Cour d'appel, 07 juin 2023. 19/07400

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 1re chambre sociale ARRET DU 07 JUIN 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/07400 - N° Portalis DBVK-V-B7D-OMV3 Arrêt n° : Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 OCTOBRE 2019 du CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER N° RG F 17/00137 APPELANTE : S.A.S NELLI MEDICAL prise en la personne de son représentant légal en exercice [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Yann GARRIGUE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, substitué par Me LAPORTE (postulant) et par Me GLORIEUX KERGALL, avocate au barreau de Paris (plaidant) INTIME : Monsieur [N] [J] [Adresse 16] [Localité 3] Représenté par Me Estelle TEMPLET TEISSIER, avocat au barreau de MONTPELLIER (postulante) et par Me CHEVASSUS, avocat au barreau d'Albertville (plaidant) substituée par Me COUREAU, avocat au barreau d'Albertville Ordonnance de clôture du 14 Mars 2023 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 AVRIL 2023,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller Mme Véronique DUCHARNE, Conseillère Greffier lors des débats : Mme Marie BRUNEL ARRET : - contradictoire ; - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Mme Marie BRUNEL, Greffière. * * * EXPOSÉ DU LITIGE La SAS NELLI MEDICAL a embauché M. [N] [J] à compter du 8 avril 2013 suivant contrat de travail à durée indéterminée en qualité de délégué commercial, statut cadre. Les relations contractuelles des parties sont régies par les dispositions de la convention collective du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 9 avril 1997. Le salarié a été licencié pour faute grave suivant lettre du 28 octobre 2016 ainsi rédigée : « Nous vous avons convoqué par courrier recommandé avec accusé réception en date du 3 octobre dernier à un entretien préalable le 18 octobre à 11 heures. Aux termes de cette convocation, vous étiez parallèlement mis à pied à titre conservatoire à compter du même jour. Vous vous êtes présenté à l'entretien préalable au licenciement le 18 octobre assisté de M. [K] conseiller du salarié. Au cours de cet entretien, nous vous avons exposé les griefs que nous vous reprochions. Malgré les quelques explications que vous nous avez fournies, nous vous informons de notre décision de vous licencier pour faute grave. Les motifs de votre licenciement exposés au cours de l'entretien sont les suivants : Compte tenu de votre expérience chez ISIS MEDICAL en qualité de délégué commercial, vous avez été embauché à compter du 8 avril 2013 dans le cadre d'un CDI à temps plein en qualité de « délégué commercial ' statut cadre N 4.1 coefficient 510 ». Dans le cadre de ce contrat, vous aviez la mission de développer l'action commerciale de la société en « insulinothérapie » en Languedoc-Roussillon et Midi-Pyrénées auprès des hôpitaux, des praticiens et obtenir ainsi de nouveaux marchés. Vous aviez également une fonction plus technique qui était celle d'aider la ou les infirmières à acheminer les pompes à insuline au domicile des patients, en assurer la récupération et l'échange en cas de défectuosité. Dans cet esprit, vous deviez tenir un planning, suivre les fichiers patients, mettre en place des fichiers de suivi des prospects et de vos actions commerciales, organiser des rendez-vous. Vous deviez également contrôler les stocks des pompes, le cas échéant, les récupérer chez les patients et les remettre en état de servir en vous rapprochant si nécessaire du fournisseur. Par ailleurs, vous deviez vous assurer avoir en permanence des pompes neuves prêtes à être livrées chez les patients. Le 21 septembre 2016, deux infirmières de la société ont contacté M. [D] pour effectuer son suivi. Elles se sont présentées chez le patient vers 14h30 et ont tout de suite constaté une « erreur moteur » datée du 2 septembre 2016 (« sans appel d'astreinte relevé ») ainsi qu'une fissure au niveau du compartiment pile. Lorsque vos deux collègues vous ont appelé, de chez le patient, vers 15 h et que dans le même temps vous cherchiez à les joindre, vous avez refusé de les rejoindre pour leur apporter une pompe de remplacement. Pour vous justifier, vous avez précisé que venant de [Localité 15], vous n'aviez pas envie de refaire une heure de route pour aller chez le patient. Vous leur avez donc indiqué que vous ne feriez la livraison que le 23 septembre, soit bien après le délai de 24 h. légal et obligatoire face à un tel cas de figure. En effet, comme vous devriez le savoir, un patient diabétique de type 1 sous pompe à insuline peut encourir le risque d'une acidocétose, voire le risque d'un coma acidocetosique lorsque sa pompe est défectueuse dans son fonctionnement et notamment en cas d'« erreur moteur » ; dans cette hypothèse, les prestataires de service que nous sommes avons l'obligation légale d'intervenir par téléphone et de procéder ou de faire procéder au changement de la pompe dans les 24 heures au plus tard. Votre refus de vous déplacer a, ainsi, contraint vos collègues à passer trois heures dans leur voiture (une heure de trajet pour revenir de chez le patient à l'agence et un aller et retour agence/patient représentant deux heures de temps de déplacement). De surcroît, le planning que vous nous avez remis par mail le 28 septembre ne mentionne rien sur votre après-midi du 21 septembre' De plus, lorsque nous vous avons interrogé lors de l'entretien préalable sur la question de savoir ce que vous avez fait en lieu et place de ce déplacement, vous n'avez pas été en mesure de nous l'indiquer. En tout cas, vous n'aviez aucune autre urgence à traiter dans le même temps. Nous considérons que ce refus, face à nos obligations de résultat en matière d'hygiène et de sécurité vis-à-vis de la patientèle et des professionnels de santé qui les suivent, constitue à lui seul une faute grave. Par ailleurs, comme vous le savez, fin août, début septembre, nous avons été contraints de remplacer de toute urgence [C] [Y], l'infirmière de l'agence. De ce fait, nous avons mis en place un roulement entre deux infirmières de la région parisienne. Ainsi, le 1er septembre, Mme [G], l'une des deux infirmières qui s'est déplacée a découvert une agence totalement désorganisée : les pompes à insulines étaient à plusieurs endroits, ces dernières n'étaient pas identifiées pour service après-vente ou reconditionnement. Elle a retrouvé du matériel périmé mélangé avec du matériel non périmé' Les cartons de pompes vides étaient mal rangés dans l'arrière-boutique, les armoires de matériel étaient désordonnées. Mme [G] a dû passer plusieurs heures sur plusieurs jours discontinus pour faire le tri et tout ranger. En procédant à ce rangement, elle a constaté, en outre, qu'il n'y avait aucun stock de pompes neuves pour servir tout éventuel nouveau patient à venir, comme si vous n'en attendiez pas. Mme [R], la deuxième infirmière qui s'est déplacée par roulement a également fait le même constat. Elle a dû reconditionner elle-même 18 pompes et a constaté qu'il manquait du stock en accessoire (clip pompe et bouchons de pile). Elle a fait le tri pour que certaines pompes cassées soient renvoyées au fournisseur. D'autres matériels tels que 20 animas et 3 combos ont été renvoyés également chez le fournisseur notamment pour reconditionnement. Vous avez donc totalement négligé la tenue des stocks de pompes à insulines et de leurs accessoires de l'agence comme les autres missions qui vous étaient confiées. En effet, comme vous le savez, à la suite de votre entretien de travail du 10 février 2016 avec votre supérieur hiérarchique, M. [I] [V] (dont vous ne saviez toujours pas écrire le nom à la lecture de votre compte rendu du 15 septembre') ce dernier vous a fixé 4 objectifs, à savoir : ' Objectif n° 1 : conserver la file active patients, autres que ceux du Dr [P] (qui était l'ancien apporteur d'affaires avant 2016) et tenter de savoir où étaient partis les patients. ' Objectif 2 : chercher à ouvrir d'autres centres prescripteurs de pompe à insuline nécessitant de faire de la prospection sur le terrain et par tout moyen à votre convenance. ' Objectif 3 : faire un compte rendu de chaque action menée notamment dans les centres hospitaliers et mettre en place des entretiens avec la direction. ' Objectifs 4 : Participer avec l'infirmière [O] [H], à mettre en place une formation médicale continue auprès des prescripteurs, amenés à travailler avec l'agence de [Localité 12]. Or, concernant l'objectif n° 1 ' Vous n'avez fourni aucune information expliquant les conditions de départ des patients. De plus, les mises à jour sur les protocoles de prise en charge des patients n'ont pas été faites ' Nous avons ainsi retrouvé dernièrement le dossier d'une patiente Mme [U] qui avait déménagé : son dossier n'avait pas été archivé. Concernant les objectifs n° 2/3 ' la prospection dont vous aviez la charge a été manifestement très faible au regard d'une part de vos résultats (3 nouveaux patients depuis le début de l'année) et d'autre part de l'absence de tout compte rendu sur chacune de vos actions commerciales malgré la demande expresse de M. [V]. Enfin, s'agissant de l'objectif n° 4, vous n'avez donné aucune suite à une ébauche de mise en place de cette formation médicale continue (pas de trace ni écrite ni verbale d'une conduite de projet alors même qu'un tel projet aurait pu rentrer dans une perspective commerciale malgré le départ de Mme [H]). De plus, lorsque nous vous avons demandé le 29 août dernier vos plannings depuis le début de l'année 2016, vous n'avez pas été en mesure de nous les adresser tout de suite. Manifestement, vous avez dû les reconstituer. Ainsi, le 5 septembre 2016 à 11:45, vous nous avez adressé par mail un planning que vous reconnaissez vous-même comme n'étant pas très détaillé et vous avez jugé utile de préciser « toutes les livraisons et dépannages ne sont pas indiqués ». Vous nous avez expliqué que vous essayez de « les faire correspondre à vos déplacements vers les services hospitaliers ». Le 8 septembre, à l'occasion de notre déplacement à l'agence de [Localité 12], M. [V] et moi-même avons fait le point sur vos actions ' A cette occasion, vous n'avez pas été en mesure de nous dire ce que vous aviez fait précisément au regard de votre plan d'action commercial du 14 décembre 2015. Face à votre planning d'activité depuis le début de l'année incomplet et insatisfaisant, vous vous êtes engagé à présenter un planning (passé et futur) beaucoup plus développé. Dès le 9 septembre, M. [V] vous relançait en ce sens. Le jeudi 15 septembre à 12:35, vous nous informiez que vous nous remettriez en fin de journée le planning annoncé pour le début de la semaine. Le même jour, Mme [G] nous a indiqué que vous l'aviez sollicitée pour avoir la synthèse des dernières dates de livraison qu'elle a elle-même établie après l'étude de chaque dossier patient. Elle vous a donc remis sa synthèse sans les noms des patients. C'est dans ce contexte que le même jour à 17:47, vous nous avez fait parvenir, selon vos propres tenues un planning « un peu plus détaillé » tout en prenant l'engagement qu'à compter de septembre, votre planning serait « vraiment détaillé ». Vous reconnaissiez ainsi que votre planning remis était totalement imprécis : il manquait, de fait, certains noms des patients livrés, certain des noms de vos interlocuteurs rencontrés dans le cadre de vos actions commerciales. Votre planning ne précisait pas davantage les tâches accomplies à l'agence, y compris lorsque vous y restiez la journée.' Certains jours ne font l'objet d'aucune mention. De plus, ce planning comportait des erreurs : vous avez ainsi indiqué avoir travaillé avec moi-même les 11 et 12 février. Or, à ces mêmes dates j'étais, avec M. [V], à un congrès. Nous n'avons donc pu nous rencontrer en journée. Nous nous sommes vus qu'un soir à l'occasion d'un dîner, dans un cadre autre que professionnel. De surcroît, malgré votre qualification de délégué commercial statut cadre, aucun rendez-vous n'était planifié pour les mois de septembre et octobre 2016. Par ailleurs, l'absence de toute planification a également conduit à des négligences vis-à-vis des patients et notamment de l'enfant [E] qui aurait dû être suivi en juin et pour lequel aucune visite infirmière n'avait été prévue par Mme [Y], infirmière en place à l'époque. Compte tenu du nombre de patients dépendant de l'agence, vous auriez dû interpeller Mme [Y] du retard de suivi et éviter ainsi une négligence de suivi vis-à-vis de ce patient. En outre, la confrontation de vos plannings remis les 5 et 15 septembre au regard de vos frais de déplacement a soulevé des questions auxquelles vous n'avez pas été en mesure de nous apporter des explications cohérentes en rapport avec vos obligations professionnelles, notamment concernant vos notes de frais au [Localité 7] des 9 février, 2, 28, 29 mars, 4 avril et 20 juillet 2016. À cet égard, au cours de l'entretien, vous avez tenté de justifier vos notes de frais au [Localité 7] en raison d'un appartement qui vous appartiendrait dans cette ville. Vous n'avez nullement justifié ces notes de frais au regard de vos actions professionnelles puisque nous n'avons pas de patients au [Localité 7], ni de prospects ! À cet égard, le 9 février, vous auriez fait une livraison sans préciser la ville de livraison. Le 2 mars, vous auriez fait un déplacement à [Localité 14] sans préciser son objet, puis [Localité 14] [Localité 7]. Le 28 mars, vous êtes resté à l'agence mais avez été déjeuner au [Localité 7] ! Le 29 mars vous auriez fait une livraison à [Localité 17], mais vous avez été déjeuner au [Localité 7]. Le 4 avril, vous seriez allé à [Localité 13] et [Localité 6] pour déjeuner au [Localité 7]. Enfin, le 20 juillet, vous seriez allé à [Localité 13] sans préciser l'objet de votre déplacement, mais vous avez mangé au [Localité 7]. Outre le fait que vous avez manifestement engagé des frais professionnels à des fins personnelles et effectué des déplacements personnels sur votre temps de travail, la consultation de la carte géographique met en évidence que vous n'hésitiez pas, lorsque c'était dans vos intérêts personnels, à parcourir de nombreux kilomètres ! De même, vous ne nous avez donné aucune explication cohérente sur la note de frais du 26 février 2016 alors que vous avez mentionné être en RTT ce jour-là. Votre planning de septembre remis par mail le 28 septembre à 11:22 n'a pas manqué également de nous interpeller. Si votre planning était un peu plus détaillé, il n'était pas très explicite sur le travail accompli certains jours et/ou demi-journées notamment les 5, 9, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 23, 29 et 30. Ainsi, vous mentionnez avoir pris en charge « l'installation des WC » le 23 septembre ! Vous mentionnez par ailleurs que vous étiez le 22 septembre avec Mme [H] une ancienne infirmière de la société, travaillant aujourd'hui pour un autre employeur ! Or, dans le même temps, nous attendions de votre part le tableau récapitulatif annoncé dans votre mail du 15 septembre ayant pour objet « plan d'action commerciale ' 2e semestre 2016 ». Ce tableau qui aurait dû être fait depuis longtemps devait permettre de déterminer le potentiel de chaque centre, les nombres de pompes posées et de prestataires intervenants. Lors de votre convocation à l'entretien préalable le 3 octobre 2016, ce tableau n'était toujours pas établi malgré l'urgence et la nécessité de redynamiser l'activité en insulinothérapie de l'agence. En outre, vos actions commerciales n'étaient toujours pas accompagnées de comptes rendus alors même que vous vous étiez engagé à les faire' Par ailleurs, lors de la remise de votre convocation à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire, nous vous avons demandé de nous restituer votre ordinateur professionnel et vous avons laissé la possibilité de récupérer ou de supprimer l'ensemble de vos fichiers personnels. À cette fin, vous avez sollicité l'aide de l'informaticien de la société. Ce dernier a, sans lire vos messages, été surpris de constater que vous aviez un compte nommé [Courriel 10] sachant qu'Isisdiabète est un de nos concurrents et que vous étiez tenu par une clause contractuelle d'exclusivité ! Lors de votre entretien préalable, nous avons regardé ensemble vos dossiers conservés sur votre ordinateur. Force a été de constater que les quelques fichiers professionnels y sont enregistrés sont dénués de tout intérêt. Vos fichiers professionnels sont sans consistance et ne nous permettront pas de reprendre les actions de prospections que vous étiez chargé d'engager. Or, comme vous le savez, pour un bon développement de l'agence, une bonne traçabilité des actions entreprises est indispensable nous aurions dû y retrouver des plannings, des tableaux, des comptes rendus de visite et d'entretien, la liste de prospects, le détail de toutes les actions, démarches entreprises (courriers, relances par téléphones, échanges mails etc) et vos correspondances mails avec vos interlocuteurs. Très peu de documents ou échanges professionnels répondant à ces exigences a été retrouvé dans vos fichiers. Vos résultats professionnels sont à l'image de vos plannings et de vos fichiers professionnels. Vous aviez fait en juillet 2016 ' 54 % de chiffre d'affaires par rapport à l'année précédente, soit uniquement trois nouveaux patients depuis le début de l'année. Pour mémoire, en 2015 au premier semestre vous aviez obtenu 7 nouveaux patients. Pour votre information, depuis le départ précipité de [C] [Y] (fin août) nous contraignant à intervenir directement et grâce à nos propres démarches indépendantes des vôtres, nous avons obtenu de nouveaux patients, soit 3 patients entre le 17 octobre et le 21 octobre. Il apparaît clairement que votre désintérêt dans l'accomplissement de votre mission et votre désinvolture en résultant dans l'exécution de votre contrat de travail constitue un manquement grave à vos obligations professionnelles et révèle une exécution déloyale de votre contrat de travail. Nous considérons que ces faits sont constitutifs de fautes graves rendant impossible votre maintien dans la société y compris pendant un préavis. Vous cesserez de faire partie du personnel de notre société à la date d'envoi de la présente lettre. Nous vous libérons de votre clause de non-concurrence : vous ne bénéficierez donc d'aucune contrepartie à ce titre. Nous vous adresserons prochainement votre certificat de travail, attestation pôle emploi, bulletin de paie correspondant au solde de tout compte et solde de tout compte. À cet égard, nous vous informons qu'une erreur s'est glissée dans vos bulletins de paie et que vous avez bénéficié d'un paiement de l'indu de 6 860 € correspondant à votre avantage en nature à compter du mois de novembre 2013. En effet, aux termes de votre contrat de travail, votre salaire brut mensuel était de 3 600 €, « avantage en nature inclus » et non « avantage en nature en sus ». Nous vous informons que nous procéderons donc à une régularisation en ce sens. Enfin, nous vous demandons de vous rapprocher à réception de la présente de Mme [L] [G] au [XXXXXXXX01] afin que vous lui restituiez votre véhicule de fonction immatriculé [Immatriculation 9] et tout autre document ou matériel en votre possession appartenant à la société. » Contestant notamment son licenciement, M. [N] [J] a saisi le 10 février 2017 le conseil de prud'hommes de Montpellier, section encadrement, lequel, par jugement rendu le 7 octobre 2019, a : dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse ; condamné l'employeur à payer au salarié les sommes suivantes : '10 000,00 € au titre de l'indemnité pour licenciement abusif ; '10 800,00 € au titre de l'indemnité de préavis ; '  1 080,00 € au titre des congés payés y afférents ; '  3 240,00 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; '  3 078,00 € au titre du salaire pendant la période de mise à pied conservatoire ; '     307,80 € au titre des congés payés y afférents ; '  1 000,00 € au titre des frais irrépétibles ; débouté l'employeur sa demande de remboursement de l'indu au titre de l'avantage en nature payé deux fois ; ordonné le remboursement par l'employeur à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées au salarié, du jour de son licenciement au jour du jugement sans la limite d'un mois d'indemnités versées ; condamné l'employeur aux entiers dépens. Cette décision a été notifiée le 22 octobre 2019 à la SAS NELLI MEDICAL qui en a interjeté appel suivant déclaration du 14 novembre 2019. L'instruction a été clôturée par ordonnance du 14 mars 2023. Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 23 juillet 2020 aux termes desquelles la SAS NELLI MEDICAL demande à la cour de : infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement ne procédait pas d'une faute grave et qu'il était dépourvu de cause réelle et sérieuse et l'a condamnée au paiement des sommes suivantes : '10 000,00 € au titre de l'indemnité pour licenciement abusif ; '10 800,00 € au titre de l'indemnité de préavis ; '  1 080,00 € au titre des congés payés y afférents ; '  3 240,00 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; '  3 078,00 € au titre du salaire pendant la période de mise à pied conservatoire ; '     307,80 € au titre des congés payés y afférents ; '  1 000,00 € au titre des frais irrépétibles ; infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée à rembourser au Pôle Emploi compétent les indemnités de chômage versées au salarié dans le limite d'un mois d'indemnités versées ; dire que le licenciement repose sur une faute grave et en tout cas sur un motif réel et sérieux ; infirmer le jugement entrepris en ses condamnations pécuniaires ; dire n'y avoir lieu à la moindre condamnation à quelque titre que cela soit à son encontre ni vis-à-vis du salarié, ni vis-à-vis de Pôle Emploi ; si le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, limiter sa condamnation au paiement d'un préavis et des congés payés y afférents, à l'indemnité conventionnelle, et au rappel de salaire et congés payés au titre de la période de mise à pied conservatoire ; si le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, limiter sa condamnation à de plus justes proportions ; infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit qu'il n'y avait pas lieu à répétition de l'indu ; dire qu'il y a lieu à répétition de l'indu au titre de l'avantage voiture pour la période de novembre 2013 à septembre 2016 à hauteur de la somme totale de 6 860 € bruts ; confirmer le jugement entrepris pour le surplus ; débouter le salarié de son appel incident et de l'intégralité de ses demandes ; condamner le salarié à lui verser la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles ; condamner le salarié aux entiers dépens. Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 24 avril 2020 aux termes desquelles M. [N] [J] demande à la cour de : dire l'appel irrecevable ou à tout le moins infondé ; débouter l'employeur de l'intégralité de ses demandes ; dire son appel incident recevable et bien fondé ; infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné l'employeur à lui payer la somme de 10 000 € au titre de l'indemnité pour licenciement abusif et l'a débouté de sa demande à l'encontre de l'employeur s'agissant du rappel de salaire au titre du jour de RTT du 26 septembre 2016 ; condamner l'employeur à lui payer les sommes suivantes : '36 000,00 € au titre de l'indemnité pour licenciement abusif ; '     157,01 € au titre du salaire dû pour le jour de RTT du 26 septembre 2016 ; confirmer le jugement entrepris pour le surplus ; condamner l'employeur à lui payer la somme de 2 500 € au titre des frais irrépétibles ; condamner l'employeur aux entiers dépens. MOTIFS DE LA DÉCISION 1/ Sur le salaire du 26 septembre 2016 Le salarié sollicite la somme de 157,01 € au titre du salaire dû pour le jour de RTT du 26 septembre 2016 sans fournir plus d'explication. L'employeur sollicite la confirmation de la décision entreprise sur ce point qui avait rejeté la demande du salarié sans s'expliquer plus avant. La cour retient qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve du paiement du salaire, qu'il apparaît au vu du bulletin de salaire du mois de septembre que le salarié a bénéficié de 8 jours de congés qui lui ont été rémunérés et qu'il a travaillé le reste du mois, son salaire ne se trouvant nullement amputé d'un jour d'absence. Le salarié n'explique pas qu'il aurait travaillé le 26 septembre 2016 alors qu'il aurait été en RTT à cette date. De plus, le bulletin de paie indique sans être contredit par le salarié qu'au mois de septembre 2016 ce dernier n'a pas pris de jour de RTT mais au contraire en a acquis un qui a bien été porté à son crédit. Dès lors, le salarié sera débouté de ce chef de demande. 2/ Sur la mise à disposition d'un véhicule L'employeur réclame la somme de 6 860 € bruts au titre de la répétition de l'indu concernant l'avantage voiture pour la période de novembre 2013 à septembre 2016. Il explique que le contrat de travail fixait la rémunération ainsi « En rémunération de vos fonctions, vous bénéficiez d'un salaire brut mensuel de 3 600 €, avantage en nature inclus » mais que par erreur il a oublié durant toute l'exécution du contrat de travail de déduire de la rémunération l'avantage en nature que constitue la mise à disposition du véhicule de société qu'il évalue à la somme de 196 € par mois durant 35 mois, soit la somme réclamée de 6 860 €. Le salarié répond que l'article du contrat de travail relatif à la rémunération ne fait état que des avantages en nature mais non de la mise à disposition du véhicule de société qui fait l'objet d'un article distinct lequel ne prévoit aucune déduction de la rémunération. La cour retient que le contrat de travail ne fixe pas le montant d'une déduction pour mise à disposition d'un véhicule de société et que l'employeur a exécuté le contrat jusqu'à sa rupture en partageant l'interprétation qu'en propose le salarié. Dès lors, il n'apparaît pas que l'employeur ait commis l'erreur dont il se prévaut et il sera débouté de sa demande de répétition de l'indu. 3/ Sur la cause du licenciement Il appartient à l'employeur qui entend fonder une mesure de licenciement sur la faute grave du salarié de rapporter la preuve des faits qu'il impute à ce dernier et qui rendent impossible la poursuite de la relation contractuelle. L'employeur reprend chacun des griefs figurant à la lettre de licenciement et produit concernant le stock de l'agence les attestations de Mmes [G] et [R], et concernant le refus de déplacement du 21 septembre 2016 un courriel de Mme [Z] [T]. Il produit encore un courriel du 11 février 2016 adressé au salarié par M. [I] [V], cadre de santé, et rédigé ainsi : « Suite à notre réunion du 10/02/2016, voici les points à retenir : Objectif 1 : conserver la file active patients, autres que ceux du Dr. [P]. Essayer de savoir chez quel prestataire ces patients désappareillés sont partis. Objectif 2 : chercher à ouvrir d'autres centres prescripteurs de pompe à insuline, donc prospecter !! (se renseigner auprès des labos Medtronic, Animas') Ex : [Localité 6], [Localité 8], [Localité 11]' Effectuer ces démarches de prospection et d'entretien des centres partenaires de préférence en binôme. Possibilité de mettre à disposition du service des pompes de prêt pour « accroche ». Vérifier et mettre à jour les protocoles de prise en charge dans les centres. Objectif 3 : faire un CR de chaque action menée dans un centre ([O] va contacter [A] pour mettre en place des items de CR de visite ' doc Excel ') ; entretien régulier avec la direction du CR de ces actions Objectif 4 : réfléchir à construire des FMC ([O]) Remarques : trouver un lieu plus stratégique que [Localité 12]. Se renseigner si une personne ressource peut ramener un portefeuille de patients potentiels' À noter que dorénavant, pour une mise en service, une prime de 100 € bruts sera répartie à 50/50 entre vous deux. » Concernant l'incident du 21 septembre 2016, le salarié répond que le remplacement de la pompe ne lui incombait pas et n'était pas même urgent en l'absence de répétition du message d'alerte. Il soutient qu'il n'était pas responsable de l'agence ni chargé de la gestion des stocks laquelle incombait aux infirmières. Il explique les mauvais résultats de l'agence par le manque d'infirmières en Midi-Pyrénées, leur turn-over en Languedoc-Roussillon ainsi que par le départ de l'une d'entre elle, embauchée par un concurrent et que ses patients ont suivi. Concernant les notes de frais, le salarié fait valoir qu'il lui est arrivé de faire étape à [Localité 5] ce qui était économique pour l'employeur dès lors que cela réduisait les frais d'autoroute. La cour retient que l'employeur ne produit aucune fiche de poste permettant de fixer les obligations professionnelles du salarié recruté en qualité de délégué commercial et qu'ainsi il ne justifie pas des reproches qu'il lui adresse concernant la tenue des stocks à l'agence et le défaut de remplacement d'une pompe défectueuse. Les objectifs fixés par le courriel du 11 février 2016 apparaissent imprécis, peu circonstanciés et dénués de chronologie. Les griefs liés à une activité insuffisante ou insuffisamment justifiée n'ont fait l'objet d'aucun avertissement et ne se trouvent pas justifiés par des instructions précises concernant la tenue des plannings alors qu'il apparaît que le salarié disposait d'une autonomie certaine pour exercer ses fonctions de délégué commercial que l'employeur n'avait pas entendu encadrer plus avant par une fiche de poste ou des consignes claires. Aucun défaut d'activité du salarié ne peut se déduire de la seule diminution de la clientèle de la société. Les notes de frais concernant 4 repas pris à [Localité 5] pour les montants de 18 €, 14,50 € 11 € et 11 € n'apparaissent pas fautives. Enfin, aucune pièce ne vient étayer le grief de déloyauté figurant à la lettre de licenciement. Ainsi, l'employeur ne justifie pas de la faute grave qu'il invoque et il n'apparaît pas plus que se trouve établi en l'espèce une cause réelle et sérieuse de licenciement, étant relevé que le salarié n'a pas fait l'objet de sanction disciplinaire antérieure au licenciement et que le doute lui profite. 4 / Sur la mise à pied à titre conservatoire Le salarié sollicite la somme de 3 078 € à titre de rappel de salaire pendant la période de mise à pied conservatoire du 4 au 28 octobre 2016 outre celle de 307,80 € au titre des congés payés y afférents. L'employeur ne discute pas les montants réclamés qui apparaissent fondés et qui seront dès lors alloués au salarié. 5/ Sur le préavis Le salarié réclame la somme de 10 800 € au titre de l'indemnité de préavis de trois mois ainsi que celle de 1 080 € au titre des congés payés y afférents. Comme précédemment, l'employeur ne discute pas ces montants qui apparaissent fondés et qui seront retenus. 6/ Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement Il sera alloué au salarié la somme de 3 240 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement étant relevé que l'employeur ne discute pas cette somme qui apparaît fondée. 7/ Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Le salarié était âgé de 60 ans au temps du licenciement et il disposait d'une ancienneté de 3 ans révolus. Il justifie de son inscription à Pôle Emploi ainsi que du versement de l'allocation d'aide au retour à l'emploi du 10 août 2018 au 22 avril 2020. Au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient de lui allouer une somme équivalente à 4 mois de salaire, soit 4 × 3 600 € = 14 400 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 8/ Sur les autres demandes Il convient d'allouer au salarié la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles d'appel par application de l'article 700 du code de procédure civile. S'agissant d'un salarié de plus de deux ans d'ancienneté et d'une entreprise de plus de onze salariés, il y a lieu de faire application de l'article L. 1235-4 du code du travail dans les conditions fixées au dispositif. L'employeur supportera la charge des dépens d'appel. PAR CES MOTIFS LA COUR, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a : dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse ; condamné la SAS NELLI MEDICAL à payer à M. [N] [J] les sommes suivantes : '10 800,00 € au titre de l'indemnité de préavis ; '  1 080,00 € au titre des congés payés y afférents ; '  3 240,00 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; '  3 078,00 € au titre du salaire pendant la période de mise à pied conservatoire ; '     307,80 € au titre des congés payés y afférents ; '  1 000,00 € au titre des frais irrépétibles ; débouté la SAS NELLI MEDICAL de sa demande de remboursement de l'indu au titre de l'avantage en nature payé deux fois ; condamné la SAS NELLI MEDICAL aux entiers dépens. L'infirme pour le surplus. Statuant à nouveau, Condamne la SAS NELLI MEDICAL à payer à M. [N] [J] les sommes suivantes : 14 400 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 1 500 € au titre des frais irrépétibles d'appel. Déboute M. [N] [J] de sa demande de payement de la somme de 157,01 € au titre du salaire dû pour le jour de RTT du 26 septembre 2016. Ordonne le remboursement par la SAS NELLI MEDICAL aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à M. [N] [J] dans la limite de six mois. Dit que conformément aux dispositions des articles L. 1235-4 et R. 1235-2 du code du travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe au Pôle Emploi du lieu où demeure le salarié. Condamne la SAS NELLI MEDICAL aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT