Cour d'appel, 24 avril 2014. 12/01514

CP/CD Numéro 14/01473 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 24/04/2014 Dossier : 12/01514 Nature affaire : Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution Affaire : [B] [W] C/ SAS COMPAGNIE HÔTELIÈRE ET FERMIÈRE D'[Adresse 1] - MICHEL GUERARD RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 24 Avril 2014, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 24 Février 2014, devant : Monsieur CHELLE, Président Madame PAGE, Conseiller Monsieur GAUTHIER, Conseiller assistés de Madame HAUGUEL, Greffière. Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANT : Monsieur [B] [W] [Adresse 3] [Localité 1] Représenté par Maître BABIN, avocat au barreau d'AUCH INTIMÉE : SAS COMPAGNIE HÔTELIÈRE ET FERMIÈRE D'[Adresse 1] - MICHEL GUERARD [Localité 2] Représentée par la SELARL Cabinet Christian TOURRET, avocat au barreau de PARIS sur appel de la décision en date du 28 MARS 2012 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONT DE MARSAN RG numéro : F10/00749 Monsieur [B] [W] a été embauché par la SAS COMPAGNIE HÔTELIÈRE ET FERMIÈRE D'[Adresse 1] - MICHEL GUERARD le 29 novembre 2004 en qualité d'agent d'entretien parcs et jardins, niveau II, échelon 2, à raison de 39 heures par semaine moyennant une rémunération brute de 1.300 € suivant contrat à durée indéterminée régi par la convention collective des cafés, hôtels, restaurants. Après avoir été convoqué par lettre du 2 septembre 2010 remise en main propre contre décharge avec mise à pied à titre conservatoire à un entretien préalable au licenciement fixé le 10 septembre 2010, il a été licencié par lettre du 28 septembre 2010 pour faute grave. Il a saisi le Conseil de Prud'hommes le 22 décembre 2010 pour contester son licenciement. Le Conseil de Prud'hommes de Mont-de-Marsan, section commerce, par jugement contradictoire du 28 mars 2012, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, des moyens et de la procédure a considéré que le licenciement repose sur une faute grave, il a débouté Monsieur [B] [W] de l'intégralité de ses demandes et l'a condamné à payer la somme de 500 € par application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Monsieur [B] [W] a interjeté appel de ce jugement le 27 avril 2012 dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées. Les parties ont comparu à l'audience par représentation de leurs conseils respectifs. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Par conclusions déposées le 7 novembre 2013 et développées à l'audience, Monsieur [B] [W] demande à la Cour de déclarer l'appel recevable, de réformer le jugement, de dire que la clause d'exclusivité insérée dans le contrat de travail est illicite, subsidiairement requalifier cette clause d'exclusivité en clause de non-concurrence, dire que le licenciement est abusif et condamner la SAS COMPAGNIE HÔTELIÈRE ET FERMIÈRE D'[Adresse 1] - MICHEL GUERARD à payer les sommes de : 1.030,70 € au titre du salaire correspondant à la mise à pied, 3.552,78 € au titre de l'indemnité de préavis, 355,27 € au titre des congés payés sur le préavis, 2.227,04 € au titre de l'indemnité de licenciement conventionnelle, 43.528,62 € au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 8.000 € au titre des dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, 382,06 € au titre de la prime d'habillage, 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Monsieur [B] [W] fait valoir qu'il n'a jamais fait l'objet d'aucun avertissement de la part de son employeur, que les griefs formulés dans la lettre de licenciement en termes généraux et imprécis ne reposent sur aucun fait matériel vérifiable, ce qui équivaut à une absence de motif, il ajoute que l'employeur évoque des faits du 20 juin 2007 qui sont en tout état de cause prescrits, que la deuxième série de motifs concernant son attitude au travail, les vols, son humeur, sont des motifs subjectifs qui, à condition d'être prouvés, ne pourraient être constitutifs que d'une insuffisance professionnelle dont la preuve n'est pas rapportée dans la mesure où les témoignages des salariés sont dénués de toute objectivité et semblent avoir été dictés par l'employeur. Sur l'insubordination, il précise que les témoignages de Monsieur [F], de Monsieur [Y] et de Monsieur [E] sont imprécis pour évoquer des rapports conflictuels avec la hiérarchie sans relater de faits précis ni de dates. Sur l'arrivée tardive et les bavardages aucun témoignage ne fait état de ces faits sauf Madame [R] qui dirigeait le secteur du couvent qui était également celui de Monsieur [E] son supérieur hiérarchique qui n'en fait pas état. Il conteste le mauvais entretien reproché et affirme qu'il s'est toujours conformé aux instructions de ses supérieurs hiérarchiques, que les contrôles opérés en son absence les 7 et 26 août ne sauraient démontrer ses carences dans l'exécution de son travail dans la mesure où d'une part, il a été absent pendant neuf jours au mois d'août 2010 et que 7 jardiniers travaillent en permanence sur le site, que l'on ne peut donc lui imputer les insuffisances alléguées alors que la preuve n'est pas rapportée qu'il avait été affecté à un secteur précis et que ce secteur n'était pas entretenu, et qu'il rapporte la preuve de la qualité de son travail et du fait que les jardiniers ramenaient le matériel chez eux car ils ne possédaient pas de casier personnel. Il conteste les accusations de vol d'une extrême gravité, le vol de 3 litres de carburant pour une débroussailleuse et indique que les deux attestations produites sont contradictoires l'une pour situer les faits le 9 mai 2010, l'autre l'été 2010, Monsieur [N] précise qu'il a constaté que 9 lamiers sur 10 auraient été plantés ce qui n'établit pas le vol, qu'en ce qui concerne les 2 scies métalliques, il avait informé son supérieur hiérarchique qu'une avait été perdue en 2008, la seconde restituée à Monsieur [L], qu'il n'avait jamais eu l'intention de conserver ce matériel. Sur la faute grave reprochée qui consiste à travailler pour un particulier en violation de l'article 3, alinéa 3, du contrat de travail, sans autorisation, en utilisant vraisemblablement le matériel de l'entreprise, il fait valoir que les premiers juges n'ont pas préalablement vérifié si la clause était licite puisqu'elle porte atteinte au principe fondamental de libre exercice d'une activité que la Cour de Cassation limite aux seules activités concurrentes à celle de l'employeur, or, la clause exclut toutes les activités : « toute autre fonction de quelque nature que ce soit, à caractère professionnel, honorifique ou autre » qu'il a été engagé au SMIC comme agent d'entretien, que l'employeur ne rapporte pas la preuve que la clause était indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, justifiée par la nature des tâches à accomplir et proportionnée au but recherché dans la mesure où l'objet social de l'employeur est la restauration et l'hébergement, que la SAS COMPAGNIE HÔTELIÈRE ET FERMIÈRE D'[Adresse 1] - MICHEL GUERARD n'a pas l'exclusivité de l'emploi des termes génériques 'prés et potages', qu'il est titulaire d'un baccalauréat professionnel travaux paysagers obtenu le 30 juin 2000, qu'il n'a jamais été salarié que de la SAS C.H.E.F.-emg entre le 27 novembre 2004 et le 2 septembre 2010, qu'il est libre de faire ce qu'il voulait en dehors de ses heures de travail, que la création de la société « potages et prés » le 1er mai 2010 ne démontre pas qu'il se serait livré à des activités concurrentielles entre le 1er mai et le 2 septembre 2010 et qu'enfin, le cumul d'emploi est parfaitement possible ce qui est admis par l'employeur. Sur les demandes chiffrées, il indique pouvoir prétendre par application de la convention collective au paiement d'une prime d'habillage qui est égale à un jour de repos par an, il précise que la brutalité du licenciement et l'animosité révélée par la lettre de licenciement caractérisent le comportement fautif de l'employeur qui l'accuse de vol et n'a pas hésité à colporter la rumeur. Il ajoute enfin, qu'il s'est retrouvé sans emploi avec deux enfants à charge et est resté inscrit comme demandeur d'emploi pendant un an et demi. ******* La SAS COMPAGNIE HÔTELIÈRE ET FERMIÈRE D'[Adresse 1] - MICHEL GUERARD, intimée, par conclusions déposées le 28 janvier 2014 et développées à l'audience demande à la Cour de confirmer le jugement, de condamner Monsieur [B] [W] à payer la somme de 3.000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Subsidiairement, dire que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse et le débouter de l'ensemble de ses demandes à l'exception de celles relatives à l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité de licenciement conventionnelle. La SAS COMPAGNIE HÔTELIÈRE ET FERMIÈRE D'[Adresse 1] - MICHEL GUERARD fait valoir qu'il est admis que l'employeur puisse évoquer plusieurs motifs de rupture à la condition qu'ils procèdent de faits distincts. Elle rappelle que Monsieur [B] [W] a déjà fait l'objet en 2007 d'un avertissement qu'il n'a pas contesté, lié à de graves carences professionnelles qui ont fait l'objet d'excuses de sa part. Après s'être repris pendant quelques mois, il a réitéré son attitude de contestation, de mauvaise exécution du travail, d'insubordination, arrivée tardive à son poste, bavardages, insuffisance professionnelle constatée par de nombreux clients de la '[Adresse 2]' et de la '[Adresse 4]', à la suite de quoi, le même constat été effectué par la direction générale sur site le 9 août 2010 et le 26 août 2010 ; que les attestations produites par le salarié sont sans effet dans la mesure où Madame [A] a quitté l'entreprise depuis le mois de mars 2009 et le client Monsieur [X] était en cure du lundi 6 au vendredi 24 septembre 2010 alors que les faits reprochés datent de la fin du mois d'août, que ce dernier ne peut donc attester de la qualité du travail de Monsieur [B] [W] qui a fait l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire. Sur les vols, elle indique qu'ils sont établis par les attestations de trois personnes, qu'il a reconnu dans son courrier du 1er octobre 2010 avoir au moins emporté une scie, alors que les outils sont rangés dans un abri de jardin prévu à cet effet, qu'il utilisait vraisemblablement à des fins personnelles pour l'exécution des chantiers dans le cadre de son activité extérieure indépendante dès 2004, puis de paysagiste pour son activité commerciale créée en mai 2010 ainsi qu'en atteste son inscription auprès du greffe du tribunal de commerce d'Auch en qualité de « créateur et gestionnaire de potagers naturels et de parcs paysagers » sous la dénomination « Potages et Prés » alors que l'article 3 alinéa 3 du contrat de travail lui fait interdiction d'occuper toute autre fonction sauf autorisation préalable expresse de la société et que la dénomination créée la confusion avec « les Prés d'Eugénie ». Elle précise qu'il apparaît évident qu'elle entende protéger tout ce qui se rapporte aux jardins au regard des nombreuses marques liées aux jardins déposées à l'INPI, qu'elle ne souhaite pas que ses salariés puissent dupliquer à l'extérieur les créations originales réalisées, que l'importance du respect des créations intellectuelles et artistiques est clairement mentionnée dans le contrat de travail, d'où la licéité de la clause d'exclusivité insérée dans le contrat de travail dans l'intérêt de l'entreprise et proportionnée au but recherché, Monsieur [B] [W] utilisant son expérience pour une activité de création et non de simple entretien de jardin et faisant valoir sa fonction au sein des « Prés d'Eugénie » ainsi qu'il en est attesté par deux de ses clients Monsieur [D] et Madame [T]. Sur les demandes chiffrées, elle indique que le salarié ne produit aucun élément de nature à justifier les préjudices qu'il aurait subis, elle n'a fait aucune publicité autour de la procédure qui a été engagée sans précipitation et sans caractère vexatoire et qu'enfin, la convention collective ne fait référence à aucune prime d'habillage. La Cour se réfère expressément aux conclusions visées plus haut pour l'exposé des moyens de fait et de droit. MOTIFS DE LA DÉCISION La Cour examinera successivement les points litigieux au vu du dossier de la procédure, des éléments des débats et des pièces régulièrement produites au dossier. Sur la recevabilité de l'appel L'appel formalisé dans les délais et formes requis est recevable. Au fond Sur la rupture du contrat de travail : La lettre de licenciement du 28 septembre 2010 qui fixe les limites du litige est libellée comme suit : « ... Nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave pour les motifs suivants : En préambule, nous tenons à vous rappeler l'importance extrême des Jardins, au sein de notre Etablissement et leur caractère unique qui traduisent la première illustration du niveau de perfection, exigée dans notre Maison, pour le maintien de son image, sa notoriété et de sa réputation. Ces derniers sont spécialement mis en exergue, par la diffusion dans tous les Salons et Chambres de nos Hôtels, de multiples reportages-photos consacrés à notre Etablissement, par de nombreux magazines et ouvrages nationaux et internationaux. A ces fins, nous avons également, de manière régulière, spécialement recours à l'assistance de Monsieur [I] [P], Paysagiste renommé et Conseil artistique ès-jardins, et ce, afin que notre Etablissement constitue un lieu d'exception par ses créations, dont nous tenons à conserver l'exclusivité. Enfin, le budget consacré, tout au long de l'année, aux Parcs et Jardins, en particulier, à la rémunération de sept jardiniers permanents (sans tenir compte des stagiaires saisonniers rémunérés), ainsi qu'à l'acquisition de matériels et de nouvelles variétés et d'espèces de végétaux et de fleurs est très onéreux et dépasse de beaucoup, celui habituellement dévolu, pour ce secteur, dans des Etablissements de notre catégorie. Le 27 novembre 2004, vous avez signé avec la société COMPAGNIE HÔTELIÈRE ET FERMIÈRE D'[Adresse 1] - MICHEL GUERARD, un contrat de travail à durée indéterminée, à temps complet, pour un poste d'agent d'entretien parcs et jardins. Ledit contrat contient à l'article 3 une clause intitulée «Fonction '' rédigée de la manière suivante : « La fonction d'agent d'entretien parcs et jardins qui est confiée à Monsieur [B] [W] dépend directement de la Direction Générale de la C.H.E.F.e.m.g et de toute personne que celle-ci entendrait se substituer. Monsieur [B] [W] rendra régulièrement compte de son activité selon les modalités qui lui seront précisées par la hiérarchie. Monsieur [B] [W] exercera ses fonctions au service exclusif de la C.H.E.F.e.m.g et s'interdit, en conséquence, d'accepter, sans I'accord préalable et exprès de cette dernière, toute autre fonction de quelque nature que ce soit, à caractère professionnel, honorifique ou autre » . Compte tenu de votre comportement professionnel, vous avez déjà fait l'objet d'un avertissement verbal, de la part de la Direction de la Société. En effet, le 20 juin 2007, Madame [Q], Vice Président-Directeur Général de notre Société, après avoir constaté personnellement, les nombreuses carences, dans votre comportement général et l'exécution de votre travail, a eu, avec vous, un entretien de mise au point et émis de vives remontrances, suite à la nouvelle plainte, qui lui avait été transmise par votre Chef de Service, Monsieur [K] [E], concernant la détérioration de votre comportement général au travail, et notamment : - votre refus systématique de l'autorité et de l'exécution conforme des instructions reçues, - votre caractère difficile et votre mauvaise humeur abusive répétée, - votre manque d'esprit d'équipe, - la mauvaise qualité de votre travail, - votre comportement rebelle habituel et votre mauvais état d'esprit. Par un courrier personnel, remis à Madame [Q], le 23 juin 2007, après la mise au point précise et l'exposé des griefs qui vous étaient faits, vous lui avez présenté, vos excuses, pour les « points négatifs », constatés régulièrement, dans le secteur dont vous étiez responsable, et reconnu « avoir délaissé » une partie du secteur qui vous était confié, tout comme l'obligation de devoir ranger vos outils de travail, ainsi que, dans ce même courrier, pris l'engagement d'améliorer la qualité médiocre de votre travail, pour apporter satisfaction légitime à votre employeur. Après ce recadrage et rappel à l'ordre, nous vous avons accordé une nouvelle chance, pour vous permettre un nouveau départ, en nous efforçant de vous faire confiance. Depuis lors, après une courte accalmie, et malgré notre mise en garde très claire, suivie, en réponse, d'un engagement écrit de votre part de « rectifier votre comportement » vous avez, très vite, à nouveau manifesté une attitude dans votre travail, dont vos Responsables Hiérarchiques, irrités et excédés, viennent, officiellement, ce 31 août 2010, de nous communiquer le détail, à savoir, pour le secteur '[Adresse 2]' et '[Adresse 4]', qui vous a été confié en 2010 : - refus permanent de l'autorité de votre supérieur et Chef de Service, Monsieur [E], ainsi que de son adjoint, Monsieur [Y], avec commentaires ironiques et douteux ; - arrivée tardive à votre poste de travail et disparition régulière, pendant vos horaires de travail, pour des bavardages intempestifs ; - nombreuses indélicatesses et malhonnêtetés répétées, commises par vous et constatées, par vos Responsables de Service, concernant le matériel et les stocks de l'entreprise, dont notamment : vol de carburant agricole dans les bidons de réserve, vol de treillis béton, de bois de chauffage, de piquets bois, de gravier, de castine, vol de plantes en godets nouvellement livrées, en provenance de notre pépiniériste, soustraites de nos plates-bandes, pendant la plantation. Tous ces vols ont été constatés par vos collègues et confirmés, après inventaire et contrôle, par vos responsables, - qualité de travail déplorable et carences inacceptables dans le secteur qui vous a été confié, à savoir, notamment : consignes d'arrosages non respectées, en temps de grande chaleur et sécheresse, arbustes nombreux en souffrance, massifs de fleurs et haies desséchés, non nettoyés, non traités, gazons du pourtour de la '[Adresse 4]', entièrement grillés, tailles des repousses sur haies, non effectuées, buis non soignés, traitements obligatoires des plantes, contre la pourriture et les insectes (vignes, tomates, etc) non respectés, nettoyage et arrosage des parterres de fleurs sur les terrasses de l'Auberge et devant ses façades, non effectués, ramassage des feuilles sèches laissé pour compte, touffes de lavandes et romarins imprésentables, coupes régulières et méthodiques des carrés d'aromates, pour échelonement des fournitures aux cuisines, non effectuées, jardins sales de manière globale, ratissages des castines non respectés, parterres des plates-bandes non entretenus, non suivis et dévorés par les insectes ou limaces, par défaut de traitement adapté, matériel de travail négligé. Toute cette incurie a été constatée par de nombreux clients de la '[Adresse 2]' et de la '[Adresse 4]', qui s'en sont ouverts auprès de la Direction Générale de l'Etablissement. A la suite de quoi, le même constat a été effectué par la Direction Générale, en personne, après vérification sur site, le 7 août 2010. Lors de sa visite mensuelle de contrôle, le jeudi 26 août 2010, notre conseiller paysagiste, Monsieur [I] [P], chargé de veiller au niveau général de maintien de la qualité de l'ensemble de nos parcs et jardins, a dû constater, à sa vive contrariété, en présence de la Direction Générale, l'état déplorable du secteur dont vous aviez la responsabilité. C'est pourquoi, le 30 août 2010, soit 10 jours après votre retour de congés payés (le 19 août 2010), un nouveau rendez-vous a été sollicité, par la Direction Générale de notre Société, auprès de vos Responsables Hiérarchiques, pour remédier aux déclarations de la clientèle, et force a été de constater la même incurie générale de votre secteur et le même état de présentation inacceptable à ladite clientèle, que celui découvert par Madame [Q] le 7 août 2010. Ce 1er septembre 2010, vos Responsables Hiérarchiques vous ont donc convoqué sur le terrain exact de votre travail, pour vous préciser, à nouveau, le détail de tous les manquements constatés, par eux-mêmes, notre Conseil Paysagiste et la Direction Générale de notre Société, depuis plusieurs semaines, entretien au cours duquel vous avez déclaré, témoignant ainsi, avec insolence, d'un état d'esprit inacceptable : « dois-je attendre la lettre officielle de mise au point pour commencer de remédier aux manquements que vous venez de me « reprocher ». Par ailleurs, fait plus grave encore, nous venons d'apprendre, qu'en violation totale de l'article 3 alinéa 3 du contrat, que vous avez signé avec notre Société, le 27 novembre 2004, vous interdisant l'occupation de toute autre fonction, sauf autorisation préalable expresse de notre Société, vous travailliez, sans aucune autorisation de notre part, et de manière doublement « illicite », parallèlement à votre contrat de travail, à durée indéterminée, à temps complet, en vigueur dans notre Société, dans le Gers, chez un particulier, dont nous détenons les coordonnées exactes, sur un chantier de jardin, et ce, de façon très régulière depuis plusieurs semaines déjà, en vous présentant indûment, par ailleurs, comme « paysagiste des jardins d'Eugénie »... Lors de l'entretien préalable du 10 septembre 2010, vous n'avez nullement contesté cette situation, et vous vous êtes contenté d'indiquer : « ce que je fais durant mon temps libre ne regarde que moi, le temps que je ne passe pas ici, ne regarde personne ». Le travail que vous exercez auprès d'autres particuliers nous est d'autant plus préjudiciable que vous utilisez, vraisemblablement, à cet effet du matériel et des matériaux appartenant à notre Société. En effet, compte tenu des faits que nous venions d'apprendre, nous vous avions demandé, dans notre courrier du 2 septembre 2010, « de restituer à votre Responsable Hiérarchique, l'ensemble du matériel professionnel qui vous avait été confié pour l'exercice de vos fonctions ». Nous avons été informés, par ledit Chef de Service, que vous n'aviez pas restitué, contrairement à notre demande expresse, le 2 septembre 2010, deux scies métalliques, propriété de notre Société, outils que vous lui avez indiqué avoir « emporté à votre domicile », et ce, sans aucune justification. En synthèse, votre refus total du respect de l'autorité de vos Responsables Hiérarchiques directs, les divers vols et détournements commis, au préjudice de notre Société, de nos matériels, matériaux et stocks, l'état déplorable et intolérable du secteur de jardin, qui vous était confié, ainsi que la découverte de votre infraction, inacceptable, à l'article 3, alinéa 3 de votre contrat de travail, constituent, compte tenu de leur nature et de leur gravité, des fautes indéniables. Nous considérons que l'ensemble des faits rappelés ci-dessus et des risques encourus par notre Société constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement pour fautes graves. ... Ces dits faits ont, en outre, entraîné, également, par ailleurs, une perte totale de confiance à votre égard. ». Aux termes de la lettre de licenciement l'employeur a fondé le licenciement sur un motif disciplinaire et plus particulièrement sur la faute grave : - « Nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave pour les motifs suivants... ». - « En synthèse, votre refus total du respect de l'autorité de vos responsables hiérarchiques directs, les divers vols et détournements commis, au préjudice de notre société, de nos matériels, matériaux et stocks, l'état déplorable et intolérable du secteur de jardin qui vous était confié, ainsi que la découverte de votre infraction, inacceptable, à l'article 3, alinéa 3 de votre contrat de travail, constituent, compte tenu de leur nature et de leur gravité, des fautes indéniables. ». - « nous considérons que l'ensemble des faits rappelés ci-dessus et des risques encourus par notre société constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement pour fautes graves. Compte tenu de la gravité de celles ci et de leurs conséquences, votre maintien dans la société s'avère impossible... ». C'est dans cette même option que l'employeur lors de la convocation à l'entretien préalable notifiait au salarié une mise à pied à titre conservatoire, préalable à une procédure disciplinaire pour faute grave. Enfin les griefs allégués par l'employeur à savoir : - insubordination, - retards, bavardages, - indélicatesses et malhonnêtetés répétées, - carences inacceptables, non-respect des consignes, - incurie constatée par les clients, - violation doublement illicite de l'article 3 alinéa 3 du contrat mentionnant une clause d'exclusivité, constituent par leur nature des fautes disciplinaires. Or, la qualification que l'employeur a donné au licenciement s'impose à lui, l'office du juge s'exerçant au regard du contenu de la lettre de licenciement fondé en l'espèce sur un licenciement exclusivement de nature disciplinaire, peu importe les appréciations portées par les conseils dans leurs conclusions sur un licenciement fondé pour partie sur une insuffisance professionnelle. La faute grave dont la preuve appartient à l'employeur se définit comme un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis - Sur les vols : Le vol de plantes en godets à savoir 1 lamier sera écarté dans la mesure où il ne repose que sur la constatation par Messieurs [N] et [E] que seuls 9 lamiers sur 10 ont été plantés par Monsieur [B] [W] mais de plus, ce motif est prescrit puisque constaté au printemps 2009. Le vol de piquets (vus dans le véhicule de Monsieur [B] [W] ) en 2010 sans autre précision de circonstances, ni de date, sera également écarté. Enfin, s'il est établi que pour l'utilisation durant une fin de semaine de la débroussailleuse de l'entreprise à des fins personnelles mais qui avait été autorisée, Monsieur [B] [W] a prélevé sur le carburant de l'entreprise 3 litres pour son fonctionnement selon l'attestation de Monsieur [Y], Responsable du stock de carburant, ce dernier date très précisément ces faits le week-end du 10 et 11 mai 2010 alors que la convocation à l'entretien préalable est du 2 septembre 2010 ; ce fait est en conséquence prescrit. Enfin, si dans la lettre de licenciement l'employeur ne reprend pas expressément dans la liste des objets qui auraient été volés par le salarié deux scies métalliques, il lui reproche cependant, de ne pas les avoir restituées, contrairement à sa demande expresse du 2 septembre 2010, accusations dont se défend le salarié soutenant d'une part, que l'une d'entre-elle avait été perdue, ce dont il a informé son supérieur et que la seconde a été restituée à Monsieur [L], en mains propres. Il résulte de l'attestation de Madame [A], ancienne Responsable de l'équipe qui par ailleurs, souligne l'intégrité de Monsieur [B] [W] durant leur période de travail en commun, qu'à défaut d'avoir un casier personnel, il était d'usage que chacun garde dans son véhicule son sécateur ou sa scie. Enfin l'employeur ne produit pas d'attestation de Monsieur [L] contestant la remise de la scie, le vol n'est en conséquence pas établi. - Sur l'insubordination : Monsieur [E], responsable des espaces verts au sein de l'entreprise et Responsable Hiérarchique de Monsieur [B] [W], soutient que ce dernier contestait systématiquement les consignes de jardinage et les ordres donnés, ayant un caractère rebelle à toute forme d'autorité, donnant comme seul exemple une anecdote, ainsi qu'il la qualifie, datée du printemps 2009, Monsieur [B] [W] ayant planté des légumes dans un lieu peu propice malgré le refus qui lui avait été opposé. Alors que Monsieur [E] accordait à Monsieur [B] [W] un jour de repos le 7 juillet 2010, il ne peut ensuite lui faire grief d'avoir consacré cette journée de repos à travailler chez un particulier ce qui par ailleurs n'est pas démontré. Monsieur [Y] qui atteste que Monsieur [B] [W] n'a jamais accepté les ordres, était manipulateur, rechignant à participer aux travaux en commun ne donne aucun exemple concret de ce comportement ; il en est de même de Monsieur [F] qui atteste que « [B] est quelqu'un qui a toujours eu des rapports conflictuels avec sa hiérarchie ». En conséquence la démonstration de ce grief n'est pas rapportée alors que Mesdames [C] et [A] qui ont travaillé plusieurs années dans l'entreprise souligne son caractère agréable disponible, à l'écoute du travail demandé, collègue apprécié pour sa discrétion. Sur les retards et bavardages : Seule Madame [R], femme de chambre, témoigne sur ce grief attestant que Monsieur [B] [W] venait trop souvent boire le café (au lieu de travailler) « je lui ai fait comprendre que sa présence était indésirable et qu'il nous faisait perdre notre temps ». Cependant, Madame [R] ne précise nullement à quelle période se situaient ces faits ni si son comportement a persisté après qu'elle lui ait notifié son désir de ne plus le revoir. Aucune pièce n'est fournie sur les retards, arrivées tardives qui lui sont reprochés. En conséquence ce grief n'est pas fondé. Sur l'exécution déplorable du travail et les carences inacceptables dans le secteur qui lui a été confié : À l'examen des pièces produites, Monsieur [B] [W] travaillait sur le secteur de la '[Adresse 2]' et de la '[Adresse 4]' durant l'année 2010. Il est reproché à Monsieur [B] [W] de ne pas avoir respecté les consignes d'arrosages, de taille, de traitement des plantes, de nettoyage et de coupes ainsi que de ne pas entretenir son secteur. L'employeur soutient que cette incurie a été constatée par de nombreux clients qui s'en sont ouverts auprès de la Direction Générale de l'établissement, qu'un constat de cette incurie a été effectué le 7 août 2010, confirmé le 26 août 2010 par Monsieur [I] [P], chargé de veiller au niveau général de maintien de la qualité de l'ensemble des parcs et des jardins puis de nouveau, le 30 août 2010. Cependant, il ne produit aucun état des lieux, aucun constat d'huissier, aucune attestation de clients, ni de Monsieur [P] attestant de la réalité de ce grief. La seule attestation produite est celle de Monsieur [E] qui reprend l'avertissement notifié à Monsieur [B] [W] en 2007 pour des faits similaires et qui déclare, sur la mauvaise exécution de son travail en 2010 : « En août 2010, on a reproché à Monsieur [W] de n'avoir pas entretenu correctement son jardin. Des constatations ont été faites par les jardiniers et les différents responsables avant ses congés. De mauvaise foi, Monsieur [W] a rejeté la faute sur son suppléant estival qui, pendant ses congés, avait entretenu son jardin. ». Il précise : « Nous avons noté qu'au retour des congés de Monsieur [W] « son » jardin était bien entretenu et cela grâce à l'intervention de son suppléant ! Il est bien évident que le jardin était propre fin août (date de prises de vue du jardin et de la visite du curiste) ». En effet, pour sa part, Monsieur [B] [W] produit aux débats des photographies prises fin août 2010 démontrant que son secteur était entretenu ainsi qu'une attestation d'un curiste, Monsieur [X] qui atteste de la qualité du travail de Monsieur [B] [W] lorsque ce dernier était affecté au Parc des Thermes (2008-2009) ce qui n'était plus le cas en septembre 2010 mais également du parfait entretien du jardin de la '[Adresse 2]', secteur affecté à Monsieur [W]. Si effectivement Monsieur [X] est arrivé le 6 septembre 2010, il y a lieu de rappeler que Monsieur [B] [W] n'a été mis à pied que quatre jours auparavant et que jusqu'à cette date il était responsable du bon entretien de ce jardin. Enfin, Madame [A], ancienne Responsable précise n'avoir jamais eu à se plaindre du travail de [B], son secteur étant correctement entretenu. Mais de plus, alors que dans sa lettre de licenciement l'employeur reproche à Monsieur [B] [W] de ne pas avoir remis son secteur en état à compter de son retour de congés le 19 août, incurie qui aurait été confirmée le 26 août 2010 par Monsieur [I] [P], chargé de veiller au niveau général de maintien de la qualité de l'ensemble des parcs des arts et des jardins puis de nouveau le 30 août 2010, Monsieur [E] dont l'attestation est produite par l'employeur atteste que le jardin était propre fin août. En conséquence, l'employeur est totalement défaillant dans la démonstration du grief tenant au non-respect des consignes et aux carences inacceptables dont aurait fait preuve le salarié sur son secteur. - Sur la violation doublement illicite de l'alinéa 3, de l'article 3 du contrat de travail : Le contrat de travail signé entre les parties mentionne à l'alinéa 3 de l'article 3 : Fonction : « Monsieur [B] [W] exercera ses fonctions au service exclusif de la C.H.E.F.emg et s'interdit en conséquence, d'accepter, sans l'accord préalable et exprès de cette dernière, toute autre fonction de quelque nature que ce soit, à caractère professionnel, honorifiques ou autre. ». L'employeur, selon les termes de la lettre de licenciement, fait grief à Monsieur [B] [W] d'avoir violé la clause d'exclusivité en travaillant, sans son autorisation, chez des tiers, en se présentant indûment comme 'paysagiste des Jardins d'Eugénie' et en utilisant, vraisemblablement, le matériel de l'entreprise. Monsieur [B] [W] conteste la validité de la clause d'exclusivité qui n'est pas justifiée en l'espèce. De par sa nature, la clause d'exclusivité porte atteinte à la liberté du travail et n'est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. En l'espèce Monsieur [B] [W] a été engagé en qualité d'agent d'entretien parcs et jardin, catégorie employé qualifié, niveau II, échelon 2, rémunéré 1.733 € bruts lors de la rupture de son contrat de travail, affecté à des tâches d'entretien du parc. La clause d'exclusivité, très extensive, lui interdit l'exercice de toute fonction de quelque nature que ce soit, à caractère professionnel, honorifique ou autre alors que sa fonction au sein de l'entreprise est agent d'entretien des parcs et jardins, sans spécialisation particulière, pour un employeur dont l'activité est la restauration et l'hébergement, l'entretien des parcs et jardins n'apportant qu'une plus-value à l'activité principale de l'employeur. Il n'est pas contesté que Monsieur [B] [W] a effectué des travaux d'entretien de parcs et jardins chez Madame [T] et Monsieur [D], durant l'été 2010 pour ce dernier. L'employeur, compte tenu des fonctions exercées par Monsieur [W], de son propre objet social, ne démontre pas le caractère indispensable de la clause d'exclusivité pour la protection de ses intérêts légitimes. En conséquence, au regard de l'absence de démonstration par l'employeur de l'intérêt pour son entreprise d'une clause d'exclusivité aussi large que celle qui était imposée à Monsieur [W], la clause sera déclarée nulle. Dans la mesure où l'employeur fait seulement grief à Monsieur [B] [W] de ne pas avoir respecté une clause déclarée nulle, ce grief n'est pas constitué. En effet, si dans ses écritures l'employeur invoque la violation de l'obligation de loyauté, ce grief n'est pas repris dans la lettre de licenciement mais de plus, l'activité de jardinage, entretien de parcs et jardins développée par Monsieur [B] [W] durant ses jours de repos ne saurait être considérée comme concurrente à l'activité de restauration de la COMPAGNIE HÔTELIÈRE ET FERMIÈRE D'[Adresse 1]. À l'examen des différents griefs repris dans la lettre de licenciement mais non caractérisés, le jugement sera infirmé et le licenciement sera déclaré sans cause réelle et sérieuse. Sur le paiement de la mise à pied à titre conservatoire : À défaut d'avoir été licencié pour faute grave, Monsieur [B] [W] est en droit de percevoir le salaire dont il a été privé durant l'exécution de la mise à pied conservatoire soit la somme de 1.030,78 €. Sur l'indemnité compensatrice de préavis : Il convient de faire droit à la demande de paiement de l'indemnité de préavis soit la somme, non contestée, de 3.552,78 € outre les congés payés y afférents. Sur l'indemnité de licenciement : Compte tenu de la requalification du licenciement Monsieur [B] [W] est en droit de percevoir l'indemnité de licenciement, soit 1/5ème de mois de salaire par année d'ancienneté, soit la somme de 355,28 x 6 = 2.131,68 €. Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : L'entreprise ayant plus de 11 salariés et Monsieur [B] [W] plus de deux ans d'ancienneté, il sera alloué à ce dernier une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois d'activité complète par application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail. Au-delà de cette indemnisation minimale, le salarié démontre avoir été demandeur d'emploi jusqu'en novembre 2010 mais ne justifie pas de sa situation ultérieure. Cependant, Monsieur [B] [W] avait 6 ans d'ancienneté lors de son licenciement, au vu de ces éléments, il y a lieu de lui accorder la somme de 25.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire : Monsieur [B] [W] a été licencié brutalement alors qu'il cumulait 6 années d'ancienneté dans l'entreprise, ce qui a constitué un procédé vexatoire de plus pour des faits de vols qui ne sont pas démontrés. Ce comportement blâmable de l'employeur a généré un stress et justifie des dommages et intérêts supplémentaires d'un montant de 2.000 €. Sur le remboursement des indemnités de chômage aux organismes concernés : Lorsque le licenciement illégitime est indemnisé en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, la juridiction ordonne d'office le remboursement par l'employeur, de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié par les organismes concernés, du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois ; qu'en l'espèce, au vu des circonstances de la cause, il convient de condamner l'employeur à rembourser les indemnités à concurrence de trois mois. Sur la prime d'habillage : Monsieur [B] [W] sollicite une prime d'habillage sans expliciter sa demande alors qu'il en a été débouté pour les mêmes motifs par le Conseil de Prud'hommes ; le jugement sera confirmé de ce chef. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens : Il serait inéquitable de laisser à la charge de Monsieur [B] [W] les frais par lui exposés et non compris dans les dépens, la Cour lui alloue à ce titre la somme de 1.800 €. La SAS COMPAGNIE HÔTELIÈRE ET FERMIÈRE D'[Adresse 1] - MICHEL GUERARD qui succombe en ses prétentions sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, rendu en matière sociale et en dernier ressort, Déclare l'appel interjeté le 27 avril 2012 par Monsieur [B] [W] recevable, Confirme le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Mont-de-Marsan en date du 28 mars 2012 en ce qu'il a débouté Monsieur [B] [W] de sa demande au titre de la prime d'habillage, L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau, Dit que le licenciement de Monsieur [B] [W] est sans cause réelle et sérieuse, Condamne la SAS COMPAGNIE HÔTELIÈRE ET FERMIÈRE D'[Adresse 1] - MICHEL GUERARD à verser à Monsieur [B] [W] la somme de 1.030,78 € au titre de la mise à pied à titre conservatoire, Condamne la SAS COMPAGNIE HÔTELIÈRE ET FERMIÈRE D'[Adresse 1] - MICHEL GUERARD à verser à Monsieur [B] [W] la somme de 3.552,78 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 355,27 € au titre des congés payés y afférents, Condamne la SAS COMPAGNIE HÔTELIÈRE ET FERMIÈRE D'[Adresse 1] - MICHEL GUERARD à verser à Monsieur [B] [W] la somme de 2.131,68 € au titre de l'indemnité de licenciement, Condamne la SAS COMPAGNIE HÔTELIÈRE ET FERMIÈRE D'[Adresse 1] - MICHEL GUERARD à verser à Monsieur [B] [W] la somme de 25.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne la SAS COMPAGNIE HÔTELIÈRE ET FERMIÈRE D'[Adresse 1] - MICHEL GUERARD à verser à Monsieur [B] [W] la somme de 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, Le licenciement déclaré illégitime est sanctionné par l'article L. 1235-4, la Cour ordonne le remboursement par la SAS COMPAGNIE HÔTELIÈRE ET FERMIÈRE D'[Adresse 1] - MICHEL GUERARD à Pôle Emploi Midi-Pyrénées des sommes versées au salarié au titre du chômage dans la limite de 3 mois, Condamne la SAS COMPAGNIE HÔTELIÈRE ET FERMIÈRE D'[Adresse 1] - MICHEL GUERARD à payer à Monsieur [B] [W] la somme de 1.800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Les sommes dues au titre des créances salariales et l'indemnité de licenciement portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du Conseil de Prud'hommes à l'employeur, Les sommes dues au titre des dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la décision qui les fixe soit à compter de la présente décision, Condamne la SAS COMPAGNIE HÔTELIÈRE ET FERMIÈRE D'[Adresse 1] - MICHEL GUERARD aux entiers dépens de première instance et d'appel. Arrêt signé par Monsieur CHELLE, Président, et par Madame DEBON, faisant fonction de greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE,LE PRÉSIDENT,