l'espèce, les parties s'accordent sur le fait que la réception est intervenue le 22 avril 2015. Les opérations de réception ont été réalisées en présence du maître de l'ouvrage, du maître d'oeuvre et d'un représentant de la société CEF, par un huissier de justice, qui a constaté des non-conformités et désordres. La société CEF, qui a refusé de remettre les clés de l'ouvrage et de signer la liste des réserves a été informée de ce qu'elle disposait d'un délai pour lever celles d'ordre général jusqu'au 22 mai 2015 et pour une mise aux normes BBC jusqu'au 7 juin 2015 (pièce n°17 de l'appelante). Le 22 mai 2015, en présence du maître de l'ouvrage, de la société CEF et du maître d'oeuvre, deux constats d'huissier de justice ont été réalisés sur l'état de l'ouvrage ne permettant pas d'établir que les désordres ayant fait l'objet de réserves avaient été repris par l'entrepreneur (pièces n°18 et 42 de l'appelantes). Dans sa note aux parties n°1 du 16 septembre 2015, l'expert judiciaire a relevé que certaines réserves avaient été levées et constaté lors de sa visite de l'ouvrage le 10 septembre 2015 que des reprises restaient à effectuer dans le sous-sol, au rez-de-chaussée, au 4ème étage, sur la terrasse et sur la façade avenue de la République (pièces n° 67 de l'appelante et 9 de l'intimée). Dès lors, la demande de la société Mazal Elior de pénalités de retard en l'absence de levée des réserves dans le délai prévu est justifiée puisque celles-ci n'avaient pas été levées en totalité lors du constat effectué par l'expert judiciaire le 16 septembre 2015. En application du CCAP, la société CEF serait donc redevable de la somme de 515 508 euros correspondant à 111 jours de retard (3 192 000 x 1/1000 x 10 + 3 192 000 x 1, 5 / 1 000 x 101). Cependant, force est de constater que cette pénalité est manifestement excessive au regard des réserves qui restaient à lever. La cour, en application de l'article 1152 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, modérera le montant de celle-ci qui sera fixée à la somme de 50 000 euros. En ce qui concerne la réserve concernant la conformité à la norme BBC de l'ouvrage qui a fait l'objet de contestations de la part de l'entrepreneur, elle ne saurait faire l'objet de pénalités de retard dans le cadre de l'article 4.3.4 du CCAP. En conclusion, le jugement sera infirmé en ce qu'il a rejeté la demande en paiement de pénalités de retard pour absence de levée des réserves formée par la société Mazal Elior. Sur les pénalités de retard pour la non remise du DOE La société Mazal Elior soutient que la société CEF ne justifie pas de la remise complète du DOE et que celle-ci lui doit au 14 janvier 2020, en application du CCAP, la somme de 239 760 euros. Cependant, l'expert judiciaire a constaté la remise de la pièce à la société Mazal Elior le 18 novembre 2015 (page 242 du rapport d'expertise). Le courriel du BET Velluet du 24 juin 2016 (pièce n°45 de l'appelante) est insuffisant pour démontrer que, comme l'affirme la société Mazal Elior, les documents remis seraient incomplets. En tout état de cause, il n'est pas démontré de retard dans la remise des documents au sens de l'article 4.5 du CCAP. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande. Sur la demande au titre des travaux de reprise Moyens des parties La société Mazal Elior soutient que la société CEF était tenue d'une obligation de résultat de réaliser un ouvrage ayant une qualité BBC et demande qu'il lui soit allouée la somme de 146628 euros pour les travaux de reprise. Selon les intimées, cette demande est nouvelle en cause d'appel, et partant irrecevable. Elles font valoir, au fond, que la société CEF n'était tenue que d'une obligation de moyens, le label BBC étant un simple objectif, que les travaux ont été réalisés conformément aux spécifications techniques prévues au CCTP et qu'il a été procédé aux travaux de reprise nécessaires. Réponse de la cour Aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. En l'espèce, la société Mazal Elior ne conteste pas le caractère nouveau, en cause d'appel, de cette prétention. Cependant, force est de constater que celle-ci a été formée pour opposer compensation à la demande en paiement de la société CEF du solde de son marché. Dès lors, elle est recevable. Selon le marché de travaux conclu par les parties le 30 octobre 2013, la société CEF a déclaré avoir pris connaissance du CCTP. Il ressort de l'article 2 du CCTP que le maître de l'ouvrage avait fixé un objectif BBC 2005 avec notamment une consommation inférieure ou égale à '65 kWh/m2 Shon/an' en énergie primaire. Contrairement à ce que soutient la société CEF, il ne s'agissait pas d'une obligation de moyens, mais d'une obligation de résultat, et elle devait réaliser l'ouvrage conformément aux prescriptions contractuelles qu'elle avait acceptées. Il résulte du rapport d'expertise judiciaire que le 18 septembre 2017, une vérification de l'étanchéité à l'air a été effectuée qui n'était pas satisfaisante par rapport à l'objectif contractuellement prévu. La société CEF a réalisé des travaux d'un coût de 8 918 euros HT et après un nouvel essai, il a été constaté que le résultat global était de 0, 84 m3/(h.m2), c'est-à-dire conforme aux stipulations contractuelles. La société Mazal Elior sollicite de ce chef une somme de 146 628 euros correspondant à un devis estimatif du Bureau Velluet du 6 septembre 2015 pour la 'mise en conformité à la RT2005 BBC Effinergie' (pièce n°27 de l'appelante). La cour constate que ce devis est antérieur aux travaux de reprise réalisés par la société CEF dans le cadre des opérations d'expertise. Il résulte du rapport d'expertise judiciaire que l'ouvrage réalisé par la société CEF est, après l'exécution des travaux de reprise, conforme aux prescriptions contractuelles, l'absence d'obtention de la certification ne pouvant lui être imputée et résultant du manque de diligences du maître de l'ouvrage. En conséquence, cette demande sera rejetée. Sur la demande au titre de la perte de valeur verte La demande est recevable pour les mêmes motifs que ceux exposés précédemment. La cour a retenu que l'exécution des travaux par la société CEF était, après reprise, conforme au marché de travaux. Dès lors, la demande au titre d'une perte de valeur verte pour un montant de 258 000 euros sera rejetée, la cour constatant, au surplus, que celle-ci ne fait l'objet d'aucun développement dans les conclusions de l'appelante. Sur la demande en paiement pour la perte des loyers La cour ayant retenu que la réception et la livraison de l'ouvrage étaient intervenues avec retard, la société Mazal Elior a perdu la chance pendant un an de pouvoir louer les logements qui devaient être réalisés. Contrairement à ce que soutient la société CEF, l'obtention de pénalités pour le retard de livraison n'est pas exclusive de l'allocation de dommages et intérêts si la société Mazal Elior démontre avoir subi un préjudice en raison de ce retard. Au vu des pièces versées aux débats par la société Mazal Elior et notamment des baux signés après la livraison de l'ouvrage, le montant de la perte de chance de louer l'immeuble pendant une année sera fixé à la somme de 80 000 euros. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les demandes en paiement pour la perte d'exploitation des fauteuils de dentistes et espaces médicaux Ainsi que soulevé à juste titre par la société CEF, la société Mazal Elior qui a pour objet social l'acquisition et la gestion de biens immobiliers ne saurait réclamer un préjudice de perte de chiffre d'affaires lié à l'impossibilité d'exploiter des espaces médicaux. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande. En conclusion, après compensation, la société Mazal Elior sera condamnée à payer à la société CEF, représentée par son liquidateur, la somme de 773 800 euros (1 169 800 -266 000- 50 000-80 000) avec intérêts au taux légal sur la somme de 521 360 euros, à compter du 25 avril 2016, et sur la somme de 159 068 euros, à compter du 12 mai 2016. Sur les autres demandes La demande de délais de paiement de la société Mazal Elior sera rejetée, ses conclusions du 20 septembre 2021 aux fins d'arrêt de l'exécution provisoire et les pièces annexées (pièce n°74 de l'appelante) étant manifestement insuffisantes pour démontrer qu'elle aurait actuellement des difficultés financières. Sur les frais du procès Le sens du présent arrêt conduit à confirmer le jugement sur les condamnations aux dépens et sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. En cause d'appel, la société Mazal Elior sera condamnée aux dépens et toutes les demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile seront rejetées. PAR CES MOTIFS La cour Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour mais seulement en ce qu'il : - condamne la société Mazal Elior à payer à la société CEF entreprise générale de bâtiment, représentée par la SCP [K] [O], prise en la personne de Me [K] [O], liquidateur judiciaire et la SELAFA MJA, prise en la personne de Me [V] [L], liquidateur judiciaire, la somme de 956 089, 05 euros avec intérêts au taux légal sur la somme de 162 452,13 euros à compter du 22 avril 2015 et la somme de 521 360 euros à compter du 12 mai 2016, jusqu'à parfait paiement, - rejette les demandes de la société Mazal Elior au titre des pénalités de retard pour absence de levée des réserves et de perte des loyers; Statuant à nouveau sur les chefs infirmés : Condamne la société Mazal Elior à payer à la société CEF entreprise générale de bâtiment, représentée par son liquidateur, la SCP [K] [O] et la SELAFA MJA, la somme de 773800 euros, avec intérêts au taux légal sur la somme de 521 360 euros, à compter du 25 avril 2016, et sur la somme de 159 068 euros, à compter du 12 mai 2016 ; Y ajoutant, Déclare recevables les demandes de la société Mazal Elior au titre de la perte de valeur verte et des travaux de reprise ; Rejette les demandes de la société Mazal Elior au titre de la perte de valeur verte et des travaux de reprise ; Rejette la demande de délais de paiement de la société Mazal Elior ; Condamne la société Mazal Elior aux dépens ; Rejette toutes les demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Le greffier, La conseillère faisant fonction de présidente,