Cour d'appel, 14 juin 2023. 21/02233

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80C 17e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 14 JUIN 2023 N° RG 21/02233 N° Portalis : DBV3-V-B7F-UUER AFFAIRE : Société LABORDE GESTION C/ [E] [H] Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 28 mai 2021 par le Conseil de Prud'hommes de NANTERRE Section : E N° RG : 09/00784 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Martine DUPUIS Me Pascal GEOFFRION Copies numériques adressées à : Pôle emploi le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE QUATORZE JUIN DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dont la mise en délibéré au 7/06/2023 puis prorogée au 14/06/2023 dans l'affaire entre : Société LABORDE GESTION N° SIRET : 393 353 024 [Adresse 1] [Localité 4] Représentant : Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 - Représentant : Me François HUBERT de la SAS VOLTAIRE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G668 APPELANTE **************** Monsieur [E] [H] né le 17 Avril 1966 à [Localité 7] de nationalité Française [Adresse 3] [Localité 2] Représentant : Me Pascal GEOFFRION de la SELEURL PG AVOCATS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0190 - Représentant : Me Eric VISSERON de la SELARL VISSERON, Plaidant, avocat au barreau de BORDEAUX, vestiaire : 783 INTIME **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 29 mars 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Aurélie PRACHE, Président chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Aurélie PRACHE, Président, Monsieur Laurent BABY, Conseiller, Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Marine MOURET, RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE M. [H] a été engagé en qualité d'ingénieur d'affaires, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 24 mai 1988 par le groupe Eiffage. Cette société exerce ses activités dans le secteur du bâtiment et des travaux publics. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 50 salariés. Elle applique la convention collective nationale des ingénieurs, assimilés et cadres des travaux publics. En 2002, le salarié est devenu le représentant du groupe Eiffage en Espagne, directement rattaché au directeur général du groupe, avec le statut de salarié de droit français détaché en Espagne depuis la France. A compter du 1er avril 2007, le salarié a été rattaché, comme la plupart des cadres dirigeants du groupe, à la société Laborde Gestion, société de droit français, filiale du groupe. Par lettre du 7 mai 2008, le salarié a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 20 mai 2008, avec mise à pied à titre conservatoire. Le 12 juin 2008, le salarié a contesté la procédure engagée à son encontre. Il a été licencié par lettre du 16 juin 2008 pour faute lourde dans les termes suivants: « (')  L'audit  interne  mené  fin  avril-début  mai,  confirmé  par  une  enquête, principalement  en  Espagne,  au  sein  des  Sociétés  du  Groupe  dont  vous  aviez  la charge en tant que Directeur-Adjoint Europe de Laborde Gestion, ont permis de  révéler  de  très  nombreuses  irrégularités  et  anomalies  ainsi  que  des comportements et actes délibérés présentant un caractère d'une particulière gravité et manifestement contraires aux règles de comportement applicables au sein de notre entreprise ainsi qu'aux principes élémentaires du droit. Vos agissements délibérés et répétés caractérisent une volonté de nuire et portent atteinte de façon considérable aux intérêts du Groupe  qui  en subit un préjudice très lourd tant économique, que financier et moral. Vous avez abusé de notre confiance et de l'autorité conférée par le niveau élevé de vos fonctions. Les faits que nous vous avons exposés lors de votre entretien préalable, commis tant au cours de vos fonctions chez FORCLUM GD que depuis  votre  entrée  au  sein  de  LABORDE  GESTION,  constituent  des  actes frauduleux et  des  comportements  déloyaux :  Vous  avez  notamment  fait  prendre en charge par les entreprises dans lesquelles vous exerciez des responsabilités du plus haut niveau des dépenses et charges à caractère strictement personnel (travaux dans vos propriétés chiffrés à plus de 250 000 euros, utilisation répétée de personnel des entreprises à des fins purement privées, tant en semaine que le week-end, pour vos besoins  personnels  et  ce  au  détriment  de  l'exécution  même  des  tâches professionnelles  qu'ils  avaient à accomplir,  billets  d'avions  pour  la famille et  des proches,  achats  de  vêtements  personnels  de  luxe,  avances  reçues  et  non remboursées, dépenses personnelles courantes, cadeaux à la famille ou des proches, utilisation à des fins personnelles de matériels des entreprises, voyages privés dans des conditions luxueuses') le tout pour une valeur estimée, à ce stade, à plus de 350 000 euros.  Vous mettiez en avant  le niveau élevé  de  vos  fonctions et  mandats pour exiger de vos subordonnés l'obéissance avec un mépris et manque de respect évident à leur égard, donnant ainsi en outre du Groupe une image particulièrement négative  alors  même  que  vous  auriez  dû,  au  contraire,  incarner  la  rigueur, l'honnêteté  et  l'exemplarité.  Il  a  été  aussi  relevé  de  nombreux  règlements  ou virements,  en  particulier  à  des  tiers,  sans  documents  contractuels  ou  justificatifs. Vous avez également donné des instructions impératives à des collaborateurs pour amender  et modifier des chiffres ressortant de la comptabilité de différents entités aboutissant  à  gonfler  artificiellement  les  résultats  des  entreprises  concernées  de plusieurs  millions  d'euros,  donnant  ainsi  d'une  part  une  image  artificielle  et trompeuse de leurs performances avec des risques importants en résultant pour le Groupe et, d'autre part conduisant à augmenter de façon significative l'assiette de vos  rémunérations  variables  assises  sur  lesdits  résultats.  Dans  certains  cas,  ces gonflements  artificiels  ont  conduit  à  augmenter  le  prix  d'acquisition  de  certaines Sociétés récemment entrées dans le Groupe au profit des anciens actionnaires et ce, parfois sur la base d'engagements complémentaires  par avenants que vous n'avez pas  portés  à  notre  connaissance.  En  outre,  s'agissant  de  l'une  de  ces  sociétés, ELECTRO 90, le prix payé à la suite des négociations que vous avez menées s'est révélé  hors  de  proportion  avec  la  valeur  réelle  de  l'entreprise,  celle-ci  étant déficitaire et de plus propriétaire d'un terrain lourdement pollué, ce dont vous ne nous  avez  pas  informés.  Vous  avez  également  occulté  l'existence  d'avenants conduisant à verser des compléments indus de prix d'acquisition non justifiés. Par ailleurs vous avec constitué plusieurs sociétés en Espagne ayant comme objet social des activités similaires, voire identiques à celles des sociétés dont vous avez conduit les opérations d'acquisition pour le Groupe. Ces derniers agissements constituent un manquement à votre obligation de fidélité et de loyauté à notre égard. L'ensemble de ces  faits  commis  au  détriment  de  notre  société  ou  de  notre  Groupe  remettent gravement en cause la confiance que nous avions placée en vous. Vous ne nous avez, lors de l'entretien, apporté aucune explication fondée et convaincante sur tous ces faits, vous contentant d'affirmer que vous avez toujours servi loyalement les intérêts du  Groupe.  Nous  sommes  dès  lors  amenés  à  tirer  les  conséquences  de  votre comportement,  gravement  fautif, déloyal  et  avec  intention  de  nuire  aux intérêts  de notre Société et notre Groupe. Nous vous licencions donc pour faute lourde et nous réservons  la  possibilité  de  poursuivre  par  toute  voie  judiciaire,  tant  civile  que pénale, la défense de nos intérêts, notamment afin d'obtenir réparation des graves préjudices subis (') ». Le 19 juin 2008, la société Laborde Gestion a adressé à M. [H] l'ensemble de ses documents de fin de contrat. Le 29 janvier 2009, la société Laborde Gestion a porté plainte avec constitution de partie civile devant le tribunal correctionnel de Mont-de-Marsan pour abus de confiance et détournement de fond d'un montant de 449 227,21 euros entre le 1er janvier 2004 et le 31 mai 2008. Le 13 mars 2009, M. [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de requalification de son licenciement pour faute lourde en licenciement abusif, en paiement de diverses sommes au titre de la rupture du contrat de travail, et de dommages-intérêts au titre des actions et des stocks options non obtenues. Par ordonnance du 15 juillet 2014, le conseil de prud'hommes de Nanterre a sursis à statuer dans l'attente de la décision de la juridiction pénale, qui est intervenue par jugement du 19 décembre 2017 du tribunal correctionnel de Mont de Marsan renvoyant M. [H] des fins de la poursuite, déclarant recevable la constitution de partie civile du groupe Eiffage, et déboutant la partie civile de ses demandes du fait du renvoi des poursuites. Aucun appel n'a été formé à l'encontre de cette décision, qui est devenue définitive. Par jugement du 28 mai 2021, le conseil de prud'hommes de Nanterre (section encadrement) a : - fixé le salaire mensuel moyen de M. [H] la somme de 28 793 euros, - dit que la faute lourde ne saurait être retenue, - dit et jugé que le licenciement de M. [H] par la société Laborde Gestion est sans cause réelle et sérieuse, - condamné la société Laborde Gestion verser à M. [H] les sommes suivantes : . 20 454,39 euros au titre du rappel de salaire de la mise pied, . 2 045,43 euros au titre des congés pays sur la mise pied, . 45 120 euros titre d' indemnité compensatrice de préavis, . 4 512 euros au titre des congés pays sur le préavis, . 264 895 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, . 18 649,60 euros au titre de l'indemnité de congés payés qui lui était due au moment de la rupture de son contrat de travail, . 345 500 euros titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - débouté M. [H] de ses demandes de dommages et intérêts au titre des actions et des stocks options non obtenues, - débouté la société Laborde Gestion de : . sa demande de remboursement du bonus versé M. [H] en avril 2008, . sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, - assortit le montant des sommes versées et des dommages et intérêts attribués, des intérêts au taux légal des particuliers : . à compter de la date de la saisine pour les sommes ayant la nature d'une créance salariale, à compter de la date de la décision intervenir pour les sommes ayant la nature de dommages et intérêts, - ordonné la capitalisation des intérêts sur les sommes dues au titre des condamnations de la présente décision, - condamné la société Laborde Gestion verser M. [H] la somme forfaitaire 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - rappelé que l'exécution provisoire est de droit en matière de rémunération, savoir les sommes dues au titre du rappel de salaire sur mise pied et des congés payés afférents, du préavis et des congés payés afférents, ainsi que l'indemnité compensatrice de congés payés perdus, - rejeté la demande d'exécution provisoire pour le surplus, - condamné la société Laborde Gestion aux entiers dépens de l'instance. Par déclaration adressée au greffe le 9 juillet 2021, la société Laborde Gestion a interjeté appel de ce jugement. Une ordonnance de clôture a été prononcée le 14 février 2023. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 28 mars 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Laborde Gestion demande à la cour de: - la déclarer recevable et bien fondée en son appel, - déclarer M. [H] infondé en son appel incident, - infirmer les dispositions du jugement rendu le 28 mai 2021 par le conseil de prud'hommes de Nanterre, en ce qu'il a : . fixé le salaire mensuel moyen de M. [H] à la somme de 28 793 euros, . dit que la faute lourde ne saurait être retenue, . dit et jugé que le licenciement de M. [H] est sans cause réelle et sérieuse, . l'a condamnée à verser à M. [H] les sommes suivantes : * 20 454,39 euros au titre du rappel de salaire de la mise à pied, * 2 045,43 euros au titre des congés payés sur la mise à pied, * 45 120 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 4 512 euros au titre des congés payés sur préavis, * 264 895 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, * 18 649,60 euros au titre de l'indemnité de congés payés qui lui était due au moment de la rupture de son contrat de travail, * 345 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, . l'a déboutée de : * sa demande de remboursement du bonus versé à M. [H] en avril 2008, * sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, . assorti le montant des montant des sommes versées et des dommages et intérêts attribués, des intérêts au taux légal des particuliers : * à compter de la date de la saisine pour les sommes ayant la nature d'une créance salariale, * à compter de la date de la décision à intervenir pour les sommes ayant la nature de dommages et intérêts, . ordonné la capitalisation des intérêts sur les sommes dues au titre des condamnations de la présente décision, . l'a condamnée à verser à M. [H] la somme forfaitaire de1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, . rappelé que l'exécution provisoire est de droit en matière de rémunération, à savoir les sommes dues au titre du rappel de salaire sur mise à pied et des congés payés afférents, du préavis et des congés payés afférents, ainsi que l'indemnité compensatrice de congés payés perdus, . l'a condamnée aux entiers dépens de l'instance, et, statuant à nouveau, - juger que le licenciement pour faute lourde notifié à M. [H] est bien fondé et justifié, - fixer le salaire mensuel moyen de M. [H] à la somme de 15.040 euros, - débouter M. [H] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - confirmer les dispositions du jugement rendu le 28 mai 2021 par le conseil de prud'hommes de Nanterre en ce qu'il a débouté M. [H] du surplus de ses demandes et notamment de celle afférente à sa demande de dommages et intérêts relative à la non obtention de son bonus au titre des années 2006 et 2007, ainsi que les stock-options, - condamner M. [H] à lui verser les sommes suivantes : . 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, . 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [H] à lui restituer la somme de 150 000 euros versée à titre de bonus en avril 2008, - le condamner également aux dépens, en tant que de besoin, - rappeler que l'infirmation du jugement emporte obligation pour M. [H] de rembourser les sommes versées au titre de l'exécution de droit à titre provisoire avec intérêts au taux légal à compter de la date du paiement. Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 4 avril 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [H] demande à la cour de : - confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a jugé le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse. - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Laborde Gestion à lui verser : . 20 454,39 euros au titre du rappel de salaire de la mise à pied, . 2 045,43 euros au titre des congés payés sur la mise à pied, . 264 895 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, . 18 649,60 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés perdus, - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Laborde Gestion à lui verser une indemnité compensatrice de préavis et congés payés corrélatifs mais à titre incident en augmenter le quantum à : . 86 379 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis de trois mois, . 8 637 euros au titre des congés payés sur préavis, - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Laborde Gestion à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mais incidemment en augmenter le quantum pour le porter à la somme de 691 000 euros correspondant à 24 mois de salaires, - incidemment, réformer le jugement en ce qu'il a débouté le concluant de sa demande indemnitaire au titre des compléments de primes pour les années 2006 et 2007 et de la non remise des stock-options, - condamner la société Laborde Gestion à lui verser la somme de 308 630 euros de dommages et intérêts au titre des actions et stocks option non obtenues, - confirmer le jugement en ce qu'il a assorti ces sommes des intérêts au taux légal des particuliers pour les salaires, la mise à pied, le préavis ainsi que l'indemnité conventionnelle de licenciement à compter de la saisine et à compter de sa décision concernant les dommages et intérêts, - confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné la capitalisation des intérêts sur le fondement de l'article 1343-2 du code civil, - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Laborde Gestion à verser la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Laborde Gestion à lui verser la somme de 15 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers frais et dépens de procédure. MOTIFS Sur la faute lourde L'employeur expose que la faute lourde est fondée sur les nombreux réglements ou virements effectués à des tiers sans document contractuel ni justificatifs, que le salarié a donné des instructions à ses collaborateurs pour altérer les résultats, que le conseil de prud'hommes, qui ne pouvait écarter de pièces au seul motif que le juge pénal ne les avait pas retenues, s'est donc livrée à une appréciation tronquée des faits, que le salarié n'a pas contesté le caractère personnel des dépenses ni leur prise en charge par la société. Il soutient que compte tenu de la date à laquelle il a eu connaissance de l'audit interne du groupe, les faits reprochés ne sont pas prescrits, cet argument étant d'ailleurs abandonné en appel par le salarié. L'employeur ajoute qu'une décision de relaxe ne s'oppose pas, si les faits sont établis, à ce que le licenciement soit jugé justifié, et que les faits reprochés dans la lettre de licenciement, qui ne vise pas la qualification pénale d'abus de confiance dont le salarié a été relaxé, sont distincts de ceux visés dans le cadre de l'action pénale. Le salarié objecte que les mêmes éléments figurent dans la lettre de licenciement et dans la plainte pénale, qui a donné lieu à un non-lieu après sept années d'instruction, que le juge pénal a écarté point par point les griefs reprochés au salarié, qu'il n'y a aucune discussion dans les conclusions de l'employeur sur les griefs relatifs à la constitution d'une société ayant le même objet social, et à une prétendue modification des résultats. *** L'autorité de la chose jugée au pénal s'impose au juge civil relativement aux faits constatés qui constituent le soutien nécessaire de la condamnation pénale (Soc. 27 mars 2001 pourvoi n° 98-45.429, Bull V n°105 ; Soc. 27 septembre 2006, pourvoi n° 05-40.208, Bull V n° 292). Les décisions de la juridiction pénale ont au civil autorité absolue à l'égard de tous en ce qui concerne ce qui a été nécessairement jugé quant à l'existence du fait incriminé, sa qualification, la culpabilité ou l'innocence de ceux auxquels le fait est imputé (Soc. 2 mars 2016, n° 14-14.469) Une décision de relaxe ne s'impose aux juridictions civiles que dans la mesure de ce qui a été nécessairement jugé. Ainsi lorsque le juge civil est amené à trancher une question de droit ou de fait qui n'a pas été résolue par le juge pénal en réponse à l'action publique, la décision pénale ne s'impose pas à lui et il retrouve sa plénitude de jugement. (Soc., 1er décembre 2011, pourvoi n° 09-71.204). Au cas présent, la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, reproche d'abord au salarié d'avoir abusé de la confiance de l'employeur et de l'autorité conférée par le niveau élevé de ses fonctions en faisant prendre en charge, par les entreprises dans lesquelles il exerçait des responsabilités du plus haut niveau, des dépenses et charges à caractère strictement personnel. Ces faits sont identiques à ceux visés par les poursuites pénales engagées à la suite de la plainte (pièce 5) déposée par l'employeur, qui reprend ces mêmes faits. Ce dernier a en effet été poursuivi pour 'avoir à [Localité 5] (Espagne) depuis 2004 et jusqu'à mai 2008, en tout cas depuis un temps non couvert par la prescription détourné des fonds, des valeurs ou biens quelconques qui lui avaient été remis et qu'il avait acceptés à charge de les rendre ou représenter ou d'en faire un usage déterminé et ce au préjudice de la société Eiffage Energia Slu, faits prévus par l'article 314-1 du code pénal.', qui concerne précisément le délit d'abus de confiance, mentionné expressis verbis et reproché au salarié par l'employeur dans la lettre de licenciement. Le tribunal correctionnel précise qu'il est fait grief au salarié 'd'avoir fait supporter par la société plaignante des dépenses indues, consécutives d'une part à des travaux d'aménagement d'une maison lui appartenant à [Localité 6], d'autre part des dépenses personnelles', ces faits étant précisément ceux évoqués dans la lettre de licenciement. Or, le salarié a été relaxé des fins de cette poursuite aux motifs notamment que 'les factures apparaissent donc avoir été réglées par la société Eiffage Energia sur la base d'un accord signé par le N+1 du prévenu, en toute connaissance de cause'. Le tribunal, après avoir examiné ensuite la question des dépenses personnelles (billets d'avion et notes de frais) en conclut que 'la société Eiffage Energia a réglé en toute connaissance de cause des dépenses que son employé avait été autorisé à engager par son supérieur hiérarchique dûment habilité, par contrats du 30 juin 2004 et qu'un précédent audit diligenté en 2005 n'avait pas considéré comme des détournements.' et que 'M. [H] ne saurait donc être sanctionné pour ce qui apparaît davantage comme des dysfonctionnements au sein de la société qui l'employait l'époque'. Cette décision de relaxe rendue par le juge pénal a donc autorité de la chose jugée et s'impose au juge prud'homal auquel, s'agissant de ce premier grief, il ne reste à trancher aucune question de droit ou de fait qui n'a pas été résolue par le juge pénal en réponse à l'action publique. Il résulte de ses constatations que les faits allégués par l'employeur à l'appui du licenciement pour faute lourde sont identiques à ceux portés à la connaissance du juge pénal et pour lesquels le salarié a été relaxé du chef d'abus de confiance, aux motifs de la connaissance par l'employeur des faits reprochés au salarié, correspondant à une pratique admise par la société pour ce cadre oeuvrant à l'international. Ensuite, la lettre de licenciement pour faute lourde lui reproche d'avoir mis en avant le niveau élevé de ses fonctions et mandats pour exiger de ses subordonnées l'obéissance avec un mépris et manque de respect évident à leur égard, d'avoir donné des instructions impératives à des collaborateurs pour amender et modifier des chiffres ressortant de la comptabilité de différentes entités, d'avoir occulté l'existence d'avenants conduisant à verser des compléments indus de prix d'acquisition non justifiés, d'avoir constitué plusieurs sociétés en Espagne ayant comme objet social des activités similaires, voire identiques à celles des sociétés dont il avait conduit les opérations d'acquisition pour le groupe. Or, de la même façon que devant les premiers juges, l'employeur ne produit aucune pièce à l'appui de ces griefs, totalement dépourvus d'offre de preuve. L'audit interne ne porte en effet que sur les faits d'abus de confiance dont le salarié a été relaxés et n'évoque aucunement les griefs précités. Les faits reprochés au salarié n'étant pas établis, en l'état d'une relaxe pour certains, et de l'absence de toute offre de preuve pour les autres, le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit le licenciement pour faute lourde dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse Sur le salaire mensuel brut de référence L'employeur soutient que le conseil de prud'hommes ne pouvait valablement inclure le bonus perçu par le salarié en avril 2008 pour déterminer le salaire mensuel brut de référence venant au soutien de ses demandes, que conformément aux dispositions de la convention collective nationale des ingénieurs, assimilés et cadres des travaux publics, son salaire mensuel brut de référence s'élevait à la somme de 15 040 euros, et non à la somme de 28 793 euros bruts, telle que retenue par le conseil de prud'hommes dans le jugement déféré. Le salarié objecte que cette prime lui était versée tous les ans au mois d'avril ou mai (cf Pièces 12, 27, 28, 28bis, 28ter du salarié), qu'ainsi cette rémunération était constante depuis au moins 5 ans, que cette prime est calculée selon des paramètres déterminés et qu'elle est générale à une catégorie du personnel, qu'elle constitue donc un élément normal et permanent du salaire qui, contrairement aux affirmations de l'employeur participe de la moyenne de celui-ci. *** Lorsqu'elle est payée en exécution d'un engagement unilatéral de l'employeur , une prime constitue un élément du salaire et est obligatoire pour l'employeur dans les conditions fixées par cet engagement, peu important son caractère variable (Soc., 5 juin 1996, n° 92-43.480 Bull V n° 225, Soc., 28 octobre 1997, n°95-41.873 Bull V n°341 ; Soc., 7 novembre 2001, n°99-45.537). Pour ne pas avoir le caractère d'un élément de salaire, une gratification doit être fixée discrétionnairement par l'employeur et revêtir un caractère exceptionnel. En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que contrairement aux allégations de l'employeur, le bonus versé en 2008 au salarié ne revêtait pas un caractère exceptionnel puisqu'au contraire, ainsi que cela résulte des bulletins de paie produits, le salarié percevait tous les ans en avril un tel bonus, peu important qu'il soit d'un montant variable. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a intégré la somme versée en avril 2008 à titre de bonus, soit 150 000 euros, dans l'assiette de calcul du salaire brut mensuel de référence qui s'élève ainsi à la somme de 28 793 euros. Dès lors, l'employeur ne formulant pas d'autres moyens au soutien de sa demande d'infirmation des chefs de dispositif l'ayant condamné au paiement de différentes sommes au titre du rappel de salaire de la mise pied et congés payés afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement, et de l'indemnité compensatrice de congés payés, il convient en conséquence de confirmer. Sur l'indemnité compensatrice de préavis A l'appui de son appel incident, le salarié soutient que le conseil de prud'hommes n'a retenu que le salaire de base pour calculer le montant du préavis, alors qu'il aurait dû retenir comme assiette de calcul le salaire de référence précédemment fixé à la somme de 28 793 euros. Toutefois, l'employeur objecte à juste titre que l'indemnité compensatrice de préavis doit être calculée sur la base du dernier salaire d'activité du salarié et non de son dernier salaire moyen. (Soc., 1er février 2017, n°15-23.368 ; Soc., 7 février 2018, n°16-16.211). En effet, il s'agit des salaires qui auraient été perçus en cas d'exécution du préavis, soit la période du 16 juin 2008 au 16 septembre 2008 au cours de laquelle le salarié ne percevait pas le bonus précité, habituellement versé en avril. Dès lors c'est à juste titre que les premiers juges ont calculé l'indemnité compensatrice de préavis sur la base du salaire mensuel brut de 15 040 euros que le salarié aurait perçus en cas d'exécution du préavis de trois mois. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Le salarié sollicite la majoration du quantum alloué par les premiers juges à hauteur de 12 mois de salaire, qu'il souhaite voir porter à 24 mois de salaire, au regard de son ancienneté de 20 années dans la société. Toutefois, le salarié n'établit pas que la perte injustifiée de son emploi, réparée par l'octroi d'une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse évaluée, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 22 septembre 2017, à la somme de 345 500 euros, soit douze mois du salaire mensuel brut de référence précité, lui ait causé un préjudice supérieur à ce montant. A ce titre, la cour relève qu'il ne produit aucun élément relatif à sa situation professionnelle postérieure au licenciement ni à sa situation actuelle. Le jugement sera en conséquence confirmé de ce chef. Ajoutant au jugement, le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail qui l'imposent et sont donc dans le débat, d'ordonner d'office à l'employeur de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié, dans la limite de six mois d'indemnités. Sur les 'dommages-intérêts au titre des actions et stocks option non obtenues' Le salarié expose qu'en application des règles de calculs applicables dans l'entreprise (grille Bouvier), il aurait dû percevoir différentes sommes au titre des bonus 2006 et 2007, qu'il avait été convenu de lui verser le différentiel sous la forme d'actions gratuites, qui ne lui ont jamais été remises. Il ajoute qu'afin de l'inciter à rester au sein du groupe, une promesse de remise de stock-options a été formalisée de manière manuscrite par le secrétaire général de l'époque, M. [K] [N]. L'employeur objecte que le salarié ne justifie nullement du quantum qu'il réclame de ce chef et du fait qu'il aurait été « convenu » de lui verser le « différentiel » constaté entre le « montant théorique » du bonus qu'il aurait dû percevoir pour chacune de ces deux années et le « montant perçu » à ce titre, « sous la forme d'actions gratuites » qui ne lui auraient « jamais été remises », que le salarié ne produit aucun élément au soutien de cette demande, à l'exception d'une lettre manuscrite et une lettre dactylographiée non datées et dont les auteurs ne sont pas identifiés. *** Par des motifs pertinents que la cour adopte, les premiers juges ont écarté cette demande au motif du caractère non probant des pièces versées aux débats par le salarié au soutien de cette demande. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur les dommages-intérêts pour procédure abusive L'issue du litige commande de débouter l'employeur, succombant en première instance et en appel, de cette demande. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. Il y a lieu de condamner la société Laborde gestion aux dépens de l'instance d'appel. Il y a lieu de condamner la société Laborde gestion à payer au salarié la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de rejeter sa demande fondée sur ce texte. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe : CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions, Y ajoutant, ORDONNE d'office à la société Laborde Gestion de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à M. [H], dans la limite de six mois d'indemnités, DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, CONDAMNE la société Laborde Gestion à payer à M. [H] la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et déboute l'employeur de sa demande fondée sur ce texte, CONDAMNE la société Laborde Gestion aux dépens de l'instance d'appel. . prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. . signé par Mme Aurélie Prache, Président et par Mme Marine Mouret, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière La Présidente