Cour d'appel, 16 mai 2024. 22/12604

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT AU FOND DU 16 MAI 2024 N° 2024/98 Rôle N° RG 22/12604 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKBRK [G] [K] C/ S.A.S. LES MANDATAIRES Copie exécutoire délivrée le : à : Me Chloé MARTIN Me Michel MOATTI Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de Marseille en date du 07 Septembre 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2022L01255. APPELANT Monsieur [G] [K] né le [Date naissance 2] 1971 à [Localité 5], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Chloé MARTIN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Maxime BROISSAND, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE S.A.S. LES MANDATAIRES prise en la personne de Maître [X] [O], es qualité de Mandataire Liquidateur de la SARL D.F. demeurant [Adresse 3] représentée par Me Michel MOATTI, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 06 Mars 2024 en audience publique devant la cour composée de : Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseiller rapporteur Madame Agnès VADROT, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Mai 2024. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Mai 2024, Signé par Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS PROCEDURES ET PRETENTIONS DES PARTIES Le 21 février 2022, à la demande de l'URSSAF PACA, le tribunal de commerce de MARSEILLE a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société DF dont le gérant était M. [G] [K] et désigné la société LES MANDATAIRES, représentée par M. [X] [O] en qualité de mandataire judiciaire. Par jugement du 25 avril 2022, la même juridiction a converti le redressement judiciaire de la société DF en liquidation judiciaire et désigné la société LES MANDATAIRES, représentée par M. [X] [O], en qualité de liquidateur judiciaire. Par jugement du 7 septembre 2022, rendu à la requête du liquidateur judiciaire, le tribunal de commerce de MARSEILLE a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire : -constaté que M. [K] avait commis des fautes de gestion prévues par l'article L653-5 5° et 6° du code de commerce, -prononcé une mesure d'interdiction de gérer de 13 ans à l'encontre de M. [K], -condamné M. [K] à supporter l'insuffisance d'actif de la société DF à hauteur de 1 400 000 euros, -employé les dépens en frais privilégiés de la procédure collective. Pour prendre leur décision, les premiers juges ont retenu que : -M. [K] ne s'est pas présenté à l'audience ayant statué sur l'ouverture du redressement judiciaire, -il ne s'est pas non plus présenté à la convocation du mandataire judiciaire, -il ne s'est pas présenté devant le juge commissaire, -le commissaire priseur a été contraint de dresser un procès-verbal de carence, -M. [K] ne s'est pas non plus présenté à l'audience de conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire, -il n'a remis aucun élément au liquidateur judiciaire et notamment pas la liste prévue par l'article L622-6 du code de commerce, -ce manque de coopération a empêché le liquidateur judiciaire de remplir ses missions, -M. [K] n'a pas non plus remis la comptabilité de la société DF, -le comptes sociaux de l'entreprise n'ont jamais été régulièrement déposés au greffe du tribunal de commerce, -à minima M. [K] a tenu une comptabilité incomplète de sa société, -la passif déclaré de l'entreprise s'élève à 3 537 951, 47 euros, -le commissaire priseur a dressé un procès-verbal de carence, -le défaut de tenue d'une comptabilité régulière n'a pas permis une bonne gestion de l'entreprise, ce qui a directement contribué à l'insuffisance d'actif, -M. [K] doit supporter cette insuffisance d'actif à hauteur de 1 400 000 euros, ce qui correspond peu ou prou au montant des pénalités fiscales. M. [K] a fait appel de ce jugement le 21 septembre 2022. Dans ses dernières conclusions, notifiées au RPVA le 8 décembre 2022, il demande à la cour de juger un certain nombre de choses qui sont autant de moyens et de : -déclarer son appel recevable et bien fondé, -réformer le jugement en toutes ses dispositions, -rejeter les demandes de la société LES MANDATAIRES ès qualités, -condamner la société LES MANDATAIRES ès qualités aux dépens et à lui payer 3 000 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions, communiquées au RPVA le 12 janvier 2023, la société LES MANDATAIRES ès qualités de liquidateur judiciaire de la société DF demande à la cour de : -débouter M. [K] de toutes ses demandes, fins et conclusions, -confirmer en toutes ses dispositions le jugement frappé d'appel, -condamner M. [K] aux dépens et à lui payer 3 000 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile. Dans ses dernières réquisitions, notifiées au RPVA le 7 février 2024, le ministère public demande à la cour de confirmer le jugement attaqué. Le 9 novembre 2022, en application de l'article 905 du code de procédure civile, les parties ont été avisées de la fixation du dossier au 27 septembre 2023. Puis les parties ont été avisées du renvoi d'office du dossier à l'audience du 6 mars 2024. La procédure a été clôturée le 8 février 2024. Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il conviendra de se référer aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens de fait et de droit. MOTIFS DE LA DECISION 1)Dans la mesure où la cour n'est saisie d'aucun moyen de contestation de la recevabilité de l'appel, il est sans objet de statuer sur la demande de M. [K] tendant à ce que son appel soit déclaré recevable. 2)Ainsi que le rappelle l'article L651-2 du code de commerce, le tribunal de commerce peut condamner à supporter l'insuffisance d'actif d'une société placée en liquidation judiciaire tout dirigeant de droit ou de fait responsable d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif. En application du texte susvisé, pour que l'action initiée par la société LES MANDATAIRES, représentée par M. [O], ès qualités puisse prospérer il faut que soient établis : -une insuffisance d'actif, -une ou plusieurs fautes de gestion imputables à M. [K], -un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l'insuffisance d'actif. 3)Dans le cas présent, le montant de l'insuffisance d'actif telle qu'arrêtée par les premiers juges n'est pas contesté. En conséquence, le jugement frappé d'appel sera confirmé en ce qu'il a implicitement fixé l'insuffisance d'actif de la société DF à la somme de 3 537 951, 47 euros correspondant au passif déclaré en constatant que la société n'avait strictement aucun actif. Il y a donc également lieu de compléter sur ce point le jugement rendu le 7 septembre 2022 par le tribunal de commerce de MARSEILLE. 4)Les premiers juges ont retenu contre M. [K] les fautes de gestion suivantes : -le défaut de collaboration avec les organes de la procédure collective, -l'absence de tenue d'une comptabilité sincère. Ils n'ont pas examiné le troisième grief opposé par le liquidateur judiciaire consistant en un détournement d'actifs. 5)La société LES MANDATAIRES fonde sa demande au titre du détournement d'actifs sur le fait que M. [K] n'a pas répondu au commissaire priseur qui était chargé de dresser l'inventaire des biens de la société DF, le contraignant à dresser un procès-verbal de carence. Le ministère public soutient pour sa part que les stocks de la société ont disparu. M.[K] ne s'explique pas sur ce point. La société DF, soit la société DIAMOND FACTORY, avait pour activité le conseil, la fabrication, l'importation et le commerce d'ouvrages en métaux précieux. Il ne peut être sérieusement contesté qu'elle disposait nécessairement de machines et d'un stock. Cependant, considérant qu'elle avait cessé son activité et qu'elle a été radiée du RCS le 22 novembre 2021, il ne peut être exclu qu'elle ait vendu son stock et ses outils avant l'ouverture de la procédure collective. Il ne peut pas non plus être exclu qu'elle ait conservé certains éléments d'actif. Dès lors, à défaut de preuve sur ces points et en l'absence de comptabilité, la cour ne saurait tirer de la seule carence de M. [K] envers le commissaire-priseur chargé de dresser l'inventaire du stock l'existence d'un détournement d'actifs qui aurait été commis pas le gérant. S'il existe de fortes présomption à son encontre, il y a donc lieu de considérer que ni la société LES MANDATAIRES ni le ministère public ne rapportent la preuve d'un détournement d'actif commis par l'appelant à l'égard de la société DF de sorte que la société LES MANDATAIRES doit être déboutée de ses demandes du chef du détournement d'actifs. 6)La société LES MANDATAIRES reproche encore à l'appelant de : -ne pas avoir tenu de comptabilité et de ne pas lui avoir remis de comptabilité complète depuis l'origine de la société malgré ses demandes, -ne pas avoir déposé les comptes annuels de la société au greffe du tribunal de commerce. M.[K] ne conteste pas la matérialité de ces griefs. Il tente de s'exonérer de sa responsabilité en faisant valoir que : -le tribunal n'a pas caractérisé l'obligation de tenir une comptabilité, -les experts comptables qu'il avait mandaté ont été défaillants de sorte qu'il a été contraint de diligenter une action judiciaire à leur encontre en 2012. 7)Contrairement à ce que prétend M. [K], conformément à l'article L123-12 du code de commerce, tout commerçant est tenu de : -procéder chronologiquement à l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise, -faire un inventaire, au moins annuel, pour contrôler la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise, -établir, au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire, des comptes annuels qui comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe. Par ailleurs, l'article L123-14 du même code rappelle que les comptes annuels doivent être réguliers et sincères. Le premier moyen opposé par M. [K] à la décision des premiers juges sera, en conséquence, écarté. 8)Ainsi que le fait valoir la société LES MANDATAIRES, M. [K] ne saurait prétendre qu'en sa qualité de gérant il n'est pas responsable du défaut de tenue de comptabilité de la société DF au seul motif qu'il a introduit une action judiciaire à l'encontre de ses experts-comptables en 2012. En effet, il ressort des éléments de la cause et des pièces produites que cette action n'a pas abouti de sorte qu'aucune faute n'est caractérisée à l'égard des experts-comptables de l'entreprise. En tout état de cause, après 2012, la société DF a continué à fonctionner sans qu'aucune comptabilité ne soit produite alors que, quelles que soient les circonstances, il incombait à M. [K] d'en tenir une en s'assurant, par exemple, les services d'un autre expert-comptable. Sur ce point, il ne saurait valablement être fait grief au liquidateur judiciaire de ne pas avoir cherché à rentrer en contact avec les anciens experts-comptables de l'entreprise d'autant que de l'aveu même de l'appelant à partir de l'année 2012 aucune comptabilité n'a été établie pour la société DF. En conséquence, comme l'ont retenu les premiers juges et comme le soutient la société LES MANDATAIRES, aucun des arguments développés par l'appelant n'est de nature à l'exonérer de sa responsabilité alors que, de part son ampleur et sa durée, l'absence de tenue de comptabilité de la société DF ne peut être que volontaire d'autant qu'elle consacre la violation d'une obligation essentielle de tout dirigeant d'entreprise. Le jugement frappé d'appel sera confirmé en ce que les premiers juges ont retenu contre M. [K] la faute de défaut de tenue d'une comptabilité et il importe peu que l'intéressé ait obtenu un dégrèvement auprès de l'administration fiscale pour des dettes dont le liquidateur judiciaire démontre qu'elles n'ont pas été déclarées au passif de la procédure collective. 8)La société LES MANDATAIRES reproche aussi à M. [K] la faute de défaut de collaboration avec les organes de la procédure collective. Celui-ci ne conteste pas les faits et prétend s'exonérer en soutenu que son abstention est involontaire dans la mesure où, étant dessaisi de la direction de la société DF, il n'a pas été en mesure de réceptionner les courriers et convocations qui lui ont été adressés au siège de l'entreprise. Cependant, contrairement à ce que soutient M. [K], -le dessaisissement du dirigeant opéré par l'article L641-9 du code de commerce pour l'administration des biens de la société en liquidation judiciaire n'a pas pour effet de dispenser ce même dirigeant de collaborer avec les organes de la procédure collective et de répondre à leurs convocations, -la société LES MANDATAIRES démontre que M. [O] a convoqué l'intéressé à deux reprises et en vain à son adresse personnelle à [Localité 4] et que ces courriers ont bien été réceptionnés par leur destinataire (pièces 5 et 6 de l'intimée). En conséquence, à défaut pour lui de démontrer ni même d'alléguer s'être trouvé dans l'impossibilité absolue de déférer aux convocations qui lui ont été adressées, il convient de considérer que l'abstention de M. [K] est volontaire. Il en résulte que le jugement frappé d'appel sera confirmé en ce que les premiers juges ont retenu à l'encontre de M. [K] la faute de défaut de collaboration avec les organes de la procédure collective. 9)M. [K] affirme qu'en tout état de cause aucune des fautes de gestion susceptibles d'être retenues contre lui n'est à l'origine de l'insuffisance d'actif de la société DF. Pourtant, comme le fait valoir à juste titre la société LES MANDATAIRES : -en s'abstenant de tenir une comptabilité régulière et complète il : -s'est privé de toute visibilité sur la situation financière réelle de son entreprise et de la possibilité de prendre des mesures de redressement, -a provoqué des redressements fiscaux qui ont augmenté le passif de la société, -son défaut de collaboration n'a pas permis au liquidateur judiciaire de rechercher et éventuellement recouvrer des actifs, ce qui a aggravé l'insuffisance d'actif. En outre, la cour retient que le gérant de la société DF, par son absence de tenue d'une comptabilité qui lui à fait échapper au paiement de l'impôt et de diverses charges sociales, lui a constitué une trésorerie artificielle qui a également aggravé sa situation matérielle et creusé son passif. La cour estime, dès lors, qu'il est légitime d'imputer l'insuffisance d'actif de la société DF à M. [K] à hauteur de 140 000 euros, somme qui correspond aux pénalités fiscales déclarées en tenant compte du fait qu'il ne justifie d'aucune difficulté personnelle. Il est, en effet, inopérant que l'intéressé ait obtenu du tribunal administratif des dégrèvements pour les périodes fiscales 2012-2013 qui n'ont pas été déclarées au passif de la société DF. En conséquence, le jugement rendu le 7 septembre 2022 par le tribunal de commerce de MARSEILLE sera confirmé en ce que M. [K] a été condamné à payer à la société LES MANDATAIRES ès qualités la somme de 140 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société DF. 10)Il se déduit des dispositions combinées des articles L653-5 et L 653-8 du code de commerce que le juge peut condamner à une faillite personnelle tout dirigeant de société qui : -n'a pas tenu de comptabilité régulière et sincère, -a fait obstacle au bon déroulement de la procédure collective en s'abstenant volontairement de collaborer avec le mandataire judiciaire. La société LES MANDATAIRES impute l'ensemble de ces fautes à M. [K] et le premier juge a fait droit à sa demande. Aux termes des développements précédents, la cour a retenu le caractère intentionnel de ces deux fautes qu'elle a considérées comme établies à l'égard de M. [K]. Le 7 février 2024, en application de l'article 11 du code pénal, le ministère public a versé aux débats le casier judiciaire de l'appelant. Il apparaît que l'intéressé a été condamné le 27 novembre 2019 par le tribunal correctionnel de MARSEILLE notamment à une interdiction définitive de gérer pour fraude fiscale. Cette décision est aujourd'hui définitive puisqu'il s'est désisté de son appel le 18 janvier 2023. En considération de la gravité des fautes commises, du montant élevé de l'insuffisance d'actif de la société DF et de la condamnation pénale ci-dessus évoquée, le jugement frappé d'appel sera confirmé en ce qu'il a condamné M. [K] à une mesure d'interdiction de gérer de 13 ans. 11)Le jugement frappé d'appel sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. M.[K] qui succombe sera condamné aux dépens d'appel. Il se trouve, ainsi, infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles. Au vu des circonstances de l'espèce, il serait particulièrement inéquitable de laisser supporter à la société LES MANDATAIRES ès qualités l'intégralité des frais qu'elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens. M. [K] sera condamné à lui payer 3 000 euros au visa de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, après débats publics et par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe ; Déclare sans objet de statuer sur la recevabilité de l'appel ; Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 7 septembre 2022 par le tribunal de commerce de MARSEILLE ; Complétant la décision des premiers juges et y ajoutant : Fixe à la somme de 3 537 951, 47 euros le montant de l'insuffisance d'actif de la société DF ; Déboute la société LES MANDATAIRES ès qualités de ses demandes au titre de la faute de dissimulation d'actifs ; Déclare M. [K] infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles ; Condamne M. [K] à payer à la société LES MANDATAIRES ès qualités la somme de 3 000 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne M. [K] aux dépens d'appel. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE