Cour d'appel, 18 décembre 2024. 22/00068

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION A -------------------------- ARRÊT DU : 18 DECEMBRE 2024 PRUD'HOMMES N° RG 22/00068 - N° Portalis DBVJ-V-B7G-MP2Y Monsieur [Y] [K] c/ Fédération ADMR DE LA GIRONDE Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 décembre 2021 (R.G. n°F 20/00208) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel du 05 janvier 2022, APPELANT : Monsieur [Y] [K] né le 12 Juillet 1978 à [Localité 3] de nationalité Française Profession : Informaticien, demeurant [Adresse 2] représenté par Me Marie-haude NEDELEC, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉE : Fédération ADMR de la Gironde, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social, Aide à domicile, demeurant [Adresse 1] N° SIRET : 448 833 848 représentée par Me Emilie VAGNAT de la SELARL EV AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 novembre 2024 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Hélène Diximier, présidente, et Madame Laure Quinet, conseillère chargée d'instruire l'affaire Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Marie-Hélène Diximier, présidente Madame Sylvie Tronche, conseillère Madame Laure Quinet, conseillère Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. *** EXPOSÉ DU LITIGE M. [Y] [K], né en 1978, a été engagé par la fédération Aide à Domicile en Milieu Rural ( ADMR) de la Gironde, association à but non lucratif, par contrat de travail à durée déterminée du 14 au 31 octobre 2013 en qualité de conseiller technique informatique , classé catégorie A niveau 1 coefficient 270. Il a ensuite conclu un contrat de professionnalisation du 4 novembre 2013 au 9 septembre 2015, en qualité de conseiller technique informatique niveau 2 coefficient 271, dans le cadre d'une formation à la préparation du diplôme de gestionnaire en maintenance et support informatique qu'il a obtenu le 23 juillet 2015. A compter du 1er novembre 2015, il a été engagé par contrat à durée indéterminée en qualité d'assistant technique informatique, catégorie D coefficient 346, moyennant un salaire mensuel de 1852.83 euros brut pour 35 heures hebdomadaires. Aux termes de son contrat de travail, il avait notamment les attributions suivantes : '- maintenance du parc informatique et phonique et suivi réseau - gestion des droits d'accès - suivi et déploiement projet informatique et phonie - accompagnement et formation auprès des salariés et bénévoles '. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de la branche de l'aide, de l'accompagnement, des soins et des services à domicile. Le salarié a été placé en arrêt de travail pour maladie ordinaire du 1er août au 18 novembre 2016, du 27 au 31 mars 2017, du 25 septembre au 22 novembre 2017, puis du 8 février au 13 mai 2018. Il a repris son poste à temps partiel thérapeutique du 14 mai 2018 au 31 octobre 2018. Il a à nouveau été placé en arrêt de travail pour maladie à compter du 20 novembre 2018. En dernier lieu, classé niveau D coefficient 354, sa rémunération mensuelle brute s'élevait à la somme de 1904.52 euros, outre un avantage en nature de 102.28 euros pour mise à disposition d'un véhicule de fonction. Le 13 mars 2018, le président du conseil départemental de la Gironde a nommé M. [B] [R] en qualité d'administrateur provisoire de la fédération ADMR de la Gironde pour une durée de 6 mois avec mission d'accomplir au nom de l'autorité compétente et pour le compte de l'établissement les actes d'administration urgents et de préparer et mettre en oeuvre un plan de redressement présentant des mesures d'économies et de gains permettant le retour à l'équilibre budgétaire. Le 25 janvier 2019, l'administrateur provisoire a convoqué M. [K] à un entretien préalable de licenciement fixé au 5 février suivant. Par lettre recommandée du 16 février 2019, la fédération ADMR de la Gironde lui a notifié son licenciement pour motif économique en raison de ses difficultés économiques la conduisant à externaliser la gestion et la maintenance informatique pour réduire ses charges de structure et à supprimer le poste d'assistant technique informatique, M. [K] étant le seul informaticien de la structure. Le 22 février 2019, le salarié a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle. Son contrat de travail a été rompu le 26 février 2019. A la date de la rupture du contrat, M. [K] avait une ancienneté de 5 ans et 4 mois et l'employeur occupait à titre habituel 22 salariés. Le 6 février 2020, M. [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux en contestation de son licenciement, invoquant à titre principal sa nullité pour discrimination en raison de son état de santé et à titre subsidiaire son absence de cause réelle et sérieuse, demandant le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail. Par jugement rendu le 7 décembre 2021, le conseil de prud'hommes a : - constaté que les fonctions réellement exercées par M. [K] relèvent de la classification E de la convention collective applicable au salaire brut de 2.055,16 euros mensuel, - condamné la fédération ADMR de la Gironde à lui verser : * 5.433,84 euros à titre de rappel de salaire pour la période de février 2016 à février 2019, * 543,38 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférents, * 1.800 euros d'indemnité d'astreintes, - débouté M. [K] du surplus de ses demandes, - condamné la fédération ADMR de la Gironde au paiement de la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la fédération ADMR de la Gironde de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la fédération ADMR de la Gironde aux entiers dépens. Par déclaration du 5 janvier 2022, M. [K] a relevé appel de cette décision, notifiée par lettre adressée aux parties par le greffe le 8 décembre 2021. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 5 septembre 2022, M. [K] demande à la cour de : - réformer le jugement déféré en toutes ses dispositions et statuant à nouveau : - fixer le salaire de M. [K] à hauteur de 3.794,10 euros Sur la classification professionnelle : - à titre principal, constater que les fonctions réellement exercées par M. [K] relèvent de la classification F de la convention collective applicable avec un salaire brut de 2.404,86 euros mensuel, - condamner la fédération ADMR au paiement des sommes suivantes : * 18.012,24 euros à titre de rappel de salaire sur la période de février 2016 à février 2019, * 1.801,22 euros à titre de congés payés y afférents, - à titre subsidiaire, constater que les fonctions réellement exercées par M. [K] relèvent de la classification E de la convention collective applicable avec un salaire brut de 2.055,16 euros mensuel, - condamner la fédération ADMR au paiement des sommes suivantes : * 5.423,04 euros à titre de rappel de salaire sur la période de février 2016 à février 2019, * 542,30 euros à titre de congés payés y afférents, Sur la durée du travail : - condamner la fédération ADMR au paiement des sommes suivantes : * 9.117,12 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires sur la période de février 2016 à février 2018, * 311,71 euros à titre de congés payés y afférents, * 17.529,92 euros à titre d'indemnité d'astreintes pour la période de février 2016 à février 2018, * 19.734,58 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, * 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des règles relatives à la durée du travail, Sur le licenciement : - à titre principal, constater que le licenciement est nul, - condamner la fédération ADMR au paiement des sommes suivantes : * 2.440,55 euros à titre de rappel de salaire sur l'indemnité de licenciement, * 45.529,20 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - à titre subsidiaire, constater que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, - condamner la fédération ADMR au paiement des sommes suivantes : * 2.440,55 euros à titre de rappel de salaire sur l'indemnité de licenciement, * 19.734,58 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Sur l'exécution déloyale du contrat de travail : - condamner la fédération ADMR au paiement de la somme de 39.469,16 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. En tout état de cause, - dire que les sommes octroyées porteront intérêt au taux légal depuis la saisine, - débouter la fédération ADMR de l'ensemble de ses demandes, - condamner la fédération ADMR au paiement de la somme de 2.000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens au titre de l'instance prud'homale, - condamner la fédération ADMR au paiement de la somme de 2.000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens en cause d'appel. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 6 juin 2022, la fédération ADMR de la Gironde demande à la cour de': - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux du 7 décembre 2021 * en ce qu'il a débouté M. [K] de ses demandes relatives aux heures supplémentaires et congés payés afférents, au travail dissimulé, aux règles sur la durée du travail, * en ce qu'il a débouté M. [K] de sa demande relative aux dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, chiffrée à 45.529 euros et subsidiairement à 19.734,58 euros, * en ce qu'il a débouté M. [K] de sa demande relative au rappel d'indemnité de licenciement chiffrée à 2.440,55 euros, * en ce qu'il a débouté M. [K] de sa demande relative à l'inexécution de bonne foi du contrat de travail, chiffrée à 39.469,16 euros, - recevoir l'appel incident de la fédération ADMR de la Gironde, - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux du 7 décembre 2021 * en ce qu'il a condamné la fédération ADMR de la Gironde à payer à M. [K] la somme de 5.433,84 euros à titre de rappel de salaires sur la période comprise entre février 2016 et février 2019, outre 543,38 euros à titre de congés payés afférents, * en ce qu'il a condamné la fédération ADMR de la Gironde à payer à M. [K] la somme de 1.800 euros à titre de « règlement d'astreinte », * en ce qu'il a condamné la fédération ADMR de la Gironde à payer à M. [K] la somme de 1.000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, * en ce qu'il a débouté la fédération ADMR de la Gironde de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, chiffrée à 2.000 euros. Statuant à nouveau : - débouter M. [K] de toutes ses demandes, - condamner M. [K] à payer à la fédération ADMR de la Gironde la somme de 2.000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La médiation proposée aux parties le 20 mars 2024 par le conseiller de la mise en état n'a pas abouti. L'ordonnance de clôture a été rendue le 11 octobre 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 5 novembre 2024. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'exécution du contrat de travail Sur la classification conventionnelle de M. [K] M. [K] soutient qu'il exerçait les fonctions de responsable du service informatique relevant du niveau F de la classification conventionnelle. Il expose qu'il était seul chargé de l'intégralité du parc informatique de la fédération, structure comportant de nombreuses associations réparties sur 11 sites et employant plus de 500 salariés et qu'il organisait, développait et proposait les solutions à mettre en oeuvre en lien direct avec la Direction. Il fait valoir qu'il était considéré comme le responsable du service informatique, peu important qu'il soit le seul salarié du service. En défense, la fédération ADMR de la Gironde soutient que les missions de conseiller technique informatique dévolues au salarié, telles que définies dans sa fiche de poste, relevaient de la catégorie D de la classification conventionnelle. Elle fait valoir qu'il n'existait pas au sein de la fédération de service informatique, que M. [K] était le seul informaticien de la structure, n'avait aucune fonction d'encadrement ou de management et n'avait aucune marge de manoeuvre pour prendre des décisions pour le compte de la fédération. *** Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique. La fédération ADMR de la Gironde produit la fiche de poste de M. [K] de conseiller technique informatique, définissant ses missions comme suit: 'Le consultant technique conseille, analyse et met en 'uvre la solution retenue par le client dans le cadre de projets d'amélioration et de développement des outils informatiques et téléphoniques. En appui de la Direction, le conseiller technique est garant de la mise en 'uvre d'une démarche qualité commune pour le réseau départemental. MISSIONS PRINCIPALES: - appréhender et définir les besoins du client - recommander et définir l'architecture technique en cohérence avec la stratégie du client - animer des groupes de travail et servir de support aux différente équipes impliquées dans le projet - apporter une expertise technique sur les projets auxquels il est associé - assurer une veille technologique sur son domaine de compétence - gérer les ouvertures et modifications des droits d'accès MISSIONS SPECIFIQUES: - gérer un projet - mettre en place la politique de sécurité - participer à l'élaboration des propositions commerciales et aux phases d'avant-vente - préparer l'industrialisation du développement - réaliser des formations ACCOMPAGNEMENT DES ASSOCIATIONS LOCALES: - sensibilisation des associations à la démarche qualité - mise en conformité des associations du département - accompagnement des associations dans la mise en place, application et utilisation du système informatique ainsi que dans son suivi ( mise en place d'audits internes...) COMPETENCES REQUISES: Connaissances - méthodes, normes et outils de conception et de développement - techniques de conduite de projet - architecture technique( matériel, système et réseau) - expertise d'une ou plusieurs technologies'. Les définitions des emplois repères par la convention collective nationale applicable sont les suivantes: * Responsable de service niveau F: Finalité : spécialiste d'un service ou d'un champ d'activité, il a la charge de la gestion du service ou du champ d'activité et la responsabilité du personnel s'y rattachant. Principales activités : - propose l'organisation du service ; - assure la représentation du service en interne et en externe - contribue à l'élaboration du projet de service ou du champ d'activité, en assure sa réalisation, en coordination avec les dirigeants et les autres responsables de service; - assure la bonne circulation des informations au sein du service ; - anime avec les dirigeants les commissions ou réunions dans son champ d'activité ou son service. Conditions particulière d'exercice de la fonction : exerce sous la responsabilité d'un supérieur hiérarchique. Conditions d'accès/compétences : les compétences nécessaires en relation avec le champs d'activité de son service associent des notions techniques à des compétences professionnelles qui correspondent le plus souvent à celles déterminées au niveau niveau III ou II de l'éducation nationale. *Conseiller Technique niveau E : Finalité: - contribue à la gestion d'un service ou d'un champ d'activité, dans son domaine de spécialité ; - participe à la gestion du personnel s'y rattachant. Principales activités: - participe à l'organisation, au fonctionnement du service ; - participe à la représentation interne ou externe du service ; - contribue à l'élaboration et à la mise en oeuvre du projet de service ; - assure la transmission de l'information relative au service. Conditions particulières d'exercice de la fonction: exerce sous la responsabilité d'un supérieur hiérarchique. Conditions d'accès/compétences: les compétences nécessaires acquises par la formation initiales, la formation ou l'expérience professionnelle allient théorie et pratique de processus avancés. Elles correspondent le plus souvent à celles déterminées au niveau III de l'éducation nationale ou bien à celles du personnel d'intervention ayant au moins 10 ans d'ancienneté, et ayant une formation complémentaire d'adaptation au poste. * Assistant Technique niveau D : Finalité: assiste un ou plusieurs responsables ou cadres dans l'accomplissement de leurs missions. Principales activités : - assure des activités administratives et/ou techniques liées à son domaine de compétences ; - prépare des dossiers. Conditions particulières d'exercice de la fonction : Cet emploi peut concerner par exemple l'assistance dans les différents champs d'action, tels que assistant qualité, assistant ressources humaines, assistant comptable, assistant paye, de secteur ou de gestion ... ou l'assistance dans différents champs d'activités, tels que assistant famille, personne handicapée, personne âgée. Conditions d'accès/compétences : les compétences nécessaires acquises par la formation initiale, la formation ou l'expérience professionnelle allient connaissance et expérience de la fonction. Elles correspondent le plus souvent à celles déterminées au niveau III ou IV de l'éducation nationale. Assistant dans différents champs d'action (qualité, ressources humaines, comptable...) ou champs d'activités (famille, personne handicapée, personne âgée...) Les pièces versées par M. [K] au soutien de sa demande de reclassification ne démontrent pas qu'il exerçait les fonctions de responsable de service telles que définies par les dispositions conventionnelles. En effet : - les courriels professionnels qu'il produit sont relatifs à l'ouverture de droits d'accès informatique et à la mise en place de téléphones pour les structures du Médoc, à une demande de l'administrateur provisoire d'accès aux fichiers comptables de la fédération, à l'achat de téléphones dans le cadre d'un projet SPACAD, et à un dysfonctionnement des téléphones de la structure de [Localité 4], tâches relevant de ses missions de conseiller technique informatique ; - les attestations de Mme [T] et de MM. [V] et [J] qu'il produit ne font que confirmer qu'il était le référent pour tout ce qui touchait à l'informatique, qu'il était la personne à contacter en cas de problèmes informatiques ou de téléphonie, et qu'il a contribué au développement de différents projets informatiques et création de logiciels intéressant les différentes structures locales de Gironde, missions relevant là encore de ses attributions de conseiller technique informatique, étant relevé que les fédérations ADMR départementales bénéficient d'un support informatique national par le biais de la société NSI. M. [K] n'avait pas la charge de l'organisation et de la gestion d'un service et la responsabilité du personnel s'y rattachant puisqu'il n'avait aucun salarié sous sa responsabilité hiérarchique et était le seul informaticien intervenant sur le terrain en appui aux différents associations locales regroupées au sein de la fédération de Gironde. La circonstance qu'il soit considéré comme le ' responsable du service informatique' dans la mesure où il était le seul référent informatique, ne permet pas de considérer qu'il exerçait les fonctions de responsable de service au sens des dispositions conventionnelles. Sa demande de reclassification au niveau F n'est pas fondée. En revanche, comme l'a justement retenu le conseil de prud'hommes, les missions exercées par M. [K], qui contribuait à l'élaboration et à la mise en oeuvre des projets informatiques et ne se bornait pas à exécuter des tâches techniques et à préparer les dossiers, étaient celles d'un conseiller technique de niveau E. La fiche de poste produite par la fédération ADMR est d'ailleurs celle d'un conseiller technique informatique et les bulletins de salaire mentionnent que M. [K] occupe un emploi de conseiller technique et non d'assistant technique. Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu'il a retenu que les fonctions de M. [K] relevaient de la classification E de la convention collective au salaire brut mensuel de 2055,16 euros. Toutefois, devant la cour, M. [K] limitant sa demande de rappel de salaire au titre d'une reclassification au niveau E à la somme de 5423,04 euros, la condamnation de la fédération ADMR de la Gironde sera réduite à cette somme, outre 542,30 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférents. Sur les heures supplémentaires Aux termes des articles L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, L. 3173-3 et L. 3171-4 lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande et au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ou qui sont rendues nécessaires par les tâches qui lui sont confiées. En l'espèce, M. [K] soutient qu'il effectuait en moyenne 40 heures de travail par semaine pour mener à bien ses missions. Il fait valoir qu'il devait gérer seul l'intégralité du service informatique et effectuait de nombreux déplacements au sein des différents sites. Il demande un rappel de salaire sur la base de 5 heures supplémentaires par semaine au taux majoré de 25% pour la période de février 2016 à février 2018 ( 19,81 euros x 46 semaines x 5h x 2). Il produit à l'appui de sa demande: - l'attestation de M. [J], ancien directeur de la fédération ADMR de la Gironde, qui déclare que M. [K] a su s'adapter face aux contraintes liées à la mise en place de nombreux outils liés au système informatique, que le salarié possédait une réelle autonomie dans la gestion de son temps de travail, ayant la possibilité de travailler depuis plusieurs sites ; - l'attestation de M. [V], ancien responsable de l'association ADMR de [Localité 4], qui indique avoir constaté les nombreux déplacements professionnels de M. [K] aux sein des différentes associations de la fédération, et avoir travaillé avec lui ' à des horaires non définis, tels que 10h-20h ou 09h-20h+' ; - l'attestation de Mme [T], ancienne salariée engagée en contrat à durée déterminée au sein de l'association ADMR de [Localité 8], qui déclare avoir constaté que M. [K] ' passait beaucoup de temps dans quasiment tous les locaux de l'ADMR de la Gironde, en semaine et en astreinte du week-end'. La fédération ADMR de la Gironde conclut à la confirmation du jugement du conseil de prud'hommes qui a rejeté la demande aux motifs que M. [K] ne verse aux débats aucun élément de preuve concret, objectif et matériellement vérifiable des heures supplémentaires qu'il prétend avoir réalisées. Elle fait valoir que le salarié se borne à indiquer une moyenne sans préciser le détail de son calcul et si les périodes de suspension de son contrat de travail pour arrêts maladie et congés payés ont été prises en compte, et qu'il n'a jamais été exigé de l'intéressé qu'il accomplisse des heures supplémentaires. Elle prétend que M. [K] travaillait pendant son temps de travail pour le compte de sa propre société créée au mois de mai 2018, ce qui explique que tout au long de l'année 2018, il se soit montré injoignable, distant et extrêmement secret sur son planning et son activité réelle. Elle verse aux débats : - un courrier de témoignage de M. [X], président de la fédération, qui déclare qu'il ne retrouve aucune sollicitation écrite exigeant de M. [K] l'accomplissement d'heures supplémentaires ; - un courrier de témoignage de M. [M], directeur de l'association ADMR de la Gironde, qui indique: ' A mon arrivée, j'ai eu à découvrir les différentes actions menées par GAD. Une des actions se nomme « mise en place d'un logiciel de gestion des compétences » à l'échelle des 4 structures ('). Ma surprise a été très grande (') quand j'ai compris que le concepteur de ce logiciel s'appelait M. [K], missionné dans le cadre de son entreprise personnelle en tant qu'entrepreneur individuel basé en Gironde ('). Je me suis alors interrogé sur la capacité de M. [K] à se rendre disponible car possédant un temps plein à l'ADMR. Cela questionne d'être en charge de concevoir un logiciel professionnel de GPEC, là où des bureaux d'études investissent des équipes pour le faire ('). Donc aujourd'hui constater que M. [K] se plaint d'avoir été en situation de suractivité à cause de l'ADMR me semble quelque peu déplacé dans ce contexte'; - un courrier de témoignage de M. [O], président de l'association ADMR de la Gironde, qui déclare: ' Je peux témoigner sur le fait que M. [K] était la plupart du temps injoignable, que les problèmes que nous soulevions en local n'étaient que très rarement résolus et surtout que son emploi du temps était très personnel voire opaque. Je ne compte plus les fois où je me suis déplacé sur [Localité 5], [Localité 7] ou [Localité 6], là où il s'était annoncé pour venir et où je pouvais l'attendre sans jamais le voir mais surtout sans avoir d'excuses ( ...) Il devenait difficile avant la fin de son contrat de savoir sur quoi il travaillait, les associations se détournaient de lui sachant qu'il n'apportait aucune solution (...)' ; - un extrait Kbis de la SAS Ratel studio, créée le 6 mai 2018 et ayant pour activité la création et l'édition d'oeuvres vidéoludiques et de logiciels, M. [K] en étant le président. Contrairement à ce que soutient la fédération ADMR de la Gironde, le salarié n'a pas à rapporter la preuve des heures supplémentaires qu'il prétend avoir accomplies, mais doit seulement présenter des éléments suffisamment précis quant aux heures qu'il prétend avoir accomplies permettant à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, étant rappelé que l'employeur a l'obligation de contrôler par tout système fiable les heures de travail effectuées. M. [K], qui soutient avoir effectué chaque semaine 5 heures supplémentaires du mois de février 2016 au mois de février 2018, présente en conséquence des éléments suffisamment précis pour que la fédération ADMR de la Gironde puisse y répondre. Cette dernière ne produit aucune pièce quant au nombre d'heures de travail réalisées par le salarié et aucun document de contrôle de sa durée de travail. Après examen des pièces versées aux débats, compte tenu des tâches confiées au salarié et des périodes de suspension du contrat de travail pour maladie au cours des années 2016 et 2017 au cours desquelles M. [K] ne peut soutenir avoir réalisé des heures supplémentaires, la cour évalue à 200 heures le nombre d'heures supplémentaires au taux majoré de 25% accomplies entre le 1er février 2016 et le 1er février 2018. La créance de M. [K] doit être fixée à la somme de 3386 euros brut, sur la base d'un salaire mensuel brut de 2055.16 euros correspondant au salaire d'un conseiller technique de niveau E, outre 338.60 euros brut d'indemnité de congés payés. Le jugement déféré sera infirmé et la fédération ADMR de la Gironde condamnée au paiement de ces sommes. Sur la demande au titre des astreintes Selon l'article L 3121-9 du code du travail, une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif. La période d'astreinte fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos. Les salariés concernés par des périodes d'astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable. M. [K] soutient avoir assuré l'intégralité des astreintes du service informatique le week-end et les jours fériés. A l'appui de ses prétentions, il produit : - le compte-rendu de la réunion des délégués du personnel du 1er décembre 2015, qui mentionne: ' concernant l'astreinte weekend étendue à l'ensemble du personnel fédéral, la direction consultera le conseil d'administration pour validation. La direction rappelle que la rémunération mise en place ( 60 euros brut pour 24hrs d'astreinte) est supérieure à celle prévue dans la convention collective ( 30 euros brut pour 24hrs d'astreinte). La direction souhaite mettre en place une astreinte semaine avec une rémunération différente et un temps de récupération' ; - le guide d'utilisation de l'outil informatique RS Astreinte permettant aux salariés d'enregistrer la nature et la durée d'une intervention lors d'un temps d'astreinte. Ce document mentionne que M. [K] est la personne à contacter en cas d'urgence relevant du service informatique ; - l'attestation de M. [V] qui indique que pendant ses deux années d'exercice, il y avait un roulement de secrétaires pour les astreintes départementales du weekend et que M. [K] était toujours la personne à contacter en cas de problèmes informatiques pendant les astreintes, chaque weekend, étant inscrit dans le guide d'astreinte donné avec le matériel d'astreinte. En outre, le contrat de travail de M. [K] prévoit à l' article 7 qu'il pourra lui être demandé d'assurer une astreinte en dehors des heures de travail, les conditions d'intervention et d'indemnisation étant définies par l'article V.21 de la convention collective. Au regard de ces éléments, la fédération ADMR de la Gironde ne peut donc sérieusement soutenir que M. [K] n'a jamais effectué d'astreinte. Toutefois, la cour relève : - qu'aucune des pièces produites par l'appelant ne permet de corroborer son allégation selon laquelle il aurait été d'astreinte pendant ses congés et pendant les jours fériés, - que son décompte, au demeurant peu compréhensible, ne tient pas compte des périodes de suspension de son contrat de travail pour arrêts maladie, - que M. [K] ne justifie pas non plus d'interventions pendant ses périodes d'astreinte, alors qu'il existait un logiciel devant être utilisé par les salariés pour enregistrer leurs interventions. En conséquence, c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes, constatant que le salarié n'apportait aucune précision sur la fréquence et le déroulé des astreintes non plus que sur le chiffrage de sa demande afférente, a fixé à 1800 euros le montant qui lui était dû à titre d'indemnité d'astreinte pour la période de février 2016 à février 2018. Le jugement sera confirmé sur ce point. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé Il n'est pas démontré par l'appelant que la fédération ADMR de la Gironde a de façon intentionnelle mentionné sur ses bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, dans la mesure où M. [K], en raison de la nature de ses missions l'amenant à se déplacer dans les différentes antennes départementales selon leurs besoins, organisait son emploi du temps de façon autonome et que le salarié n'a jamais invoqué l'accomplissement d'heures supplémentaires au cours de la relation de travail. La demande n'est pas fondée et le jugement déféré sera confirmé de ce chef. Sur la violation de la durée maximale de travail et du droit à repos alléguée par le salarié M. [K], à l'appui de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, déclare lui-même qu'il n'effectuait pas plus de 40 heures de travail par semaine. Par ailleurs, le temps d'astreinte n'est pas du temps de travail effectif. Il en résulte que la durée maximale de travail hebdomadaire n'a pas été dépassée et que le salarié a bénéficié du temps minimal de repos. La demande n'est pas fondée et le jugement du conseil de prud'homme qui l'a rejetée sera confirmé. Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail M. [K] expose qu'en dépit des 4 années de fidèle et professionnelle collaboration, l'employeur n'a jamais donné suite à ses multiples demandes réitérées, qu'il est resté dans l'expectative la plus totale durant des mois, que l'absence de considération de la Direction a eu des effets néfastes sur sa santé mentale puisqu'il a été en arrêt maladie suite à une anxiété sévère liée au travail avec un burn out, qu'à sa reprise du travail, l'employeur n'a nullement pris en compte sa situation ni mis en place des mesures en vue de protéger sa santé conformément aux préconisations du médecin du travail, qu'il était isolé, son bureau étant situé sous l'escalier car il n'y avait plus de place dans les bureaux pour lui. A l'appui de ses allégations, l'appelant produit : - ses courriers à l'employeur revendiquant une classification supérieure et sollicitant un entretien pour évoquer son poste ; - ses arrêts de travail sur lesquels le médecin prescripteur a mentionné 'syndrôme anxio-dépressif', 'burn-out', et un certificat médical de son médecin traitant qui déclare avoir suivi M. [K] pour 'anxiété sévère liée au travail' et ' harcèlement au travail'. Toutefois, la fédération ADMR de la Gironde justifie avoir saisi le conseil de l'ordre des médecins de la Gironde qui par courrier du 1er décembre 2020 a indiqué que le médecin traitant de M. [K] avait reconnu son imprudence dans la rédaction de son certificat, n'ayant pu vérifier la relation entre les signes cliniques et les conditions de travail du patient, ses assertions ayant été faites aux dires de ce dernier. Par ailleurs, aucune pièce ne démontre que le médecin du travail aurait préconisé des mesures d'aménagement ou d'adaptation du poste de travail du salarié, en dehors du temps partiel thérapeutique qui a été mis en place par l'employeur, et que M. [K] aurait été 'isolé'. Enfin, l'appelant n'apporte pas la preuve d'un préjudice résultant du refus de l'employeur d'accéder à sa demande de reclassification qui doit être distinct de celui déjà indemnisé par les intérêts moratoires sur sa créance salariale. La demande n'est pas fondée et il y a lieu de confirmé le jugement qui l'a rejetée. Sur la rupture du contrat de travail Pour voir infirmer le jugement du conseil de prud'hommes qui a rejeté ses demandes tendant à voir juger nul son licenciement ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, M. [K] soutient : - que la fédération ADMR de la Gironde l'a en réalité licencié en raison de ses absences pour maladie liées à son état de santé, et non en raison de ses prétendues difficultés économiques, ce qui constitue un motif discriminatoire rendant nulle la rupture de son contrat de travail ; - que le motif économique invoqué par la fédération ADMR de la Gironde n'est pas établi ; - que l'employeur n'a pas respecté son obligation de reclassement. La fédération ADMR de la Gironde réplique que les graves difficultés économiques auxquelles elle a été confrontée au cours des années 2018 et 2019 sont établies par les rapports de l'administrateur provisoire et par ses comptes annuels qu'elle verse aux débats. Ces difficultés financières l'ont conduit à prendre des mesures de réduction des charges de structure et à externaliser la gestion et la maintenance informatique qui ont été confiées à la société NSI, et partant à supprimer le poste de M. [K]. Elle fait valoir qu'elle a recherché sans succès des postes de reclassement au sein des différentes associations ADMR de Gironde mais aussi sur le plan national, soulignant que ces associations sont constituées en réseau mais ne forment pas un groupe au sens de l'article L 1233-3 du code du travail, et qu'aucun poste n'était disponible au moment du licenciement de M. [K]. Elle précise que si le 21 décembre 2018, avant l'engagement de la procédure de licenciement, elle a publié une offre d'emploi de chargé de mission développement, elle a finalement renoncé à ce projet d'embauche. *** Sur le motif économique du licenciement L'article L 1233-3 du code du travail dispose : « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à : a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 2° A des mutations technologiques ; 3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité 4° A la cessation d'activité de l'entreprise. La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise. Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si ellen'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude. Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce. Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché (') » En l'espèce, les difficultés économiques de la fédération ADMR de la Gironde sont démontrées par les rapports de fin de mission établis par l'administrateur provisoire le 11 mars 2019 et le 1er juillet 2019 et les comptes annuels de la fédération de l'année 2018. L'administrateur provisoire note que les comptes consolidés au 31 décembre 2017 de l'ensemble des associations de la fédération ADMR de la Gironde font apparaître une situation proche de la cessation de paiement avec un résultat déficitaire global de 171 000 euros après prise en compte de la subvention du conseil départemental de 219.000 euros, et des fonds propres globaux de l'ensemble ADMR négatif de plus de 700.000 euros, que cette situation financière a perduré sur 2018 et se poursuit sur 2019, des actions ayant été engagées pour essayer de garantir l'étalement des dettes. Il indique que l'ensemble ADMR est très fragile financièrement et que les imbrications entre les associations sont telles que toute défaillance d'une quelconque des associations entraînerait le réseau dans sa globalité, et qu'il faudra sans doute plusieurs années à la fédération de Gironde pour reconstituer l'ensemble des fonds propres à un niveau positif, cette reconstitution supposant que les associations ne soient plus déficitaires à l'avenir sur leur activité d'aide à domicile et que de nouvelles activités permettent de dégager des excédents. Il relève qu'il sera nécessaire pour la fédération de négocier des conditions tarifaires qui lui permettent de poursuivre la reconstitution des fonds propres et le paiement de ses dettes. Les comptes annuels consolidés pour 2018 font apparaître une situation toujours déficitaire et une absence de fonds propres reconstitués, et le commissaire aux comptes a déclenché une procédure d'alerte en octobre 2018. Par ailleurs, il est établi par le registre du personnel de la fédération ADMR de la Gironde et les prestations facturées à la société informatique NSI que le poste de conseiller technique informatique a bien été supprimé et la gestion et la maintenance informatique externalisées. Le motif économique invoqué par l'employeur à l'appui du licenciement est en conséquence établi. Sur la discrimination alléguée par M. [K] Aux termes de l'article L 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être licencié notamment en raison de son état de santé. L'article L. 1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige sur l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, au vu desquels, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, le seul élément présenté par M. [K] pour soutenir qu'il a été licencié en raison de ses arrêts de travail pour maladie est le compte- rendu de son entretien préalable du 5 février 2019, au cours duquel M. [R], administateur provisoire, lui a déclaré que son poste n'était pas essentiel puisqu'il était absent depuis quelques mois et que peu d'associations pendant son absence avaient demandé de l'aide. Ce seul élément ne laisse pas supposer l'existence d'une discrimination en raison de l'état de santé, dans la mesure où la suppression du poste de M. [K], seul informaticien, est fondé sur un motif économique réel et sérieux. Sur l'obligation de reclassement Selon l'article L 1233-4 du code du travail, le licenciement économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. M. [K] ne dément pas que la fédération ADMR de la Gironde ne fait pas partie d'un groupe. Etant le seul informaticien, il n'existait pas de poste de reclassement disponible au sein de la fédération correspondant à ses compétences et qualifications. L' offre d'emploi du 21 décembre 2018 invoquée par M. [K] concernait un chargé de mission développement du secteur médico-social, sans aucun lien avec ses compétences et qualifications d'informaticien. En outre, il en a été destinataire avant l'engagement de la procédure de licenciement et n'a pas postulé, et selon l'employeur, cet emploi n'a pas été pourvu, ce que ne contredit pas l'appelant. La cour constate en conséquence que l'employeur n'a pas manqué à son obligation de reclassement. Le licenciement de M. [K] n'étant ni discriminatoire ni sans cause réelle et sérieuse, le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a rejeté sa demande indemnitaire. Sur la demande en paiement d'un solde d'indemnité de licenciement M. [K] demande un solde d'indemnité de licenciement de 2440.55 euros au motif que son salaire mensuel de référence incluant les heures supplémentaires et les astreintes réalisées doit être fixé à la somme de 3794.10 euros. Il n'explicite pas cependant le détail de la somme qu'il réclame ni les éléments lui permettant d'aboutir au salaire mensuel de référence qu'il invoque. Eu égard à son salaire mensuel de conseiller technique de niveau E s'élevant à 2055.16 euros brut et aux heures supplémentaires réalisées, son salaire de référence des douze derniers mois s'élève à 2258.32 euros. Il aurait dû en conséquence percevoir une indemnité de licenciement de 3094 euros compte tenu de son ancienneté de 5 années et 4 mois. Le solde de tout compte produit aux débats mentionne le versement par l'employeur d'une indemnité de 2776.33 euros. La fédération ADMR de la Gironde sera en conséquence condamnée à payer à M. [K] la somme de 317.67 euros au titre du solde d'indemnité de licenciement, et le jugement infirmé sur ce point. Sur les autres demandes Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant. * La fédération ADMR de la Gironde, partie perdante à l'instance, sera condamnée aux dépens d'appel ainsi qu'à payer à M. [K] la somme complémentaire de 1000 euros au titre des frais irrépétibles engagés en cause d'appel, le jugement du conseil de prud'hommes étant confirmé quant aux dépens et aux frais irrépétibles de première instance mis à la charge de la fédération ADMR de la Gironde. PAR CES MOTIFS, La cour, Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a rejeté les demandes de M. [K] au titre des heures supplémentaires et du solde d'indemnité de licenciement et condamné la fédération ADMR de la Gironde au paiement des sommes de 5433,84 euros de rappel de salaire au titre de la reclassification et de 543,38 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférents ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, Cndamne la fédération ADMR de la Gironde à payer à M. [K] : - la somme de 5423,04 euros brut de rappel de salaire sur reclassification et celle de 542,30 euros brut d'indemnité de congés payés afférents, - la somme de 3386 euros brut de rappel de salaire pour heures supplémentaires et celle de 338.60 euros brut d'indemnité de congés payés afférents, - la somme de 317.67 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement ; Rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant ; Condamne la fédération ADMR de la Gironde aux dépens ainsi qu'à verser à M. [K] la somme de 1000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel, en sus de la somme allouée à ce titre en première instance. Signé par Madame Marie-Hélène Diximier, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A.-Marie Lacour-Rivière Marie-Hélène Diximier