Cour de cassation, 05 octobre 1976. 74-15.081

SUR LE PREMIER MOYEN, PRIS EN SES DEUX BRANCHES : ATTENDU QU'IL EST FAIT GRIEF A L'ARRET CONFIRMATIF ATTAQUE (CAEN, 12 JUILLET 1974) QUI A PRONONCE LA LIQUIDATION DES BIENS D'EBSTEIN, D'AVOIR DIT QUE CELUI-CI NE POUVAIT CONTESTER, POUR LA PREMIERE FOIS EN CAUSE D'APPEL, SA QUALITE DE COMMERCANT, CE QUI CONSTITUAIT UNE EXCEPTION D'INCOMPETENCE QUI DEVAIT ETRE SOULEVEE AVANT TOUT DEBAT SUR LE FOND, QU'IL AVAIT ACCEPTE DES EFFETS DE COMMERCE CORRESPONDANT A DES ACHATS ET DESTINES A ETRE PRESENTES AU PAIEMENT, ALORS, QUE, SELON LE POURVOI, D'UNE PART, SA QUALITE DE COMMERCANT AVAIT ETE INVOQUEE PAR LE DEBITEUR NON COMME UNE EXCEPTION POUR SOULEVER UNE INCOMPETENCE, MAIS SEULEMENT COMME UN MOYEN DE DEFENSE AU FOND, RECEVABLE EN CAUSE D'APPEL, QUE D'AILLEURS, SAISIE DE TOUT LE LITIGE PAR L'EFFET DEVOLUTIF DE L'APPEL ET INVESTIE DE LA PLENITUDE DE JURIDICTION, LA COUR D'APPEL AVAIT LE POUVOIR DE STATUER SUR L'ENSEMBLE DU LITIGE ; QUE, D'AUTRE PART, LE DEBITEUR S'EST BORNE POUR SATISFAIRE AUX EXIGENCES DU CONTROLE DES CHANGES A ACCEPTER DES TRAITES CORRESPONDANT A DES FACTURES PROFORMA QUI LUI ETAIENT ADRESSEES PAR LE CREANCIER, UNE SOCIETE ALLEMANDE, QUE D'AILLEURS, L'ARRET NE MENTIONNE PAS QUE CETTE PRATIQUE AIT ETE HABITUELLE ; MAIS ATTENDU QUE L'ARRET RELEVE, TANT PAR MOTIFS PROPRES QUE PAR CEUX ADOPTES DES PREMIERS JUGES, QUE, MARCHAND DE BOIS ET EXPLOITANT FORESTIER, EBSTEIN, QUI N'ETAIT PAS INSCRIT AU REGISTRE DU COMMERCE, EXERCAIT CETTE PROFESSION SANS AUCUN CONTROLE DES ORGANISMES CHARGES DE LA SURVEILLER, QUE LES LETTRES DE CHANGE QUI AVAIENT ETE TIREES SUR LUI PAR LA SOCIETE BEINLICH, CREANCIER POURSUIVANT, CORRESPONDAIENT A DES LIVRAISONS DE MARCHANDISES, QU'EBSTEIN AVAIT FAIT DE NOMBREUX ACTES DE COMMERCE ET QUE LA CORRESPONDANCE VERSEE AUX DEBATS ETABLISSAIT SA QUALITE DE COMMERCANT ; QU'EN L'ETAT DE CES CONSTATATIONS ET APPRECIATIONS, ABSTRACTION FAITE DU MOTIF ERRONE MAIS SURABONDANT CRITIQUE PAR LA PREMIERE BRANCHE DU MOYEN, LA COUR D'APPEL A LEGALEMENT JUSTIFIE SA DECISION DE CE CHEF ; QUE LE MOYEN N'EST FONDE EN AUCUNE DE SES BRANCHES ; SUR LE SECOND MOYEN : ATTENDU QU'IL EST ENCORE REPROCHE A L'ARRET DEFERE D'AVOIR PRONONCE LA LIQUIDATION DES BIENS DE EBSTEIN AU MOTIF QU'IL SE TROUVAIT EN ETAT DE CESSATION DES PAIEMENTS, ALORS QUE, SELON LE MOYEN, LA COUR D'APPEL AURAIT DU RECHERCHER D'ABORD SI LE DEBITEUR EST OU NON EN MESURE DE PROPOSER UN CONCORDAT SERIEUX ; MAIS ATTENDU QUE DEVANT LES JUGES DU FOND, EBSTEIN N'A PAS PRETENDU QU'IL ETAIT EN MESURE DE PROPOSER A SES CREANCIERS UN CONCORDAT SERIEUX ; QUE NOUVEAU ET MELANGE DE FAIT ET DE DROIT, LE MOYEN EST IRRECEVABLE ; PAR CES MOTIFS : REJETTE LE POURVOI FORME CONTRE L'ARRET RENDU LE 12 JUILLET 1974 PAR LA COUR D'APPEL DE CAEN.