Cour d'appel, 07 novembre 2019. 17/04521

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION B -------------------------- ARRÊT DU : 07 NOVEMBRE 2019 (Rédacteur : Madame Marie-Luce Grandemange, présidente) PRUD'HOMMES N° RG 17/04521 - N° Portalis DBVJ-V-B7B-J6PI SA AURILIS GROUP c/ Monsieur [J] [A] Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée aux avocat le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 29 juin 2017 (R.G. n°F16/01051) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 24 juillet 2017, APPELANTE : SA AURILIS GROUP agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,[Adresse 1] N° SIRET : 321 774 150 assistée de Me Annie TAILLARD, avocat au barreau de BORDEAUX représentée par Me ROUSSET ROUVIERE, avocat au BARREAU DE CLERMONT FERRAND INTIMÉ : Monsieur [J] [A] de nationalité Française, demeurant [Adresse 2] assisté et représentée par Me Iwan LE BOEDEC, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 25 septembre 2019 en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Eric Veyssière, président, Madame Marie-Luce Grandemange, présidente, Madame Catherine Mailhes, conseillère, qui en ont délibéré. greffière lors des débats : Sylvaine Déchamps, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. *** RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE Monsieur [J] [A] a été embauché par la SA Aurilis Group par contrat de travail à durée indéterminée en date du 14 juin 2012, à effet au 2 juillet 2012, en qualité de merchandiseur, il était affecté à [Localité 1]. À compter du 1er janvier 2015 il a occupé un poste de technico-commercial sur le secteur des départements 33, 24, 40, 47 et 64. Le 25 février 2016 la société Aurilis Group a proposé à Monsieur [A] une mutation dans le Nord à compter du 14 mars 2016, ce dernier l'a refusée par lettre du 10 mars 2016. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 24 mars 2016 la SA Aurilis Group a convoqué Monsieur [A] à un entretien préalable à son éventuel licenciement le 4 avril 2016. Par lettre recommandée avec accusé de réception, en date du 7 avril 2016, la société Aurilis Group a notifié à Monsieur [A] son licenciement pour insuffisance professionnelle au poste de technico-commercial, avec dispense d'exécution du préavis. Le 9 mai 2016, Monsieur [A] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux en paiement d'heures supplémentaires, de contrepartie obligatoire en repos, de dommages-intérêts pour travail dissimulé et en contestation de son licenciement. Par décision en date du 29 juin 2017, le Conseil de Prud'hommes a dit que le licenciement de Monsieur [A] est dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné la société Aurilis Group à lui payer les sommes suivantes : - 17'300 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 7034,32 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, - 703,43 € au titre des congés payés afférents, - 744,50 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos, - 800 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile Il a ordonné l'exécution provisoire du jugement et a débouté les parties de leurs autres demandes. Le 24 juillet 2017, la SA Aurilis Group a interjeté appel de cette décision. Dans ses dernières conclusions, transmises au greffe et notifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 11 octobre 2017, auxquelles il est expressément fait référence, la SA Aurilis Group conclut à la réformation partielle du jugement entrepris en ce qu'il est entré en voie de condamnation à son encontre. Elle demande à la cour de dire que le licenciement de Monsieur [A] pour insuffisance professionnelle est bien fondé, de le débouter de sa demande en paiement d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et, subsidiairement, d'en diminuer le montant. Elle conclut au rejet de ses demandes au titre de l'exécution du contrat et sollicite sa condamnation à lui payer la somme de 1500 €sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions, transmises au greffe et notifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 7 décembre 2017, auxquelles il est expressément fait référence, Monsieur [A] demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a dit son licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qui concerne le montant des condamnations au titre des rappels pour heures supplémentaires, congés payés afférents, de la contrepartie obligatoire en repos et sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Il sollicite la condamnation de la société Aurilis Group à lui payer les sommes complémentaires suivantes : - 13'200 €, pour porter à la somme totale de 30'500 €l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 17'210,76 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, - 2500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 28 août 2019. MOTIVATION Pour mémoire les conclusions transmises après l'ordonnance de clôture sont irrecevables. * Sur la nullité de la convention de forfait en jours et la demande en paiement d'heures supplémentaires : La mise en place d'une convention individuelle de forfait en jours sur l'année est subordonnée à la conclusion d'un accord collectif d'entreprise ou à défaut d'une convention ou d'un accord de branche qui détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, fixe le nombre de jours travaillés, précise les modalités de leur décompte et les conditions de contrôle de l'application de la convention, prévoit les modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leur journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte. Les stipulations de l'accord collectif de branche, et, ou, d'entreprise, doivent assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires, l'un pouvant suppléer la carence de l'autre. La convention individuelle de forfait doit être écrite. En l'espèce, il n'est pas contesté que M. [A] n'a accepté de signer aucune convention de forfait en jours. La convention verbale ou tacite, invoquée par l'employeur, qui a soumis le salarié à un décompte du temps de travail en jours est nulle. En conséquence, M. [A] est soumis aux règles de droit commun relatives au temps de travail. Il résulte des dispositions de l'article L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande. À l'appui de sa demande M. [A] produit un décompte faisant apparaître un total d'heures hebdomadaires, sans précision des heures d'embauche et de débauche, et un document intitulé 'planning' décomptant les kilomètres parcourus et des temps de déplacement quotidiens. Il se déduit de ces pièces que M. [A] a, comme le soutient l'employeur, comptabilisé dans ses heures hebdomadaires de travail des temps de déplacement, notamment les temps de déplacements entre son domicile et ses premier et dernier clients. Or, en application de l'article L 3121-4 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005, les temps de trajet entre le domicile et le lieu de travail ne constituent pas un temps de travail effectif et ne peuvent donner lieu qu'à contrepartie. Dès lors, en procédant par voie de confusion, en ne distinguant pas ses temps de trajet depuis son domicile et ses heures de travail effectif, le salarié ne met pas la société Aurilis Group en mesure de lui répondre, il n'étaie pas suffisamment sa demande. En conséquence, réformant le jugement entrepris, il convient de débouter Monsieur [A] de ses demandes en paiement de rappels de salaires pour heures supplémentaires, congés payés afférents et en paiement de contrepartie obligatoire en repos. En revanche, la décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a rejeté sa demande au titre du travail dissimulé. * Sur la rupture du contrat de travail : L'insuffisance professionnelle se définit comme l'inaptitude du salarié à exécuter son travail de manière satisfaisante, au regard de son statut, de ses responsabilités et des compétences requises pour l'exercice de ses fonctions. Elle est de nature qualitative et ce motif n'entraîne pas comme dans le cas d'un licenciement disciplinaire l'énumération précise et exhaustive des griefs, la seule référence à cette insuffisance constituant un motif de licenciement matériellement vérifiable pouvant être précisé et discuté devant le juge prud'homal. Caractérisée par le manque de compétences du salarié pour exécuter les tâches qui lui sont confiées elle doit donc reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur la seule appréciation purement subjective de l'employeur. Le territoire national métropolitain est, au vu des pièces produites, divisé en dix secteurs de prospection, outre la région parisienne. M. [A] a remplacé M. [J] sur le secteur du sud-ouest en reprenant en outre un département supplémentaire, les Pyrénées Atlantiques. La société invoque la chute du chiffre d'affaire et du taux de marge sur le secteur de M. [A], comparativement à son prédécesseur, qu'elle impute à un manque de prospection de nouveaux clients et à un manque d'organisation. La SA Aurilis Group démontre que Monsieur [A] réalisait, très sensiblement, moins de visites de prospection que deux autres chefs de secteur, même si, globalement, il effectuait un nombre de visites de clients supérieur aux leurs. La société justifie qu'à la fin du mois d'octobre 2014 le chiffre d'affaires (CA) réalisé par Monsieur [J] s'élevait à 1'278'212 € avec une marge cumulée de 427'649 €, fin 2014 le CA net cumulé s'est élevé à la somme d'1 307'947 € selon une autre pièce versée aux débats par le salarié. Au regard des pièces produites, le chiffre d'affaires réalisé par Monsieur [A] au 31 décembre 2015, en un an, s'élevait à 1'153'239 € (125 000 € de moins que celui réalisé par son prédécesseur sur dix mois) soit une chute de chiffre d'affaires de 11,83 %, le taux de marge ayant quant à lui baissé d'1,27 %. Si le tableau de performance des chefs de secteur pour l'année 2015 fait apparaître que c'est Monsieur [A] qui a connu la plus forte baisse de chiffre d'affaires, cette pièce démontre que quatre autres desdits chefs de secteur ont connu des baisses significatives de CA comprises entre 11,02 % et 9,90 %. Par ailleurs, les dix chefs de secteur ont, tous, connu des baisses de leur taux de marge, la baisse moyenne s'élevant à 2,48 %, seuls deux autres chefs de secteurs ont connu des baisses de marge inférieures à celle de Monsieur [A]. Au mois de mars 2016 trois chefs de secteur ont des taux d'évolution de leur chiffre d'affaires net mensuel compris entre - 34,96 % et -23,14 %, alors que Monsieur [A] a limité cette chute à -7,64 %. Ces éléments démontrent que les résultats de Monsieur [A] se situent dans la moyenne basse des résultats des chefs de secteur. Surtout, Monsieur [A] produit un document relatif à la performance des chefs de secteur, dont l'authenticité n'est pas contestée, qui fait apparaître que son successeur, M. [X], à une date certes non précisée, a réalisé un chiffre d'affaires net cumulé de 803'802 €à mettre en perspective avec le chiffre réalisé en N-1, sur un nombre de mois identique, par Monsieur [A] pour un montant de 988'000 €. Il en ressort que le taux d'évolution en pourcentage du chiffre d'affaires net cumulé réalisé par son successeur a chuté de 18,64 %, et que le taux de marge cumulé réalisé par ce dernier a également connu une baisse d'1,39 %. Au regard de ces données chiffrées, de la poursuite de la dégradation des résultats obtenus par le remplaçant de Monsieur [A] sur son secteur, l'insuffisance professionnelle de ce dernier n'est pas établie par des éléments objectifs. Il convient donc de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit le licenciement de Monsieur [A] dépourvu de cause réelle et sérieuse. * Sur l'indemnisation du préjudice né du licenciement sans cause réelle et sérieuse : En application des dispositions de l'article L1235-3 du code du travail, dans sa version applicable, M. [A] qui ne sollicite pas sa réintégration dans l'entreprise a droit à une indemnité qui ne peut-être inférieure aux salaires des six derniers mois, soit 13676,95€. Le salarié avait une ancienneté légèrement inférieure à quatre ans, en 2015 sa rémunération mensuelle moyenne s'est élevée à un montant de 2385,84 € ; après son licenciement il est resté sans emploi pendant deux ans au cours desquels il a perçu l'ARE pour un montant journalier de 43,88 € puis de 44,19 €. Il ne produit aucun document relatif à ses recherches d'emploi. Au regard de ces éléments, il apparaît que le premier juge a fait une juste appréciation du préjudice subi par M. [A]. Le jugement entrepris sera confirmé sur le montant des dommages intérêts alloués. * Sur le remboursement au Pôle Emploi : En application de l'article L.1235-4 du code du travail, il y a lieu d'ordonner à l'employeur fautif le remboursement au Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. [A] du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement dans la limite de six mois des indemnités versées. * Sur les autres demandes La SA Aurilis Group qui succombe partiellement en son appel conservera la charge de ses frais irrépétibles et sera condamnée aux dépens de la procédure. L'équité et les circonstances de la cause commandent de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de M. [A] qui se verra allouer la somme de 2000 € à ce titre. PAR CES MOTIFS La cour, RÉFORME le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Aurilis Group au paiement de diverses sommes au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents et de la contrepartie obligatoire en repos, et statuant de nouveau DÉBOUTE M. [A] de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires, de congés payés afférents et de la contrepartie obligatoire en repos, CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus, Y ajoutant, ORDONNE à la SA Aurilis Group de rembourser au Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M. [A] du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement dans la limite de six mois des indemnités versées, CONDAMNE la SA Aurilis Group à verser à M. [A] la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la SA Aurilis Group aux dépens de la procédure. Signé par Madame Marie-Luce Grandemange, présidente, en l'absence du président empêché et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Sylvaine Déchamps Marie-Luce Grandemange