Cour d'appel, 29 août 2024. 23/00710

N° RG 23/00710 - N° Portalis DBV2-V-B7H-JJUA COUR D'APPEL DE ROUEN CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE ARRET DU 29 AOUT 2024 DÉCISION DÉFÉRÉE : Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES DU HAVRE du 30 Janvier 2023 APPELANT : Monsieur [K] [W] [Adresse 4] [Localité 7] représenté par Me Elisa HAUSSETETE de la SCP PATRIMONIO PUYT-GUERARD HAUSSETETE, avocat au barreau du HAVRE INTIMÉE : S.A.S. TOURISME CARS DE LUXE (TCL) [Adresse 1] [Localité 5] représentée par Me Xavier D'HALESCOURT de la SELARL XAVIER D'HALESCOURT, avocat au barreau du HAVRE substitué par Me Tristan AUBRY-INFERNOSO, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR  : En application des dispositions de l'article 805 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 05 Juin 2024 sans opposition des parties devant Madame BACHELET, Conseillère, magistrat chargé du rapport. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente Madame BACHELET, Conseillère Madame ROYAL, Conseillère GREFFIER LORS DES DEBATS : M. GUYOT, Greffier DEBATS : A l'audience publique du 05 juin 2024, où l'affaire a été mise en délibéré au 29 août 2024 ARRET : CONTRADICTOIRE Prononcé le 29 Août 2024, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par Mme DUBUC, Greffière. FAITS ET PROCÉDURE M. [K] [W] a été engagé par la société Tourisme cars de luxe (la société TCL) en contrat à durée indéterminée le 1er juin 2017 en qualité de directeur d'un réseau de transport de voyageurs. Il a été licencié pour motif économique par courrier daté du 31 mai 2021 dans les termes suivants: '(...) Comme vous le savez, notre activité est directement tributaire du secteur de l'événementiel (salons, forums, manifestations sportives, festivals, congrès,...), du secteur du transport et du secteur du tourisme. Sa clientèle est principalement composée de tourisme d'affaires, de tourisme maritime et de tourisme de loisirs, d'étrangers en provenance, notamment, des Etats-Unis et d'Europe. Or, ces trois secteurs (événementiel, transport et tourisme) ont subi un violent coup d'arrêt avec la crise sanitaire d'envergure mondiale que nous connaissons actuellement et qui dure depuis plusieurs mois : annulation ou report sine die des événements culturels ou sportifs, arrêt ou limitation stricte des voyages internationaux, restriction à la liberté de circulation, ... Par voie de conséquence, notre activité s'est réduite de manière brutale et le chiffre d'affaires s'est effondré dès le mois de mars 2020. Ainsi, au 31 mars 2021, l'établissement accuse une baisse de chiffre d'affaires de 91% sur 12 mois glissant et le groupe auquel elle appartient enregistre, toutes sociétés confondues, une baisse de 70%. L'évolution du contexte sanitaire ne nous laisse entrevoir aucune perspective de reprise de l'activité à court ou moyen terme, celle-ci étant conditionnée à la reprise des voyages à l'international et des événements en Normandie, ce qui ne semble pas se profiler, au mieux, avant la fin du second semestre 2021. Cette situation, d'une part, est constitutive de difficultés économiques qui compromettent la pérennité de l'entreprise et, d'autre part, nous oblige à nous réorganiser afin de sauvegarder notre compétitivité. Elle nous a contraints à supprimer votre poste de 'directeur réseau'. Nous avons parallèlement mis en oeuvre une recherche de reclassement auprès des autres entreprises du groupe, mais n'avons malheureusement pas [W] de poste disponible susceptible de vous être proposé. (...)'. Par requête reçue le 8 novembre 2021, M. [W] a saisi le conseil de prud'hommes du Havre en contestation de la rupture, ainsi qu'en paiement d'indemnités et rappel de salaires. Par jugement du 30 janvier 2023, le conseil de prud'hommes a dit que le licenciement de M. [W] est un licenciement pour motif économique, débouté M. [W] de l'ensemble de ses demandes, a débouté la société TCL de sa demande de remboursement de l'indemnité compensatrice de préavis versée dans le cadre du contrat de sécurisation professionnelle et de l'indemnité de licenciement versée dans le cadre du solde de tout compte, ainsi que de sa demande d'indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile, tout en laissant à chacune des parties la charge de ses propres dépens. M. [W] a interjeté appel de cette décision le 23 février 2023. Par conclusions remises le 20 mai 2024, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens, M. [W] demande à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de l'intégralité de ses demandes et, statuant à nouveau, de : - dire que la procédure de consultation du comité social et économique n'a pas été loyale et régulière et dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner la société TCL à lui payer les sommes suivantes : - dommages et intérêts pour le préjudice subi par l'absence de consultation loyale du comité social et économique et le défaut d'information de la DREETS : 19 496,28 euros - dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 19 496,28 euros - indemnité compensatrice de préavis : 9 748,14 euros - congés payés afférents : 974,81 euros - dommages et intérêts pour non-respect des critères d'ordre : 19 496,28 euros - rappel d'heures supplémentaires : 7 911,78 euros - congés payés afférents : 791,18 euros - dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité et du temps de repos liés aux astreintes téléphoniques : 10 000 euros - rappel de congés payés : 3 287,63 euros - indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance : 1 500 euros - indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel : 1 500 euros - ordonner à la société TCL de lui transmettre les documents de fin de contrat conformes ainsi qu'un bulletin de salaire rectifié, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, - confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société TCL de sa demande au titre du remboursement par M. [W] de l'indemnité compensatrice de préavis versée dans le cadre du contrat de sécurisation professionnelle et de l'indemnité de licenciement, - condamner la société TCL aux entiers dépens. Par conclusions remises le 10 mai 2024, la société TCL demande à la cour de confirmer le jugement sauf en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté, ainsi que de sa demande formulée en application de l'article 700 du code de procédure civile, et statuant à nouveau des chefs infirmés, condamner M. [W] à lui payer la somme de 29 906,94 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté et 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 5 juin 2024, avant les débats et après rabat de l'ordonnance de clôture du 16 mai 2024, et ce, avec l'accord des parties. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur le caractère réel et sérieux du licenciement. M. [W] explique avoir été licencié en même temps que sa compagne, Mme [T], pour motif économique, la société TCL invoquant la crise sanitaire liée au Covid 19 et ce, alors qu'elle avait bénéficié de diverses aides de l'Etat, dont le recours à l'activité partielle, l'exonération de charges sociales ou encore le prêt garanti par l'Etat, sachant qu'à cette même période, elle procédait à la construction d'un nouveau dépôt à [Localité 8] dans le Calvados, au rachat d'autocars grand luxe pour une somme avoisinant 700 000 euros et réembauchait dès le mois de juin de nouveaux conducteurs d'autocar, et même un agent administratif à compter du mois d'octobre. Aussi, outre qu'il relève que la lettre de licenciement ne précise pas en quoi les difficultés économiques rendaient nécessaires la suppression de ces deux seuls postes, il note que la société TCL, qui doit pourtant démontrer, au vu de son effectif de plus de 50 salariés, une baisse de son chiffre d'affaires au moins égale à trois trimestres consécutifs, en comparaison avec la même période de l'année précédente, ne verse aux débats que les comptes de résultats des sociétés du groupe de 2019 et 2020, sans produire celui de 2021 alors qu'il a été licencié le 31 mai 2021, ce qui ne lui permet pas d'apprécier la situation patrimoniale de l'entreprise, et ce d'autant que, comme indiqué précédemment, la société TCL a bénéficié de nombreuses aides de l'Etat. En réponse, la société TCL fait valoir que M. [W] se contente d'allégations pour remettre en cause la réalité des difficultés économiques et ce, alors qu'elle produit non seulement les comptes de résultat de toutes les sociétés du groupe arrêtés au 31 décembre 2020 qui témoignent d'un résultat largement déficitaire mais également une attestation de son expert comptable qui certifie que l'étude de ses comptes laisse apparaître une baisse du chiffre d'affaires sur cinq trimestres consécutifs depuis le premier trimestre 2020, ce qui est très au-delà des exigences légales puisqu'elle comptait moins de 50 salariés au moment du licenciement de M. [W]. Aussi, et tout en précisant que les acquisitions, tant du site de [Localité 8] que des autocars, dataient de novembre 2019, soit antérieurement à la crise du Covid 19, quand bien même la livraison est effectivement intervenue postérieurement compte tenu des délais reportés pour cette raison même, elle explique que, pour faire face à ces difficultés économiques avérées par la baisse du chiffre d'affaires sur deux trimestres, et alors que les choix de gestion lui appartiennent, elle a décidé de rapatrier les fonctions administratives et de direction du site de [Localité 6] au siège de l'entreprise situé à [Localité 9], ce qui impliquait de facto la suppression des deux postes en cause, aucun employé administratif n'ayant été recruté sur le site de [Localité 8] qui n'est en activité que depuis mars 2022, étant rappelé que le redressement de la situation financière postérieurement au licenciement est sans incidence sur le bien-fondé de celui-ci. Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à : a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 2° A des mutations technologiques ; 3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4° A la cessation d'activité de l'entreprise. La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise. Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude. Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce. Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché. Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l'une des causes énoncées au présent article, à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants et de la rupture d'un commun accord dans le cadre d'un accord collectif visée aux articles L. 1237-17 et suivants. La durée d'une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires, telle que définie à l'article L. 1233-3, 1°, a à d, du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, de nature à caractériser des difficultés économiques, s'apprécie en comparant le niveau des commandes ou du chiffre d'affaires au cours de la période contemporaine de la notification de la rupture du contrat de travail par rapport à celui de l'année précédente à la même période. Le juge peut toutefois se fonder sur des faits postérieurs au licenciement pour apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués à la date où il a été prononcé. A titre liminaire, il convient d'indiquer que s'il résulte du site société.com édité le 8 mars 2022 que l'effectif de la société TCL est compris entre 50 et 99 salariés, il est en réalité justifié par la production du registre unique du personnel que cette société comptait moins de 50 salariés au moment de la consultation du comité social et économique et de l'engagement de la procédure de licenciement de M. [W]. En l'espèce, s'il résulte de l'attestation de l'expert-comptable que le chiffre d'affaires a connu une baisse sur les quatre trimestres de l'année 2020 et le premier trimestre de l'année 2021, soit sur la période contemporaine à la notification du licenciement, par rapport à celui de l'année précédente à la même période, pour autant, cette baisse constante qui permet a priori de caractériser l'existence de difficultés économiques s'inscrit dans un contexte très particulier lié à la pandémie de Covid 19 au cours duquel le gouvernement a pris des mesures exceptionnelles pour venir en aide aux entreprises et leur permettre ainsi de faire face à une baisse du chiffre d'affaires inhérente à la situation. Dès lors, et sauf à ne faire reposer les effets de cette crise que sur les seuls salariés quand les entreprises ont bénéficié d'aides exceptionnelles pour les soutenir, mais aussi pour soutenir l'emploi, et alors que la société TCL se contente de produire les comptes de résultat des différentes sociétés du groupe arrêtés au 31 décembre 2020, sans les produire pour l'année 2021 alors que M. [W], licencié le 31 mai 2021, lui en a officiellement fait la demande, ni ne précise le chiffre d'affaires réalisé d'avril à mai 2021, soit sur la période même du licenciement, et ce, alors qu'il ressort de son registre unique du personnel qu'elle a dès le mois de juin 2021 réembauché des conducteurs d'autocar, et même un agent commercial le 1er octobre 2021, cette seule attestation, qui ne porte que sur le chiffre d'affaires, sans offrir la possibilité aux parties et à la cour d'analyser l'ensemble des données portées sur le bilan de l'année 2021, ne permet pas de retenir que les difficultés économiques sont caractérisées. Il n'est en outre pas apporté d'éléments permettant de dire que la réorganisation aurait été rendue nécessaire pour maintenir la compétitivité de la société TCL au niveau du secteur d'activité, sachant que l'ensemble des sociétés concurrentes de son secteur était confrontée à cette même crise, il convient donc d'infirmer le jugement et de dire que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse. Par ailleurs, si en application des dispositions de l'article L.1233-67 du code du travail, le salarié qui adhère au contrat de sécurisation professionnelle ne bénéficie pas de l'indemnité compensatrice de préavis, néanmoins, en l'absence de motif économique, le contrat de sécurisation professionnelle devient sans cause et l'employeur est alors tenu de payer cette indemnité au salarié, déduction faite des sommes qu'il lui a déjà versées. Dès lors, à défaut de toute somme payée à ce titre à M. [W], il convient de condamner la société TCL à lui payer la somme de 9 748,14 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 974,81 euros au titre des congés payés afférents. Conformément à l'article L. 1235-3 du code du travail qui prévoit une indemnisation comprise entre trois et cinq mois pour une ancienneté de quatre années complètes dans une entreprise employant plus de onze salariés, et alors que M. [W], qui justifie avoir perçu 265 allocations journalières au 7 mars 2022, a néanmoins créé parallèlement sa propre entreprise même si elle ne permet pas encore de dégager de bénéfices, il convient de condamner la société TCL à lui payer la somme de 11 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Enfin, en vertu de l'article L. 1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner à la société TCL de rembourser à France travail les indemnités chômage versées à M. [W] du jour de son licenciement au jour de la présente décision, dans la limite de six mois. Sur la demande de dommages et intérêts pour absence de consultation loyale du comité social et économique et absence d'information de l'autorité administrative. Rappelant que le comité social et économique doit être consulté lorsque l'employeur envisage de procéder à un licenciement collectif pour motif économique de moins de dix salariés et qu'il doit également l'être sur le projet de restructuration lorsque la société a un effectif de plus de 50 salariés, M. [W] estime que M. [R], seul membre du comité social et économique, n'a en l'espèce pas été informé de manière complète puisqu'aucun document comptable, ni aucune information sur les projets en cours, notamment la construction d'un bâtiment à [Localité 8], ne lui a été fourni, étant au surplus relevé qu'il a été consulté alors qu'il était à son domicile et sous traitement médicamenteux en raison d'un arrêt-maladie de longue durée. Il relève en outre que la société TCL ne justifie pas avoir informé la Dreets des licenciements économiques prononcés, et ce, alors qu'elle aurait dû le faire dans les huit jours suivant la notification des licenciements en vertu des dispositions de l'article L. 1233-19 du code du travail. Tout en rappelant que ces consultations et informations ne rendent pas le licenciement sans cause réelle et sérieuse et que M. [W] ne justifie ainsi d'aucun préjudice, la société TCL, qui précise avoir un effectif de moins de 50 salariés, conteste tout manquement de sa part et indique qu'elle a non seulement régulièrement informé la Direccte, mais aussi régulièrement convoqué M. [R], lequel, en possession de toutes les informations qui devaient lui être légalement transmises, a rendu un avis favorable sur le projet de licenciement, sans qu'il puisse lui être reproché le fait qu'il était en arrêt-maladie alors qu'il était seul membre du comité social et économique et qu'elle était tenue de le consulter. Elle fait en outre valoir qu'il n'a aucunement fait état d'une incapacité à se prononcer lorsqu'il a été consulté et que la prise du traitement qu'il évoque désormais n'est justifiée qu'à compter de février 2022, soit près d'un an après ladite consultation, étant précisé qu'à une période concomitante à cette consultation, il s'est estimé apte à devenir associé de M. [W]. Selon l'article L. 1233-8 du code du travail, l'employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif pour motif économique de moins de dix salariés dans une même période de trente jours réunit et consulte le comité social et économique dans les entreprises d'au moins onze salariés, dans les conditions prévues par la présente sous-section. Le comité social et économique rend son avis dans un délai qui ne peut être supérieur, à compter de la date de la première réunion au cours de laquelle il est consulté, à un mois. En l'absence d'avis rendu dans ce délai, le comité social et économique est réputé avoir été consulté. Selon l'article L. 1233-10, l'employeur adresse aux représentants du personnel, avec la convocation à la réunion prévue à l'article L. 1233-8, tous renseignements utiles sur le projet de licenciement collectif. Il indique la ou les raisons économiques, financières ou techniques du projet de licenciement, le nombre de licenciements envisagé, les catégories professionnelles concernées et les critères proposés pour l'ordre des licenciements, le nombre de salariés, permanents ou non, employés dans l'établissement, le calendrier prévisionnel des licenciements, les mesures de nature économique envisagées et le cas échéant, les conséquences des licenciements projetés en matière de santé, de sécurité ou de conditions de travail. Alors que, comme vu précédemment, il est justifié que la société TCL comptait moins de 50 salariés au moment de la consultation du comité social et économique, il résulte des pièces du débat qu'elle a transmis l'ensemble des éléments édictés par l'article L. 1233-10 du code du travail au moment de la convocation du membre unique du comité social et économique, M. [R], et ce, sans qu'il n'ait jamais sollicité de pièces complémentaires pour parfaire son information et qu'il émettait un avis favorable, sans aucune réserve, le jour de la consultation. A cet égard, et s'il est produit une attestation de sa part du 18 avril 2022 aux termes de laquelle il explique qu'il est en arrêt de travail depuis septembre 2020 et que ne pouvant se déplacer pour cette consultation compte tenu de son état de santé et de son traitement médicamenteux, M. [Z] est venu à son domicile pour lui faire signer le document mentionnant son accord sur les deux licenciements malgré son état de santé et sa prise de médicaments importante, outre que l'ordonnance jointe à cette attestation date de février 2022, en tout état de cause, il ne résulte d'aucune pièce qu'il n'aurait pas été en état d'apporter un avis éclairé, sachant que la société TCL était obligée de le consulter malgré son arrêt de travail, lequel ne suspendait pas son mandat, et qu'il ne faisait état d'aucune difficulté pour être consulté sur le projet dans le mail qu'il a envoyé en retour de la convocation. Aussi, et alors qu'au surplus, M. [R] s'est associé à M. [W] le 16 février 2021, soit deux mois avant la consultation litigieuse, et qu'il n'a donc pu que se montrer particulièrement attentif au projet ainsi présenté par la société TCL le 20 avril 2021, il convient de retenir que le comité social et économique a été régulièrement consulté le 27 avril 2021. Selon l'article L. 1233-19 du code du travail, l'employeur qui procède à un licenciement collectif pour motif économique de moins de dix salariés dans une même période de trente jours informe l'autorité administrative du ou des licenciements prononcés. Si en vertu de l'article D. 1233-3 du code du travail, il est prévu en cas de licenciement pour motif économique de moins de dix salariés dans une même période de trente jours, que l'employeur informe par écrit le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi des licenciements prononcés dans les huit jours de l'envoi des lettres de licenciement aux salariés concernés et qu'il précise son nom et son adresse, la nature de l'activité et l'effectif de l'entreprise ou de l'établissement, les nom, prénoms, nationalité, date de naissance, sexe, adresse, emploi et qualification du ou des salariés licenciés et enfin, la date de la notification des licenciements aux salariés concernés, sans aucunement évoqué le procès-verbal de la réunion du comité social et économique, pour autant, cette obligation résulte de l'article L. 1233-20 qui prévoit que le procès-verbal de la réunion du comité social et économique consulté sur un projet de licenciement collectif pour motif économique est transmis à l'autorité administrative. Aussi, et alors qu'il n'est pas contesté que ce procès-verbal n'a pas été transmis, il convient de relever un manquement de la société TCL dans l'information de l'autorité administrative, lequel est sanctionné par l'article L. 1233-12 qui dispose qu'en cas de non-respect par l'employeur des procédures de consultation des représentants du personnel ou d'information de l'autorité administrative, le juge accorde au salarié compris dans un licenciement collectif pour motif économique une indemnité à la charge de l'employeur calculée en fonction du préjudice subi. En l'espèce, et alors que M. [W] a déjà été indemnisé à raison de la rupture injustifiée, il n'est justifié d'aucun préjudice distinct et il convient en conséquence de le débouter de sa demande de dommages et intérêts résultant de la violation de l'article L. 1233-19 du code du travail. Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des critères d'ordre. Alors que les dommages et intérêts pour non-respect des critères d'ordre ne peuvent être alloués qu'à titre subsidiaire, dès lors qu'il a été jugé que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, il convient de débouter M. [W] de sa demande sur ce fondement. Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires. M. [W] explique qu'il était amené à effectuer des heures de conduite en plus de ses heures de travail pour assurer notamment le remplacement de salariés absents, ce dont témoignent les relevés chronotachygraphes qu'il verse aux débats et dont l'employeur ne pouvait ignorer l'existence, aussi, demande-t-il le paiement de ses heures supplémentaires de novembre 2018 à décembre 2019. Tout en relevant que M. [W], qui supervisait l'activité de l'entreprise, n'a jamais sollicité le moindre paiement d'heures supplémentaires durant la relation contractuelle alors qu'il déclarait lui-même son temps de travail et validait ses bulletins de salaire, la société TCL soutient que les tableaux d'heures de conduite, qu'il a établis postérieurement à la rupture, ne permettent aucunement de s'assurer que c'est lui qui les aurait accomplies, et ce, d'autant plus que la conduite ne relevait pas de ses fonctions. Elle considère en outre que les relevés chronotachygraphes ne sont pas de nature à démontrer l'accomplissement d'heures supplémentaires puisqu'au contraire, ils témoignent d'heures de travail très irrégulières et ne correspondent en outre à aucune mission inscrite au planning. Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte des articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. A l'appui de sa demande, M. [W] produit un décompte reprenant jour par jour le nombre d'heures réalisées avec la mention des heures de début et de fin de journée, et la précision de l'activité réalisée, à savoir bureau, conduite, salon, bureau+ conduite,.. ainsi que le total d'heures hebdomadaires. Face à ce décompte suffisamment précis pour permettre utilement à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre, la société TCL produit les mails envoyés chaque mois par M. [W] à la comptable pour l'établissement des fiches de paie aux termes desquels il déclarait les heures supplémentaires du personnel sous sa direction ainsi que son propre nombre d'heures, sans jamais déclarer aucune heure supplémentaire pour lui, et ce, en validant les bulletins de salaire ainsi édités. Néanmoins, et alors que ce seul élément est insuffisant à le priver de son droit au paiement d'heures supplémentaires qu'il aurait effectivement réalisées, il apparaît qu'au-delà du décompte qu'il a établi pour les besoins de la procédure, M. [W] produit trois attestations émanant de M. [R], de sa compagne, Mme [T], et de sa fille, Mme [W], tous trois salariés de la société TCL sur la période concernée par la demande de rappel de salaire, qui attestent qu'il effectuait des missions de conduite en plus de ses horaires de bureau, notamment la nuit et les week-ends lorsqu'il manquait des chauffeurs, sa fille et sa compagne précisant quant à elles qu'il était aussi sollicité par les clients pour différentes demandes en dehors des horaires de bureau. Si ces attestations doivent être examinées avec prudence compte tenu de la proximité des liens unissant ces trois personnes à M. [W], d'autant que Mmes [T] et [W] n'étaient plus salariées de la société TCL au moment de leur rédaction, pour autant, il est versé aux débats des mails envoyés en soirée ou en matinée mais aussi les relevés chronotachygraphes pour l'ensemble des journées sur lesquelles M. [W] soutient avoir réalisé des heures de conduite en plus de ses heures de bureau. A cet égard, si la société TCL fait valoir qu'ils ne démontrent aucunement la réalisation d'heures supplémentaires en ce qu'ils témoignent au contraire d'heures de travail très irrégulières, c'est méconnaître la fonction qui était celle de M. [W], à savoir directeur du site, lequel ne pouvait en conséquence réaliser les heures de conduite qu'en plus de ses missions de directeur dès lors qu'elles n'y étaient pas comprises. En outre, les 'plannings' produits par la société TCL sur quelques rares journées concernées par ces temps de conduite, qui correspondent en réalité aux missions enregistrées pour M. [W] en qualité de chauffeur, sans aucune visibilité sur les plannings des différents conducteurs du site, et notamment sans aucune visibilité sur leurs éventuelles absences impliquant un remplacement de dernière minute, ne sont pas de nature à remettre en cause la réalité des temps de conduite portés sur ces relevés compte tenu de la force probante qui peut y être attachée. Ainsi, et alors qu'au-delà des déclarations mensuelles de M. [W] dont il est démontré qu'elles ne correspondaient pas à la réalité des heures effectivement réalisées, il n'est apporté aucun élément par la société TCL de nature à remettre en cause les heures supplémentaires réclamées par M. [W], il convient de faire droit à l'intégralité de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires. Dès lors, il y a lieu d'infirmer le jugement et de condamner la société TCL à payer à M. [W] la somme de 7 911,78 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période de novembre 2018 à décembre 2019, outre 791,18 euros au titre des congés payés afférents. Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité. M. [W] soutient qu'il était affecté à une permanence la nuit et le week-end 7j/7 et 24h/24 et désigné comme seul interlocuteur avec obligation contractuelle d'assurer toute continuation du transport des voyageurs en cas de problème et de prendre toutes mesures pour assurer instantanément toute commande ou réservation, cette permanence étant même prévue dans la soumission à appel d'offres de la région Normandie, ce qui a grandement empiété sur sa vie personnelle et a même conduit à son divorce en juin 2019 après 20 ans de vie commune compte tenu de son manque de disponibilité pour sa famille. En réponse, la société TCL relève qu'il ne résulte aucunement de son contrat de travail qu'il aurait été soumis à une permanence 7j/7 et 24h/24, ni d'aucune directive de son employeur, étant noté que si M. [W] produit des mails de sollicitations de clients envoyés tardivement, c'est de sa propre initiative qu'il y a répondu. Il résulte du contrat de travail de M. [W] qu'il sera à même de prendre toutes les mesures pour assurer instantanément toute commande ou réservation et toute continuation du transport des voyageurs en cas de problème et il est justifié que la société 'Magnum Normandie' s'engageait auprès de ses clients à avoir des équipes disponibles 24h/24 et 7j/7 avec un interlocuteur unique et responsable pour chaque opération. S'il convient de relativiser la portée de ce flyer qui vise essentiellement à assurer aux clients des prestations de transports en dehors des horaires habituels, en ce compris, nuit, samedis, dimanches et jours fériés, pour autant, les termes du contrat de travail couplés à la notion d'interlocuteur unique pour chaque opération et aux conditions proposées à la région Normandie suite à son appel d'offres mentionnant expressément que la régulation des services sera assurée par deux personnes de l'encadrement de l'entreprise avec une permanence 24/7 permettent de retenir qu'il existait une réelle astreinte en cas de problèmes, notamment pour assurer la continuation du transport des voyageurs. Au-delà de cette astreinte, il ressort des heures supplémentaires dont il a été retenu l'existence que les durées de repos hebdomadaires ou journalières n'étaient pas toujours respectées et il convient en conséquence d'infirmer le jugement et de condamner la société TCL à payer à M. [W] la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts, celui-ci justifiant d'un empiétement sur sa vie privée sans cependant apporter d'éléments relatifs à des difficultés de santé ou au lien existant avec son divorce. Sur la demande de rappel de salaire au titre des congés payés. M. [W] fait valoir que s'il est mentionné sur ses bulletins de salaire qu'il était en congés payés en mai 2020 et octobre 2019 à hauteur respectivement de 10 et 15 jours, il a en réalité travaillé sur ces périodes, aussi, en réclame-t-il le paiement, contestant que les primes exceptionnelles versées sur ces deux mois aient eu pour objet de compenser le travail ainsi réalisé. En réponse, sans contester que M. [W] a travaillé sur les périodes de congés payés mentionnées sur les bulletins de salaire de mai et octobre 2019, la société TCL soutient que c'est M. [W] lui-même qui a demandé à ne pas prendre ses congés payés pour en être rémunéré sous forme de prime et que s'il lui a été fait en 2020 une attestation dans le cadre de sa procédure de divorce pour dire qu'elles avaient été versées à titre exceptionnel pour des opérations clients, ce n'était qu'en raison de son souhait de ne pas voir ces sommes considérées comme relevant de son salaire habituel pour la prestation compensatoire. A titre liminaire, il convient de préciser que lorsque M. [W] évoque des congés payés de mai 2020, il s'agit manifestement d'une erreur matérielle puisque l'ensemble des pièces se rapportent au mois de mai 2019. Si M. [W] verse aux débats une attestation de son employeur du 17 juin 2020 aux termes de laquelle il indique que les primes versées en mai, juillet et octobre 2019 correspondent à des primes liées à la gestion d'opérations clients ponctuelles, non renouvelées et ne constituent donc nullement des éléments de rémunération pérennes, il résulte cependant très clairement des échanges des 28 mai et 29 octobre 2019 entre M. [W] et la responsable de paie qu'il s'était entendu avec M. [N] pour obtenir le paiement des congés payés mentionnés sur ses bulletins de salaire, ce qui a été fait sous la forme de primes exceptionnelles. Il a ainsi perçu 1 770 euros au mois de mai 2019 et 4 460 euros en octobre 2019 et, pour cette seconde prime, il est expressément indiqué par M. [N] à la comptable 'décompte de 15 j de congés payés valorisés et versement de prime équivalente. Prime exceptionnelle de sorte à arriver à un cumul de 3 500 euros nets'. Aussi, et alors qu'il est justifié que les primes avaient vocation à rémunérer les congés payés en réalité non pris, et ce, avec une volonté non équivoque de la part de M. [W] de se les faire payer sous cette forme, il convient de le débouter de sa demande. Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté. La société TCL fait valoir que M. [W] a créé et débuté l'activité d'une société ayant la même activité qu'elle et un siège social à la même adresse que son établissement de [Localité 6], et ce, alors qu'il était encore son salarié, ce qui est constitutif d'un manquement à l'obligation de loyauté, aussi, réclame-t-elle le paiement de dommages et intérêts correspondant au préavis versées dans le cadre du contrat de sécurisation professionnelle et à l'indemnité de licenciement, considérant que si elle avait eu connaissance de ce manquement, elle aurait licencié M. [W] pour faute grave. En réponse, M. [W] soutient que la société qu'il a créée avait pour activité le fret spécialisé dans le convoyage de véhicules, comme en témoigne d'ailleurs le fait qu'elle n'a ni en propre, ni en location aucun véhicule lui permettant de faire du transport de personnes, ce qui permet d'écarter le manquement à l'obligation de loyauté dès lors qu'elle n'avait pas la même activité que la société TCL, laquelle avait en outre parfaitement connaissance de la création de son entreprise lors du licenciement. Un salarié qui, au service de son employeur et sans l'en informer, créé une société dont l'activité est directement concurrente de la sienne, manque à son obligation de loyauté, peu important que des actes de concurrence déloyale ou de détournement de clientèle soient ou non établis. En l'espèce, il résulte du contrat de travail de M. [W] qu'outre une clause de non-concurrence, il s'engageait vis à vis de la société TCL à lui consacrer la totalité de son activité professionnelle et déclarait n'être lié à aucune autre entreprise. Or, la société TCL produit les statuts de la société créée par M. [W] le 16 février 2021 dont il résulte qu'elle a pour objet les transports routiers de fret interurbains-négoce et convoyage de véhicules-garage, entretien mécanique, tôlerie, peinture-formation-transport public routier de voyageurs- VTC-taxi-location de véhicules avec ou sans chauffeur, soit une activité au moins en partie directement concurrente de l'activité de la société TCL, spécialisée, selon son extrait Kbis, dans l'achat, vente, location avec ou sans chauffeur, véhicules transport en commun, autocars, véhicules particuliers, achat exploitation tous fonds de commerce, entretien mécanique, tôlerie, peinture, électricité, transports routiers, service de transport public de voyageurs, sans qu'un article de journal visant une spécialité de convoyage de véhicules ou le code APE de la société créée par M. [W] relatif au transport routier de fret interurbains ne permettent d'écarter la réalité d'une activité concurrente, quand bien même elle serait accessoire. Bien plus, il résulte des statuts que le siège social de cette société a été fixé au [Adresse 3]-[Localité 6], soit à proximité immédiate de l'adresse même de la société TCL, située au [Adresse 2] à [Localité 6]. Aussi, et alors que cette société a débuté son activité au 1er mars 2021, soit avant même le licenciement de M. [W], il convient, peu important qu'elle n'ait pas permis de dégager de dividendes ou de rémunération, de retenir un manquement à l'obligation de loyauté, ce dernier ne justifiant aucunement avoir informé son employeur de la création d'une telle entreprise et a fortiori avoir obtenu son accord. Dès lors, et si le préjudice résultant de ce manquement ne peut être égal au montant des sommes que la société TCL a versé dans le cadre du licenciement économique, l'impossibilité de recourir à un licenciement pour faute grave ne pouvant s'analyser, au mieux, que comme une perte de chance, pour autant, ce manquement a causé un dommage à la société TCL, d'autant qu'il apparaît qu'une partie de l'apport en nature de M. [W] consistait à amener un fichier clients et il convient de condamner ce dernier à payer à la société TCL la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté. Sur la remise de documents. Il convient d'ordonner à la société TCL de remettre à M. [W] un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire récapitulatif dûment rectifiés, sans que les circonstances de la cause justifient de prononcer une astreinte. Sur les dépens et frais irrépétibles. En qualité de partie succombante, il y a lieu de condamner la société TCL aux entiers dépens, y compris ceux de première instance, de la débouter de sa demande formulée en application de l'article 700 du code de procédure civile et de la condamner à payer à M. [W] la somme de 2 500 euros sur ce même fondement, cette somme comprenant tant les frais engagés en première instance qu'en appel. PAR CES MOTIFS, La cour statuant contradictoirement et publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, Infirme le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté M. [K] [W] de sa demande de dommages et intérêts pour défaut d'information de la DREETS et consultation déloyale du comité social et économique, pour non-respect des critères d'ordre ainsi que de sa demande de rappel de congés payés et en ce qu'il a débouté la société Tourisme cars de luxe de sa demande formulée en application de l'article 700 du code de procédure civile ; Statuant à nouveau des chefs infirmés, Condamne la société Tourisme cars de luxe à payer à M. [K] [W] les sommes suivantes: - dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 11 000 euros - indemnité compensatrice de préavis : 9 748,14 euros - congés payés afférents : 974,81 euros - rappel d'heures supplémentaires : 7 911,78 euros - congés payés afférents : 791,18 euros - dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et du temps de repos liés aux astreintes téléphoniques : 1 000 euros Ordonne à la société Tourisme cars de luxe de remettre à M. [K] [W] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de salaire rectifiés conformément à la présente décision ; Dit n'y avoir lieu à astreinte pour la remise des documents ; Ordonne à la société Tourisme cars de luxe de rembourser à France travail les indemnités chômage versées à M. [K] [W] du jour de son licenciement au jour de la présente décision, dans la limite de six mois ; Condamne M. [K] [W] à payer à la société Tourisme cars de luxe la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté ; Y ajoutant, Condamne la société Tourisme cars de luxe aux entiers dépens ; Condamne la société Tourisme cars de luxe à payer à Mme [K] [W] la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; Déboute la société Tourisme cars de luxe de sa demande formulée en application de l'article 700 du code de procédure civile. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE