Cour d'appel, 28 mars 2023. 21/07976

3ème Chambre Commerciale ARRÊT N° 167 N° RG 21/07976 - N° Portalis DBVL-V-B7F-SKIX S.A.S. KERFOOD (BISCUITERIE LA BIEN NOMMEE) C/ S.A.S. BISCUITERIE DU GUER Copie exécutoire délivrée le : à : Me DEPASSE Me PRAT RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 28 MARS 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Président : Monsieur Alexis CONTAMINE, Président de chambre, Assesseur : Madame Fabienne CLEMENT, Présidente de chambre, rapporteur Assesseur : Madame Olivia JEORGER-LE GAC, Conseillère, GREFFIER : Madame Lydie CHEVREL, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 07 Février 2023 ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 28 Mars 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats, le délibéré annoncé au 04 Avril 2023 ayant été avancé pour être rendu ce jour. **** APPELANTE : S.A.S. KERFOOD (BISCUITERIE LA BIEN NOMMEE), immatriculée au RCS de LORIENT sous le n°442 886 404, agissant poursuites et diligences de son Président, Monsieur [N] [K], domicilié en cette qualité audit siège [I] [Localité 2] Représentée par Me Alain LE MAGUER de la SELARL LE MAGUER RINCAZAUX EISENECKER BOHELAY EHRET GUENNEC, Plaidant, avocat au barreau de LORIENT Représentée par Me Jean-pierre DEPASSE de la SCP DEPASSE, DAUGAN, QUESNEL, DEMAY, Postulant, avocat au barreau de RENNES INTIMÉE : S.A.S. BISCUITERIE DU GUER, immatriculée au RCS de SAINT-BRIEUC sous le n°353 347 511, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 9] 22810 BELLE ISLE EN TERRE Représentée par Me Guillaume PRAT de la SELARL GUILLAUME PRAT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-BRIEUC FAITS La SAS KERFOOD (anciennement La bien nommée) exploite une biscuiterie sur l'ile de Belle- Ile- en-Mer. La société BISCUITERIE DU GUER exploite aussi une biscuiterie sous le nom commercial de 'Biscuiterie des Iles' dont le siège se situe à [Localité 6]. A la suite d'une décision du tribunal de grande instance de Rennes saisi en contrefaçon de marque et concurrence déloyale, par la société BISCUITERIE DU GUER, à l'encontre de la SAS KERFOOD la présente cour a rendu un arrêt le 13 octobre 2015 qui a notamment : - Prononcé la déchéance de la marque 'Les Galette de Belle-Isle ; - Condamné la société BISCUITERIE DU GUER à payer à la société KERFOOD la somme de 10 000 euros au titre de son préjudice commercial; - Interdit à la société BISCUITERIE DU GUER d'utiliser : * tous logos, dessins ou photographies mentionnant BELLE-ILE-EN-MER, écrit avec ou sans lettre S ou représentant l'ile et/ou ses sites touristiques ; * les termes BELLE-ISLE ou BELLE-ILE, ceux-ci devant être immédiatement suivis de la mention EN TERRE, écrite dans la même police et dans la même taille de caractère ; - Dit que la société BISCUITERIE DU GUER devra retirer de la vente tous emballages et tous produits avec logos dessins ou photographies mentionnant BELLE-ILE-EN-MER, écrit avec ou sans lettre S ou représentant l'ile et/ou ses sites touristiques dans un délai de 2 mois à compter du prononcé de l'arrêt. Cet arrêt a fait 1'objet d'un pourvoi en cassation formé par la société BISCUITERIE DU GUER. L'affaire a été radiée puis réinscrite. Le pourvoi a été rejeté par arrêt du 7 septembre 2022. La SAS KERFOOD a soutenu que la décision de la cour d'appel n'était pas respectée en versant des constats d'huissier réalisés en 2018 et 2019, qui établiraient que la SAS BISCUITERIE DU GUER persiste dans ses comportements de concurrence déloyale. La SAS KERFOOD a fait délivrer une assignation devant le juge des référés du tribunal de commerce de [Localité 8] afin de solliciter la communication sous astreinte, par la société BISCUITERIE DU GUER, de documents comptables justifiant de son chiffre d'affaires à partir des produits utilisant la marque ' les galettes de-Belle-Iles'. Le juge des référés du tribunal de commerce de [Localité 8] s'est déclaré incompétent au profit du juge des référés du tribunal de grande instance de Rennes. Dans le même temps, saisi par la société KERFOOD, le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Rennes, par jugement du 5 mars 2020 a notamment : - Fixé une astreinte provisoire de 250 euros par jour de retard, qui courra passé un délai de 60 jours à compter de la signification de la présente décision, et ce pendant 150 jours, délai à l'issue duquel il devra être à nouveau statué, pour la condamnation suivante prononcée par arrêt de la cour d'appel de Rennes en date du 13 octobre 2015 : 'Dit que la SARL BISCUITERIE DU GUER devra retirer de la vente tous emballages et tous produits avec logos, dessins ou photographies mentionnant Belle ile en mer écrit avec ou sans la lettre S, ou représentant [Localité 5] ou/et ses sites touristiques, dans un délai de 2 mois à compter du prononcé de l'arrêt'. Puis par ordonnance du 30 avril 2020 le juge des référés du tribunal judiciaire de Rennes a ordonné à la société BISCUITERIE DU GUER de communiquer à la SAS KERFOOD les documents comptables relatifs à la commercialisation de ses produits, en ce compris les factures des emballages, écrit avec : - tous logos, dessins ou photographies mentionnant BELLE-ILE-EN-MER, écrit avec ou sans lettre S ou représentant l'île et/ou ses sites touristiques ; - les termes BELLE-ISLE ou BELLE-ILE, lorsque ceux-ci ne sont pas immédiatement suivis de la mention EN TERRE, sous les mêmes formes topographiques, entre le 13 octobre 2015 et ce jour, le tout sous astreinte de 500 euros par jour de retard'. ' La SAS BISCUITERIE DU GUER a communiqué des pièces le 30 avril 2021. Le 16 juillet 2021, la société KERFOOD a fait assigner la SAS BISCUITERIE DU GUER devant le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Rennes en vue du paiement de l'astreinte définitive et de la fixation d'une nouvelle astreinte jusqu'à l'exécution de l'arrêt du 13 octobre 2015 de la cour d'appel de Rennes. Le 16 juillet 2021 la société KERFOOD a également fait assigner la SAS BISCUITERIE DU GUER devant le Juge des référés du tribunal judiciaire de Rennes afin de voir ordonner une expertise comptable de son activité. Par ordonnance du 12 novembre 2021 le président du tribunal judiciaire de Rennes a : - Rejeté la demande d'expertise formée par la SAS Kerfood, faute de démonstration d'un motif légitime ; - Condamnée la société KERFOOD aux dépens de l'instance - Rejeté toute autre demande, plus ample ou contraire. Par acte du 12 décembre 2021 la SAS KERFOOD a interjeté appel de l'ordonnance. Cette procédure a été enregistrée sous le n° RG 21/07836. Par acte du 22 décembre 2021 elle a régularisé une nouvelle déclaration d'appel. Cette procédure a été enregistrée sous le n° RG 21/07976. Les deux affaires ont été jointes le 15 décembre 2022. La proposition de médiation n'a pas été acceptée. L'ordonnance de clôture est en date du 19 janvier 2023. MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES Dans ses écritures notifiées le 12 janvier 2023 la SAS KERFOOD demande à la cour au visa des articles 700 et 145 du code de procédure civile de : - Infirmer l'ordonnance rendue le 12 novembre 2021 par le juge des référés du tribunal judiciaire de Rennes en ce qu'il a : « Rejeté les demandes de la société KERFOOD tendant à voir : - Débouter la BISCUITERIE DU GUER de ses demandes, fins et conclusions - Ordonner une expertise confiée à tel Expert qu'il plaira à la juridiction de céans avec pour mission de : o Convoquer les parties afin d'examiner les pièces contradictoirement ; o Se faire remettre toutes les pièces comptables de la Société BISCUITERIE DU GUER, permettant à l'Expert de remplir sa mission ; o Rechercher les chiffres d'affaires réalisés par la BISCUITERIE DU GUER avec des produits utilisant des logos, dessins ou photographies mentionnant ' Belle-Ile-en-Mer' écrit avec ou sans la lettre S ou représentant Belle-Ile-en-Mer ou/et ses sites touristiques et utilisant les termes ' Belle-Isle'ou 'Belle-Ile' si les termes ne sont pas immédiatement suivis de la mention 'EN TERRE' écrite dans la même police et la même taille de caractère ou avec la marque 'les galettes de Belle Isle' et ce, pendant la période du 13 décembre 2015 au jour des opérations d'expertise, o Donner son avis sur le montant du préjudice commercial subi par la SAS KERFOOD en termes de perte de chiffres d'affaires, - Dire que du tout, il sera dressé un rapport déposé au Greffe de la juridiction de céans dans un délai de six mois à compter de l'Ordonnance à intervenir - Et qui a condamné la société KERFOOD aux dépens '. Statuant de nouveau, - Débouter la société BISCUITERIE DU GUER de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; - Ordonner une expertise confiée à tel Expert qu'il plaira à la juridiction de céans avec pour mission de : - convoquer les parties afin d'examiner les pièces contradictoirement, - se faire remettre toutes les pièces comptables de la société BISCUITERIE DU GUER, permettant à l'Expert de remplir sa mission, - rechercher les chiffres d'affaires réalisés par la société BISCUITERIE DU GUER avec des produits utilisant des logos, dessins ou photographies mentionnant 'Belle-Ile-en mer ' écrit avec ou sans la lettre S ou représentant Belle-Ile-en-mer ou/et ses sites touristiques et utilisant les termes ' Belle-Isle' ou 'Belle-Ile'si les termes ne sont pas immédiatement suivis de la mention 'EN TERRE', écrite dans la même police et la même taille de caractère ou avec la marque ' les galettes de belle isle' et ce, pendant la période du 13 décembre 2015 au jour des opérations d'expertise, - donner son avis sur le montant du préjudice commercial subi par la SAS KERFOOD en termes de perte de chiffres d'affaires, -Dire que du tout, il sera dressé un rapport déposé au greffe de la juridiction de céans dans un délai de six mois à compter de l'ordonnance à intervenir -Condamner la société BISCUITERIE DU GUER à payer à la société KERFOOD la somme de 2.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Dans ses écritures notifiées le 29 novembre 2022 la SAS BISCUITERIE DU GUER demande à la cour de : - Débouter la SAS KERFOOD 'BISCUITERIE LA BIEN NOMMEE ' de ses demandes fins et conclusions : -Confirmer l'ordonnance de référé du juge des référés du tribunal judiciaire de rennes du 12 novembre 2021 en ce qu'elle : .Rejetons la demande d'expertise formée par la SAS KERFOOD faute de démonstration d'un motif légitime ; .la condamnons aux dépens - Dire et juger recevable et bien fondé l'appel incident interjeté par la SAS BISCUITERIE DU GUER à l'encontre de l'ordonnance de référé du juge des référés du tribunal judiciaire de Renne s du 12 novembre 2021 en ce qu'elle .Rejetons toute autre demande, plus ample ou contraire - lnfirmer le jugement du juge des référés du tribunal judiciaire de Rennes du 12 novembre 2021 en ce qu'elle : .Rejetons touts autre demande, plus ample au contraire. Statuant à nouveau, - Débouter la SAS KERFOOD 'BISCUITERIE LA BIEN NOMMEE'de ses demandes fins et conclusions - Enjoindre la SAS KERFOOD 'BISCUITERIE LA BIEN NOMMEE' de communiquer à la SAS BISCUITERIE DU GUER ses chiffres d'affaires et bilans comptables depuis 2011 sous astreinte de 1000 euros par jour de retard à compter de l'arrêt à intervenir et ce compte tenu de l'utilité de ces pièces aux débats sur le fondement des articles 132 et suivants du code de procédure civile ; - Condamner la SAS KERFOOD 'BISCUITERIE LA BIEN NOMMEE' à payer à la SAS BISCUITERIE DU GUER la somme de 2400 euros au titre des frais irrepétibles de première instance sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile; Y ajoutant - Condamner la SAS KERFOOD ' BISCUITERIE LA BIEN NOMMEE' à payer à la SAS BISCUITERIE DU GUER la somme de 3000 euros au titre des frais irrepétibles d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamner la SAS KERFOOD ' BISCUITERIE LA BIEN NOMMEE aux entiers dépens d'appel. Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé à leurs dernières conclusions visées supra. DISCUSSION L'expertise comptable La société KERFOOD fait valoir que sa demande d'expertise est justifiée pour déterminer l'étendue de son préjudice commercial qui est incontestable qui a perduré après l'arrêt de la cour d'appel du 13 octobre 2015 comme le démontrent les constats d'huissier, sa concurrente n'ayant pas respecté cette décision ce que confirment les constats d'huissier de 2018 et 2019. Elle considère que les éléments communiqués le 30 mars 2021 sont insuffisants pour établir sa perte de chiffre d'affaires par comparaison à celui qui a pu être réalisé par la société BISCUITERIE DU GUER. La société BISCUITERIE DU GUER réplique que la société KERFOOD ne rapporte pas la preuve d'un préjudice commercial, lequel a déjà été indemnisé par la cour d'appel, dès lors qu'elle ne communique pas ses chiffres d'affaires depuis 2011. Elle rappelle qu'elle a transmis des factures le 30 avril 2021 en exécution de l'ordonnance de référés du 30 avril 2020. L'article 145 du code procédure civile précise : S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. Comme rappelé par le juge des référés dans l'ordonnance déférée, le motif légitime consiste en un fait crédible et plausible ne relevant pas de la simple hypothèse et qui présente un lien avec un litige potentiel futur, dont l'objet, comme le fondement juridique, apparaissent suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée, à condition toutefois que celle-ci ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d'autrui et qu'elle soit pertinente et utile. La société KERFOOD a obtenu des pièces comptables communiquées par la société BISCUITERIE DU GUER le 30 avril 2021 : -la liste des références de ses produits, dont celles correspondant à des photographies mentionnant BELLE ILE EN MER ou représentant l'ile et/ou ses sites touristiques mises sur les boites, à savoir les références 186B à 195B, 348B à 351 B, 459B à 461B (3 pages) ; -les cinq factures des produits vendus avec des emballages mentionnant BELLE ILE EN MER ou représentant l'ile et/ou ses sites touristiques depuis le 13 octobre 2015, à savoir : .facture du 30/04/2016 faisant état de coffret sucre décor 330g (186B) de 142,50 euros HT, coffret sucre décor 330g (348B) de 95 euros HT, coffret sucre décor 330g (350B) de 95 euros HT et coffret sucre décor 330g (187B) de 95 euros HT .facture du 30/09/2016 faisant état de coffret sucre décor 330g (349B) de 47,50 euros HT .facture du 15/05/2018 faisant état de coffret décor 300g (349B) de 95 euros HT, coffret décor 300g (351B) de 142,50 euros HT .facture du 30/04/2019 faisant état de coffret décor 300g (459B) de 190 euros HT, coffret décor 300g (460B) de 190 euros HT, coffret décor 300g (461B) de 142,50 euros HT .facture du 30/06/2019 faisant état de coffret décor 300g (461 B) de 285 euros HT, coffret décor 300g (460B) de 142,50 euros HT, coffret décor 300g (459B) de 142,50 euros HT (5 pages). La cour d'appel de Rennes dans son arrêt du 13 octobre 2015, devenu définitif, a reconnu le préjudice commercial de la société KERFOOD et condamné la société BISCUITERIE DU GUER à lui régler la somme de 10 000 euros au titre de son préjudice commercial. La société KERFOOD démontre pourtant que les actes illicites se sont poursuvis à la suite de cet arrêt, ce qu'établissent les constats du 29 août 2018, du 28 novembre 2018, des 7 8 9 et 11 juin 2019, 22 et 29 août 2019, 26 août 2020, 1er octobre 2020 et 12 octobre 2020, réalisés à [Localité 2], [Localité 8], [Localité 3], [Localité 6] et Belz. C'est bien ce qu'avait déjà constaté le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Rennes, dans son jugement du 5 mars 2020, l'injonction sous astreinte du juge de l'exécution n'étant pas non plus respectée malgré l'exécution provisoire et la notification faite à la société BISCUITERIE DU GUER le 16 mars 2020. En outre dans le cadre de la communication réalisée le 30 avril 2021 la société BISCUITERIE DU GUER verse des factures postérieures au 13 octobre 2015 qui confirment la vente de produits portant les mentions interdites ou dans des emballages aux décors interdits. Le préjudice commercial de la société KERFOOD de 2015 à 2020 reste donc à indemniser. Or les pièces versées par la société BISCUITERIE DU GUER ne sont pas suffisantes pour y parvenir car elles ne sont pas en cohérence avec les constatations effectuées par l'huiSsier dans ces différents constats qui montrent que la commercialisation des produits est volumineuse alors que la société BISCUITERIE DU GUER, paradoxalement ne fournit que quelques factures. Dans ces conditions la société KERFOOD établit le motif légitime pour qu'une expertise soit ordonnée dans les termes ci-après. L'ordonnance du juge des référés est infirmée. La production de pièces La BISCUITERIE DU GUER sollicite la communication des chiffres d'affaires et bilans comptables depuis 2011 de la société KERFOOD au motif qu'elle ne démontre pas une baisse de son chiffre d'affaires et que ces documents sont utiles à la solution du litige. Il appartiendra à l'expert de solliciter toutes pièces utiles de la part de la société KERFOOD dans le cadre de sa mission. L'ordonnance du juge des référés est confirmée de ce chef. Les demandes annexes : Il n'est pas inéquitable de rejeter les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Les dépens de première instance et d'appel sont laissés à la charge de la société BISCUITERIE DU GUER. PAR CES MOTIFS La cour : - Infirme l'ordonnance du juge des référés en ce qu'elle a rejeté la demande d'expertise formée par la SAS KERFOOD. Statuant à nouveau Vu l'article 145 du code de procédure civile Ordonne une mesure d'instruction, Désigne : [W] [U] [Adresse 7] Tel : [XXXXXXXX01] Mèl : [Courriel 4] avec pour mission : - Se faire remettre toutes les pièces comptables de la société BISCUITERIE DU GUER et de la société KERFOOD permettant à l'Expert de remplir sa mission ; - Rechercher les chiffres d'affaires réalisés par la BISCUITERIE DU GUER avec des produits utilisant des logos, dessins ou photographies mentionnant ' Belle-Ile-en-Mer' écrit avec ou sans la lettre S ou représentant Belle-Ile-en-Mer ou/et ses sites touristiques et utilisant les termes ' Belle-Isle'ou 'Belle-Ile' si les termes ne sont pas immédiatement suivis de la mention 'EN TERRE' écrite dans la même police et la même taille de caractère ou avec la marque 'les galettes de Belle Isle' et ce, pendant la période du 13 décembre 2015 au jour des opérations d'expertise ; - A partir des pièces communiquées le 30 avril 2021 (pièce 31 de la société KERFOOD) et des références mentionnées sur les factures, déterminer les quantités de produits commercialisés par la société BISCUITERIE DU GUER sous ces références ; - Comparer ces éléments avec les factures d'emballage correspondant aux références sus visées au fin de déterminer les quantités de produits commercialisés sous ces références ; - Evaluer le montant des ventes ; - Donner son avis sur le montant du préjudice commercial subi par la SAS KERFOOD en termes de perte de chiffres d'affaires. - Fournir à la cour tout élément utile. Dit que pour procéder à sa mission l'expert devra : - Convoquer et entendre les parties, assistées, le cas échéant, de leurs conseils, et recueillir leurs observations à l'occasion de l'exécution des opérations ou de la tenue des réunions d'expertise ; - Se faire remettre toutes pièces utiles à l'accomplissement de sa mission par chaque partie ; - A l'issue de la première réunion d'expertise, ou dès que cela lui semble possible, et en concertation avec les parties, définir un calendrier prévisionnel de ses opérations; l'actualiser ensuite dans le meilleur délai ; - En faisant définir une enveloppe financière pour les investigations à réaliser, de manière à permettre aux parties de préparer le budget nécessaire à la poursuite de ses opérations ; - En les informant de l'évolution de l'estimation du montant prévisible de ses frais et honoraires et en les avisant de la saisine du conseiller de la mise en état de la chambre commerciale des demandes de consignation complémentaire qui s'en déduisent ; - En les informant de la date à laquelle il prévoit de leur adresser son document de synthèse ; - Au terme de ses opérations, en adressant aux parties un document de synthèse, sauf exception dont il s'expliquera dans son rapport (par ex. : réunion de synthèse; communication d'un projet de rapport), et y arrêter le calendrier de la phase conclusive de ses opérations : .fixant, sauf circonstances particulières, la date ultime de dépôt des dernières observations des parties sur le document de synthèse ; .rappelant aux parties, au visa de l'article 276 alinéa 2 du code de procédure civile, qu'il n'est pas tenu de prendre en compte les observations transmises au delà de ce délai. Fixe à la somme de 8 000 euros la provision à valoir sur la rémunération de l'expert que la société KERFOOD devra consigner au moyen d'un chèque émis à l'ordre de la régie de la Cour d'Appel de Rennes dans un délai d'un mois à compter de ce jour, faute de quoi la désignation de l'expert sera caduque ; Dit que l'expert commencera ses opérations après avis de la consignation qui lui sera adressé par le greffe ; Dit qu'à l'issue de la première réunion des parties ou au plus tard de la deuxième réunion, l'expert communiquera aux parties, s'il y a lieu un état prévisionnel détaillé de l'ensemble de ses frais et honoraires et, en cas d'insuffisance de la provision allouée, demandera la consignation d'une provision supplémentaire; Dit que l'expert dressera un rapport de ses opérations qui sera déposé au greffe de cette cour dans un délai de cinq mois à compter de l'avis de consignation ; qu'il aura, au préalable, transmis un pré-rapport aux parties et leur aura laissé un délai suffisant pour présenter leurs observations sous formes de dires auxquels l'expert sera tenu de répondre dans son rapport définitif. Dit que lors du dépôt de son rapport, accompagné de sa demande de rémunération, l'expert devra adresser un exemplaire de celle-ci aux parties par le moyen de son choix permettant d'en établir la date de réception. Dit que les parties pourront s'il y a lieu adresser à l'expert et au magistrat chargé du contrôle des opérations leurs observations écrites sur la demande de rémunération faite par l'expert, dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la copie de la demande de rémunération. Désigne Fabienne Clément, présidente de chambre (chambre commerciale) ou tout autre membre de cette chambre, pour surveiller les opérations d'expertise et, en cas d'empêchement de l'expert, procéder d'office à son remplacement. Renvoie l'affaire à l'audience collégiale du 10 octobre 2023 14 heures pour surveiller l'état d'avancement des opérations d'expertise ; - Rejette toutes les autres demandes des parties ; - Laisse les dépens de première instance et d'appel à la charge de la société BISCUITERIE DU GUER. LE GREFFIER LE PRESIDENT