Cour d'appel, 15 septembre 2023. 20/03384

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 15 SEPTEMBRE 2023 N°2023/273 Rôle N° RG 20/03384 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFWRZ [O] [N] C/ [C] [H] Copie exécutoire délivrée le : 15 SEPTEMBRE 2023 à : Me Louis LEFEVRE, avocat au barreau de MARSEILLE Me Aude ADJEMIAN avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section AD - en date du 16 Janvier 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 10/622. APPELANTE Madame [O] [N], demeurant [Adresse 5] représentée par Me Louis LEFEVRE, avocat au barreau de MARSEILLE INTIME Monsieur [C] [H], demeurant [Adresse 4] représenté par Me Aude ADJEMIAN, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 19 Juin 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2023 Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Monsieur [C] [H], kinésithérapeute au sein d'un cabinet sis à [Localité 6], a embauché Madame [O] [N] en qualité de secrétaire médicale, suivant contrat de travail à durée indéterminée à effet du 4 novembre 1991. Madame [N] s'est mariée avec Monsieur [H] en 1996. A l'occasion de la naissance de leur premier enfant, Madame [N] a été en congé de maternité de juin à octobre 1997, puis en congé parental d'éducation d'octobre 1997 au 15 juillet 2000. Lors de la naissance de leur deuxième enfant, Madame [N] a été en congé de maternité du 1er septembre 2007 à mars 2008, puis en congé parental d'éducation à compter du 29 mars 2008 jusqu'au 29 mars 2009. Pendant son absence, Monsieur [H] a engagé pour la remplacer Mme [Z] [J] suivant contrat à durée déterminée à temps plein en qualité de secrétaire médicale du cabinet. Les relations de Monsieur et Madame [H] se sont dégradées, conduisant à une séparation du couple. Suivant courrier recommandé du 16 avril 2009, Monsieur [H] a notifié à Madame [N] un avertissement, lui rappelant qu'elle n'était pas autorisée à se présenter sur son lieu de travail sans y avoir été autorisée. En avril 2009, Monsieur [H] a introduit une instance en divorce. L'ordonnance de non-conciliation a été rendue par le tribunal de grande instance de Marseille le 21 juillet 2009. Suivant lettre du 28 septembre 2009, Madame [N] a informé son employeur de sa volonté de reprendre son activité à compter du 2 novembre 2009 et Monsieur [H] lui a répondu que c'était impossible en raison d'un renouvellement tacite du congé parental d'éducation jusqu'au 29 mars 2010. Par courrier en date du 28 octobre 2009, Madame [N] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, avec mise à pied conservatoire, puis licenciée pour faute grave suivant lettre recommandée en date du 20 novembre 2009. Par requête du 18 février 2010, Madame [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins de solliciter la requalifiation de son contrat de travail à temps plein, le paiement de rappels de salaire et congés payés, d'une indemnité pour travail dissimulé, ainsi que contester le licenciement et solliciter diverses sommes au titre de son indemnisation. Par jugement en date du 16 janvier 2012, le conseil de prud'hommes de Marseille a : ' Requalifié le contrat de travail à temps partiel de Mme [N] en contrat de travail à temps complet ; ' Condamné M. [H] à verser à Mme [N] les sommes suivantes : ' 9.064,61 euros à titre de rappel de salaire, outre 906,46 euros au titre des congés payés y afférents ; ' 929 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; ' Dit que le licenciement de Mme [N] repose sur une faut grave et, en conséquence, débouté Mme [N] du surplus de ses demandes. Madame [N] a interjeté appel de ce jugement. Un arrêt de radiation a été rendu par la cour d'appel d'Aix en Provence le 12 décembre 2013. L'affaire a été réenrôlée suivant conclusions du 21 décembre 2015. Un nouvel arrêt de radiation a été rendu le 9 mars 2018 puis l'affaire a été réenrôlée en novembre 2020. Par conclusions déposées et developpées oralement à l'audience du 29 juin 2023, Madame [N] demande à la Cour de : CONSTATERl'absence de contrat de travail écrit ; qu'elle a été à temps plein jusque juin 1994 ; qu'aucun avenant ne vient modifier son temps de travail ; qu'elle a en réalité travaillé à temps plein ; CONSTATERqu'elle a été remplacée pendant son congé parental d'éducation par une salariée embauchée à temps plein. REQUALIFIERla relation contractuelle en contrat à temps plein à compter de son embauche CONFIRMER le jugement en ce qu'il l'a condamné à payer à Madame [N] un rappel de salaire brut de 9.064,61 euros, outre 906,46 euros d'incidence congés payés pour la période postérieure à février 2005 ; CONDAMNERl'employeur à régulariser la situation de Madame [N] auprès des organismes sociaux et à communiquer à la salariée des bulletins de paie rectifiés pour toute la période postérieure à février 2005, sous astreinte de 150 euros par jour de retard, Par ailleurs, CONSTATERle caractère intentionnel de ne pas déclarer l'intégralité de ses heures effectuées, Par conséquent, INFIRMER le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, Et statuant à nouveau, DIRE que Monsieur [H] s'est rendu coupable de travail dissimulé et le condamner à une indemnité forfaitaire de 8.944,26 euros ; INFIRMERle jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de remise des bulletins de paye de 2000 à janvier 2005 ; Et statuant à nouveau, CONDAMNERl'employeur à la remise des bulletins de paye de 2000 à janvier 2005 sous astreinte de 150€ par jour de retard. CONSTATERle caractère tardif de l'engagement de la procédure de licenciement ; CONSTATER que la procédure de licenciement a été engagée après que la salariée a signalé son intention d'interrompre son congé parental d'éducation CONSTATERle caractère mensonger des griefs invoqués dans la lettre de licenciement. Par conséquent, INFIRMERle jugement en ce qu'il a dit que le licenciement pour faute grave était justifié et en ce qu'il l'a déboutée de diverses indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Et statuant à nouveau, DIRE son licenciement abusif : CONDAMNER l'intimé au paiement à Madame [N] des sommes suivantes : 2.981,42 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 298,14 euros bruts d'incidence congés payés ; 6.459,74 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ; 35.000 euros à titre de dommages et intérêts ; DIRE que l'ensemble des demandes produiront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice, avec capitalisation ; CONDAMNER l'employeur au paiement d'une indemnité de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. Par conclusions notifiées par voie électronique le 16 juin 2023 et développées à l'audience du 29 juin 2023, Monsieur [H] demande à la Cour de : DEBOUTER Mme [N] épouse [H] de I'intégralité de ses demandes fins et conclusions, INFIRMER le jugement sur le travail à temps plein, en conséquence, DEBOUTER Mme [N] épouse [H] de ses demandes tendant à voir prononcer la requalification de la relation contractuelle en contrat à temps plein à compter de l'embauche et le condamner aux rappels de salaires et indemnité de congés payés y afférents, CONFIRMER le jugement en ce qu'il a débouté Mme [N] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, A titre principal, CONFIRMER le jugement dont appel ce qu'il a dit que le licenciement de Mme [N] repose sur une faute grave et l'a déboutée de ses demandes tendant à le voir condamner à lui verser l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents, outre l'indemnité légale de licenciement ainsi que de sa demande de dommages et intérêts, A titre subsidiaire, JUGER que I'indemnité légale de licenciement ne saurait être supérieure à la somme de 4.362,82 euros, JUGER que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne saurait être supérieure à 5.904,78 euros, JUGER que les sommes allouées porteront intérêt au taux légal à compter de la décision d'appel à intervenir conformément aux dispositions de l'article 1231-7 du code civil En tout état de cause : ENJOINDRE à Madame [N], sous astreinte de 50 euros par jour de retard, à compter de la décision à intervenir, de communiquer les factures détaillées de son portable SFR [XXXXXXXX03] sur la période de janvier 2009 au 15.10.2009, CONDAMNER Madame [N] à payer la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, il y a lieu de se référer au jugement du conseil de prud'hommes et aux écritures déposées, oralement reprises. MOTIFS DE L'ARRET Sur la demande de requalification de la relation de travail à temps plein Madame [O] [N] fait valoir qu'en application de l'article L3123-14 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit devant contenir diverses mentions obligatoires et qu'elle n'a jamais conclu de contrat de travail écrit, de sorte que la relation contractuelle est présumée à temps plein. Elle ajoute que jusque juin 1994, Monsieur [H] a déclaré un temps plein sur ses bulletins de paie ; qu'elle était la seule secrétaire du cabinet, lequel s'est développé au fil des années, et que lorsqu'elle est partie en congé maternité pour son deuxième enfant, elle a été remplacée par Madame [J] embauchée à temps plein. Elle sollicite ainsi la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein et le paiement d'une somme de 9.064,61 euros à titre de rappel de salaire de février 2005 jusqu'au jour du licenciement, outre les congés payés y afférents. Monsieur [C] [H] rétorque que le fait qu'en l'absence d'écrit, le contrat de travail soit réputé conclu à temps complet n'est qu'une présomption simple et qu'en l'espèce, il démontre que Madame [N] a toujours travaillé à temps partiel à raison de 25 heures par semaine réparties sur 4 jours, les lundis, mardis, jeudis et vendredis de 9h00 à 12h00 et de 13h30 à 16h00. Il soutient que ces horaires ont été aménagés pour permettre à son ex-épouse de déposer et récupérer leurs enfants à l'école, qui était à proximité du cabinet de kinésithérapie, ce que confirment les diverses attestations versées à la procédure. *** Aux termes de l'article L3123-14 du Code du travail, dans sa version applicable au présent litige, 'le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne: l° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat'. En l'absence d'écrit, le contrat de travail est présumé conclu à temps complet. Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve que tous les éléments de fond du contrat à temps partiel sont réunis : durée exacte du travail et répartition sur la semaine ou sur le mois. En l'espèce, Madame [O] [N] a été embauchée par Monsieur [C] [H], kinésithérapeute, suivant lettre d'engagement du 21 octobre 2011 en qualité de secrétaire médicale, à compter du 4 novembre 2011, avec une période d'essai d'un mois, suivie tacitement d'une 'clause de durée indéterminée'. Aucun contrat de travail écrit n'a été signé afin de formaliser les éléments de rémunération, les horaires de travail, la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail, ainsi que la répartition du temps de travail. Mme [N] est donc présumée avoir été employée à temps complet et il appartient à Monsieur [H] d'apporter la preuve contraire. Il verse aux débats les attestations de patients, Monsieur [P], Monsieur [G] et Monsieur [D] qui rapportent qu'ayant été soignés au cabinet de kinésithérapie où exerçait Monsieur [H] dans des périodes situées entre février 2005 et juin 2007, ils ont constaté que la secrétaire, Mme [H], arrivait après 9h00, après avoir déposé ses enfants à l'école, et ne l'avoir jamais vue après 16h30, ni les mercredis et ni pendant les vacances scolaires. Cependant, la cour observe que les patients n'étant pas présents quotidiennement au cabinet, la valeur probante de ces témoignages est limitée. Il en est de même pour les attestations des parents de Monsieur [C] [H], Monsieur [L] [H] et Madame [M] [H], qui exposent que de janvier 2005 à septembre 2007, leur belle fille, Mme [N], emmenait ses enfants à l'école à 8h30 et allait les chercher à 17h et s'en occupait le mercredi et les vacances scolaires. En effet, en raison de leur lien de parenté avec Monsieur [A] [H], leurs témoignages doivent être pris avec circonspection. Enfin, si Mlle [E], masseur-kinésithérapeute collaboratrice de Monsieur [C] [H], indique 'à partir de novembre 2005 (date de mon arrivée dans cet établissement) jusqu'en septembre 2007, Mme [H] [O] a été secrétaire les lundi, mardi, jeudi et vendredi de 9h à 12h et de 14h à 16h30", il convient de relever que, alors qu'il n'y avait qu'une seule secrétaire présente au cabinet, Mme [O] [N] épouse [H] a pourtant été remplacée durant son congé maternité et son congé parental par Mme [J] employée suivant contrat à durée déterminée à temps plein (cf CDD du 1er octobre 2017 pour 35h/semaine). En outre, alors que Monsieur [H] affirme que Madame [N] a toujours travaillé à temps partiel à raison de 25 heures par semaine, les bulletins de paie qu'il a lui même établis de janvier 1993 à mai 1997 mentionnent sur la période de mai 1993 à juin 1994 inclus un travail à temps complet (soit 169 heures/mois avant les accords sur les 35h). De même, Mme [N] produit l'attestation de Mme [W] qui témoigne avoir été assistante-collaboratrice de M. [H] [C] pendant 4 ans de septembre 1994 à mai 1998 et avoir constaté que Mme [O] [N]-[H] était au bureau dès le matin pour assurer le ménage du centre et quittait le cabinet vers 19h, s'occupait du téléphone, des rendez-vous, de l'accueil des patients, du lavage et du rangement des serviettes en plus de son travail de sécrétaire et de comptabilité. Il s'ensuit qu'alors que Monsieur [H] n'a jamais établi de contrat de travail écrit au bénéfice de Mme [N] permettant de fixer ses horaires, la relation de travail est réputée avoir été conclu à temps plein et que les éléments produits par l'employeur sont insuffisants à rapporter la preuve contraire. En conséquence, la cour confirme la décision du conseil de prud'hommes qui a requalifié le contrat de travail à temps plein et a condamné Monsieur [C] [H] à payer à Madame [O] [N] la somme de 9.064,61 euros à titre de rappel de salaires, dans la limite de la prescription quinquénale, sur la période de février 2005 à septembre 2017, outre la somme de 906,46 euros au titre des congés y afférents. Sur le travail dissimulé Madame [O] [N] soutient que le 'prétendu passage d'un temps plein à un temps partiel' invoqué par son ex époux est intervenu sans avenant ; que Monsieur [H] ne peut expliquer comment il a pu diminuer le temps de travail de Mme [N] alors que l'activité de son entreprise était croissante et qu'en outre, lorsqu'il s'est agi de la remplacer, ce remplacement s'est effectué sur la base d'un temps plein, que son employeur a intentionnellement déclaré un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué. Elle ajoute que la non délivrance des bulletins de salaire entre 2000 et 2006, soit sur une longue période, est également constitutive de travail dissimulé. Monsieur [C] [H] fait valoir que Madame [N] doit être déboutée de sa demande formée au titre de l'indemnité pour travail dissimulé. Il énonce, en premier lieu, qu'il a été démontré qu'elle travaillait à temps partiel dans le cadre d'horaires qui ont été aménagés dans l'intérêt de leur vie de famille, de sorte qu'il n'y a aucune dissimulation. Il expose en second lieu, qu'elle ne rapporte pas la preuve du défaut de remise des bulletins de salaire, ni de l'intention de Monsieur [H] de se soustraire à cette remise, dans un contexte où toutes les déclarations obligatoires et prélèvements sociaux étaient honorés. Aux termes des dispositions de l'article L 8221-5 alinéa 3 du code du travail, dans la version applicable au litige, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L3243 -2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. La cour relève que l'intention résulte nécessairement en l'espèce de la mention durant plusieurs années, sur les bulletins de Mme [N] de juillet 1994 à décembre 1996, d'un nombre d'heures de 84,50heures/mois, très inférieur à celui de 169 heures effectué chaque mois pour un temps complet. En outre, alors qu'il appartient à l'employeur de remettre chaque mois à son salarié un bulletin de salaire en application de l'article L3243-2 du code du travail, la cour constate que Monsieur [H] ne démontre pas en avoir délivré à Madame [N] à compter du mois de juillet 2000 jusqu'au mois de décembre 2006, soit durant 6 ans, ce qui constitue une abstention intentionnelle constitutive d'un travail dissimulé. En conséquence, la cour infirme le jugement du conseil de prud'hommes et condamne Monsieur [C] [H] au paiement d'une indemnité de travail dissimulé équivalente à six mois de salaire (1.490,71 x 6), soit la somme de 8.944,26 euros. Sur la délivrance des bulletins de paie Mme [N] soutient que son employeur ne lui a pas remis ses bulletins de paie entre 2000 et février 2005 et sollicite la condamnation de Monsieur [H] à les lui remettre sous astreinte. Monsieur [H] indique pour sa part que les bulletins de paie étaient établis et remis à la salariée mensuellement, comme le démontre notamment la perception d'un complément de libre choix d'activité- PAJE pendant ses deux congés parentaux éducation par Madame [N] épouse [H], puisqu'il est obligatoire d'adresser à la CAF la photocopie des bulletins de salaires des années précédant la demande. Cependant, à l'examen de la demande d'obtention du PAJE versée aux débats (prestation d'accueil du jeune enfant), la cour observe qu'il n'est pas nécessaire de fournir la photocopie des bulletins de salaire, mais un simple relevé de carrière de l'organisme d'assurance vieillesse précisant les trimestres acquis au titre de la retraite personnelle, suffit ou encore la photocopie de l'avis d'imposition. Dès lors, constatant que Monsieur [H] n'a pas été en mesure de produire les bulletins de salaire de Mme [N] de juillet 2000 à décembre 2006, il y a lieu de lui enjoindre de les lui remettre, sans que le prononcé d'une astreinte ne soit toutefois nécessaire. Dans la mesure où Monsieur [H] a communiqué en cause d'appel les bulletins de paie rectifiés à compter de février 2005 jusqu'au mois de novembre 2009 (cf pièce 34 de l'employeur), il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de la salariée sollicitant la délivrance de ces bulletins sous astreinte de 150 euros par jour de retard. Sur le licenciement Afin de contester son licenciement, Madame [N] rappelle en premier lieu que la procédure de licenciement pour faute grave doit être engagée dans un délai restreint. Elle soutient que, alors que les faits qui lui sont reprochés dans la lettre de licenciement dateraient des 31 août et 29 septembre 2009, l'employeur n'a engagé la procédure de licenciement pour faute grave avec mise à pied conservatoire, que suivant lettre de convocation à entretien préalable du 28 octobre 2009, soit près de deux mois après le 1er comportement prétendument fautif et un mois après le dernier comportement reproché, ce qui est particulièrement tardif. Madame [N] soutient en second lieu que la volonté d'engager une procédure disciplinaire à son encontre n'a pas été dictée par un comportement fautif de sa part, mais par une volonté de faire échec à son retour anticipé de congé parental d'éducation. Elle affirme à ce titre que la chronologie des faits est édifiante, ayant informé M [H] par courrier du 28 septembre 2009 qu'elle reprendrait son poste le 2 novembre 2009, ce dernier lui ayant refusé cette possiblité par courrier du 15 octobre 2009 et Mme [N] lui ayant confirmé par courrier du 28 octobre 2009 qu'elle allait bien se présenter le 2 novembre 2009, compte tenu de sa situation financière catastrophique. Madame [N] estime que les faits reprochés à l'été 2008 sont prescrits et ne peuvent être évoqués au soutien de son licenciement. A l'été 2009, elle reconnaît que des appels téléphoniques ont été échangés avec son ex-époux sur le numéro du cabinet, mais affirme que leur teneur n'est pas du tout celle rapportée dans la lettre de licenciement. S'agissant de l'appel du 31 août 2009, elle explique qu'il s'agissait de s'entretenir au sujet de la rentrée scolaire de leur fille [X]. S'agissant de l'appel du 7 septembre, elle expose qu'il s'agissait d'un appel en dehors des heures d'ouverture du cabinet. Concernant l'appel du 18 septembre, elle explique qu'il s'agissait de s'entretenir avec son ex-époux au sujet du retour de leur fille de l'internat, que le 25 septembre, elle a appelé M [H] pour l'informer de sa volonté d'interrompre le congé parental et que l'appel du 27 septembre correspond à un dimanche. Elle fait valoir que la durée des appels ne dépendait pas que d'elle, que le licenciement est intervenu en pleine instance de divorce, Monsieur [H] ne souhaitant plus retravailler quotidiennement avec son ex-femme, ce qui est le motif réel du licenciement. Monsieur [H] fait valoir que Mme [N] s'est livrée à un véritable harcèlement téléphonique à son encontre, sur la ligne du cabinet de kinésithérapie ; que les factures détaillées du téléphone fixe du domicile conjugal, dont la jouissance était attribuée à son ex épouse au moment des faits reprochés, rapportent la preuve de la fréquence des appels sur la période du 31 août 2009 au 30 septembre 2009 et de leur durée, dans les conditions exposées dans la lettre de licenciement. Il expose qu'il résulte des attestations qu'il verse aux débats que la réitération des appels sur une même journée ou dans une même semaine et leur durée respective perturbaient l'accueil téléphonique des patients, son travail et de facto le bon fonctionnement général du cabinet. En outre, il expose rapporter la preuve de la teneur des propos insultants et menaçants de Mme [N] à son encontre et à l'encontre de Mme [J], sa secrétaire remplaçante, tant sur la période de septembre 2008 à mai 2009 qu'au mois de septembre 2009 (main courante déposée, attestations de Mme [J] et des kinésithéapeutes collaborateurs). Il indique que Mme [N] ne peut prétendre avoir appelé le cabinet pour converser au sujet de leur fille alors qu'elle refusait de la lui présenter depuis janvier 2009, faisant obstacle au droit de visite et d'hébergement (condamnation par le tribunal correctionnel le 7 décembre 2010 pour non présentation d'enfant). Il conclut que la réitération de propos injurieux et menaçants sur le lieux de travail caractérise un manquement grave du salarié à son obligation de loyauté à l'égard de son employeur. Il ajoute qu'il a engagé la procédure de licenciement pour faute grave dans le délai de deux mois, les faits ayant persisté jusqu'au 30 septembre 2009, et qu'il a dû prendre le temps d'apprécier la gravité des agissements de la salariée, compte tenu du contexte familiale en jeu. Enfin il indique que l'article L 1225-52 du code du travail ne donnait pas le droit à Mme [N] de révoquer de manière discrétionnaire son congé parental d'éducation. *** La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis. ll appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave invoquée. Il peut invoquer d'anciens griefs, même déjà sanctionnés, en cas de persistance du comportement fautif du salarié ou si celui-ci commet par la suite une nouvelle faute. L'employeur qui prononce un licenciement pour faute grave, doit agir dans un délai restreint. En l'espèce, la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, notifiée par Monsieur [H] à Mme [N] le 20 novembre 2009 est ainsi libellée : 'Depuis le 31 aout 2009 et ce jusqu'à fin septembre 2009, tu as de nouveau multiplié tes manquements à ton obligation de loyauté en saturant notamment l'unique ligne téléphonique du cabinet de kinésithérapie pour m'insulter. En effet, à compter de l'été 2008, tu n'as pas cessé d'occuper l'unique ligne téléphonique de mon cabinet de kinésithérapie, en multipliant les appels pour m'insulter, mais aussi pour insulter, harceler et menacer la secrétaire qui te remplace pendant ton congé parental d'éducation. Cette dernière, que tu as menacée de mort, et insultée a dû d'ailleurs déposer une main courante auprès de la police nationale. Constatant la cessation de vos agissements et compte tenu du contexte familial dans lequel ils s'inscrivaient, nous n'avons pas donné de suite et pensions en rester là. Cependant, la réitération dès le 31 aout 2009 des appels incessants au cabinet de kinésithérapie accompagnés de tes insultes, caractérise de nouveaux manquements graves à ton obligation de loyauté, laquelle demeure maintenue pendant ton congé parental d'éducation. Ces manquements sont multiples et protéiformes : -le 31 août 2009, tu m'as appelé à quatre reprises sur une période de temps très courte, saturant ainsi l'unique ligne téléphonique du cabinet, qui permet â nos patients de nous contacter. En effet, tu as appelé successivement à 17 heures 29, à 17 heures 30, à 17 heures 41 et à 18 heures 16, contraignant ainsi la secrétaire à me transmettre les communications. - au cours de ces appels tu m'as traité et insulté en ces termes : « lâche, connard, sans couille, sans c'ur, menteur, tortionnaire, tricheur » - ces appels téléphoniques qui ont duré 7 minutes 37 et jusqu'à 37 minutes 46, m'ont contraint à interrompre les soins et le cours de mes consultations, laissant seuls mes patients dans l'expectative et l'incompréhension la plus singulière, - en dépit de mes sollicitations verbales, tu as renouvelé tes appels téléphoniques au cabinet de kinésithérapie, jusqu'à 4 reprises le 7.09.2009, puis le 18.09.2009, le 25.09.2009, le 27.09.2009, le 28.09.2009, et le 29.09.2009, rendant ainsi indisponible la seule ligne téléphonique du cabinet pendant 27 minutes et même pendant 57 minutes et 52 secondes. La réitération de ces appels incessants, comme leur durée, ont perturbé gravement l'activité du cabinet tant au niveau du secrétariat, qu'au niveau du déroulement des consultations et soins, que j'ai été contraint d'interrompre pour prendre tes appels, lesquels ont saturé l'unique ligne téléphonique de cabinet de kinésithérapie. Tes agissements portent atteinte à l'image du cabinet et à sa notoriété. Ces manquements à ton obligation de loyauté sont d'autant plus graves, qu'ils font suite à un avertissement notifié par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 16.04.2009, aux termes duquel je t'ai sanctionnée pour avoir pris possession du poste de secrétariat alors occupé par la secrétaire qui t'a remplacée suite à ton départ en congé parental le 31.03.2007. Je considére que ces faits, caractérisant un manquement à ton obligation de loyauté, constituent une faute grave rendant impossible ton maintien même temporaire au sein du cabinet. Ton licenciement est donc immédiat sans préavis ni indemnité de rupture'. Aux termes de la lettre de licenciement, il est reproché à Madame [N] alors épouse [H] d'avoir, pendant la suspension de son contrat de travail : -procédé à un harcèlement téléphonique de Monsieur [H] sur la ligne fixe du cabinet de kinésithépie pendant les heures de travail perturbant son fonctionnement, -tenu des propos insultants et menaçants à l'encontre de Monsieur [H] et Madame [J], la secrétaire médicale l'ayant remplacée. A l'appui des griefs formulés à l'encontre de la salariée, Monsieur [H] verse aux débats : -les factures détaillées du téléphone fixe du domicile conjugal (factures détaillées France Télécom ligne fixe d'avril, mai et juillet 2009 et Factures détaillées France Télécom ligne fixe des 2 septembre et 2 octobre 2009) dont la jouissance était, au moment des faits reprochés, attribuée à Madame [N] épouse [H] (cf ordonnance de non conciliation du 21 juillet 2009) faisant notamment apparaître 4 appels successifs le 31 août 2009 à 17h29 (0,22 minutes), à 17h30 (7h37 minutes), à 17h41 (25,40 minutes) et à 19h16 (37h48 minutes), 4 appels successifs les 7 septembre 2009 durant les horaires d'ouverture du cabinet, outre des appels les jours visés dans la lettre de licenciement. -les attestations de Mlle [V] [E], Mme [F] [I] et de M. [K] [B], masseurs-kinésithérapeutes, collaborateurs de Monsieur [H], qui attestent 'de la persistance des appels téléphoniques de Mme [H] [O] sur la ligne du cabinet à destination de M. [H] depuis septembre 2008, en présence des patients, obligeant M. [H] à interrompre ses soins à chaque appel ; de la recrudescence de ces appels du 31 août 2009 à fin septembre 2009 avec abord agressif et virulent, et de l'irruption de Madame [H] à son poste en présence de la secrétaire remplaçante avec manipulation de l'ordinateur et du logiciel, le 21 novembre 2008 de 17h15 à 19h00 et le 15 avril 2019 de 14h30 à 16h00". -l'attestation de Mme [J], secrétaire remplaçante qui témoigne : ' Une partie de ces appels m'étant destinés personnellement (..) (tu es encore là, salope, casse toi, dégage, garce..) Une autre partie de ces appels, plus importante était destinée à Monsieur [H], accaparant son temps et son attention'; Elle précise que ces appels se sont renforcés 'du 31 août au 15 septembre 2009 obligeant Monsieur [H] à interrompre plusieurs fois ses consultations avec un planning de rendez vous complet (...)'. -l'avertissement notifié à Mme [N] le 16 avril 2009 par lequel Monsieur [C] [H] lui rappelle qu'elle ne peut se rendre au cabinet et s'installer à son poste durant la suspension de son contrat de travail sans prévenir (faits du 21 novembre 2008 et du 15 avril 2009). -la main courante déposée par Mme [Z] [J] le 07 mai 2009 au commissariat du 12ème arrondissement par laquelle elle dénonce le fait que Mme [O] [H] l'a appelée sur son téléphone professionnel en la menaçant de la tuer, de lui faire payer, lui demandant de quitter son emploi et l'a insultée en ces termes 'connasse, salope etc...'. -la main courante déposée par Monsieur [C] [H] le 07 mai 2009 par laquelle il rapporte que Mme [O] [H] monopolise la ligne du cabinet de kinésithérapie pour menacer et insulter sa secrétaire remplaçante et lui même. Il résulte de ces éléments que Monsieur [H] établit la répétition des appels effectués par Mme [N] durant ses heures de travail, sur la ligne fixe du cabinet de kinésithérapie, l'obligeant à interrompre ses soins, ses collaborateurs confirmant la teneur agressive et virulente des propos tenus, lesquels ne peuvent avoir eu pour seul sujet l'organisation de la scolarité de leur fille, comme le soutient la salariée, étant précisé que M. [H] établit que Mme [N] faisait obstacle à cette période à l'exercice de ses droits de visite et d'hébergement. L'employeur établit également que l'attitude de Mme [N] s'inscrit dans un comportement général antérieur au cours duquel elle s'est introduite à deux reprises au cabinet pendant son congé parental pour manipuler l'ordinateur sans y avoir été autorisée, faits sanctionnés par un avertissement du 16 avril 2009, et intervient également à la suite de menaces et d'insultes proférées à l'encontre de la secrétaire remplaçante, Mme [J], et de Monsieur [H] le 7 mai 2009 notamment. Les appels répétitifs sur le lieu de travail désorganisant le service et la réitération de propos virulents à l'encontre de son employeur et de sa collaboratrice caractérisent un manquement fautif de la salariée à son obligation de loyauté à l'égard de son employeur. Toutefois, en l'état de la réaction tardive de l'employeur ayant engagé le licenciement près d'un mois après les derniers griefs invoqués et en l'état du contexte particulier de la rupture du contrat de travail survenue lors de la séparation difficile du couple que la salariée formait avec son employeur, la Cour dit que la faute commise par Madame [O] [N] ne justifie pas la rupture immédiate du contrat de travail, privative des indemnités de rupture. En conséquence, la Cour réforme le jugement et dit que le licenciement de Madame [N] est fondée sur une cause réelle et sérieuse, non constitutive d'une faute grave. La cour rejette la demande de M. [H] de voir communiquer par Mme [N] les factures détaillées de son portable SFR [XXXXXXXX02] de janvier 2009 au 15 octobre 2009, estimant cette demande inopérante, Mme [N] versant aux débats une attestation d'un responsable SFR indiquant que les facturations détaillées antérieures à 10 années, ne peuvent être communiquées. Sur les indemnités de rupture Madame [N] revendique un salaire mensuel brut moyen de 1.549,14 euros sur la base de 151,67 heures de travail mensuel, tandis que M [H] soutient que son ex-épouse travaillait à temps partiel et était en congé parental d'éducation de mars 2007 au 20 novembre 2009, de sorte que son salaire mensuel brut moyen est de 1.150,13 euros. Au vu de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et au vu des trois derniers bulletins de salaire rectifiés, le montant du salaire mensuel brut moyen de Madame [N] s'élève à 1.490,71 euros sur la base de 151,67 heures de travail. En conséquence, la Cour accorde à Madame [N] la somme de 2.981,42 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, équivalente à deux mois de préavis en application de l'article L1234-1 3° du code du travail, ainsi que la somme de 298,14 euros au titre des congés payés sur préavis. L'employeur rappelle que l'ancienneté de Mme [N] est égale à 15,38 années et non 17 années dans la mesure où elle a été en congé parental d'éducation de septembre 1997 à juillet 2000 et de mars 2007 à novembre 2009. En application de l'article L1225-54 du code du travail, applicable au litige, la durée du congé parental d'éducation est prise en compte pour moitié dans la détermination des droits que le salarié tient de son ancienneté. Il en résulte qu'en raison des deux congés parental d'éducation pris par Mme [N] au cours de la relation professionnelle, son ancienneté est de 15,38 années d'ancienneté. Au regard de son ancienneté, la cour octroie également à Mme [N] la somme de 5.654,76 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, calculée comme suit : 1.490,71/5 x 10 = 2.981,42 euros 1.490,71/3 x 5,38 =2.673,33 euros Le jugement déféré sera infirmé de ces chefs. Le licenciement de la salariée étant fondé sur une cause réelle et sérieuse, la Cour confirme le jugement en ce qu'il a débouté Madame [N] de sa demande en paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les intérêts Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation soit à compter du 19 février 2010 et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts, due lorsqu'elle est demandée et ce à condition qu'il soient dus pour une année entière. Sur les frais irrépétibles et les dépens L'équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et de condamner Monsieur [C] [H] à payer à Madame [O] [N] une indemnité de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. L'employeur qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a : Requalifié le contrat de travail à temps partiel de Mme [N] en contrat à temps plein, Condamné Monsieur [C] [H] à payer à Madame [O] [N] la somme de 9.064,61 euros à titre de rappel de salaires, outre la somme de 906,46 euros au titre des congés y afférents, Condamné Monsieur [C] [H] à payer à Madame [O] [N] la somme de 929 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, Débouté Madame [O] [N] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Infirme le jugement déféré sur le surplus des demandes, Statuant à nouveau des chefs infirmés : Condamne Monsieur [C] [H] à payer à Madame [O] [N] la somme de 8.944,26 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé, Dit que le licenciement n'est pas fondé sur une faute grave mais repose sur une cause réelle et sérieuse, Condamne Monsieur [C] [H] à payer à Madame [O] [N] les sommes suivantes : -2.981,42 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 298,14 euros au titre des congés payés sur préavis, -5.654,76 euros au titre de l'indemnité de licenciement, Y Ajoutant : Rejette la demande de M [H] de voir communiquer par Mme [N] les factures détaillées de son portable SFR [XXXXXXXX01] de janvier 2009 au 15 octobre 2009, sous astreinte, Enjoint à Monsieur [C] [H] de remettre à Mme [O] [N] ses bulletins de salaire de juillet 2000 à décembre 2006, et rejette la demande d'astreinte, Constate que Monsieur [H] a communiqué en cause d'appel les bulletins de paie de Mme [O] [N] épouse [H] rectifiés à compter de février 2005 jusqu'au mois de novembre 2009 (cf pièce 34 de l'employeur) et rejette la demande de communication de ces pièces sous astreinte, Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation soit à compter du 19 février 2010 et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Ordonne la capitalisation des intérêts, à condition qu'ils soient dus pour une année entière, Condamne Monsieur [C] [H] à payer à Madame [O] [N] la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne Monsieur [C] [H] aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction