Cour d'appel, 29 mars 2012. 10/04965

R.G : 10/04965 Décision du tribunal de commerce de Lyon Au fond du 16 juin 2010 RG : 2008J2464 COUR D'APPEL DE LYON 1ère chambre civile A ARRET DU 29 Mars 2012 APPELANTES : SARL LOYALTY DEVELOPPEMENT [Adresse 6] [Localité 5] représentée par la SCP ELISABETH LIGIER DE MAUROY & LAURENT LIGIER, avocats au barreau de LYON assistée de la SCP LAMY & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON SAS LOYALTY EXPERT [Adresse 6] [Localité 5] représentée par la SCP ELISABETH LIGIER DE MAUROY & LAURENT LIGIER, avocats au barreau de LYON assistée de la SCP LAMY & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON SARL G CONCEPT [Adresse 1] [Localité 4] représentée par la SCP ELISABETH LIGIER DE MAUROY & LAURENT LIGIER, avocats au barreau de LYON assistée de la SCP LAMY & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON INTIMEE : SARL PH7 [Adresse 2] [Localité 3] représentée par Maître Nathalie ROSE, avocat au barreau de LYON assistée de la SCP JAKUBOWICZ MALLET-GUY & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON ****** Date de clôture de l'instruction : 02 Décembre 2011 Date des plaidoiries tenues en audience publique : 12 Janvier 2012 Date de mise à disposition : 29 Mars 2012 Composition de la Cour lors des débats et du délibéré : - Michel GAGET, président - François MARTIN, conseiller - Philippe SEMERIVA, conseiller assistés pendant les débats de Joëlle POITOUX, greffier A l'audience, Philippe SEMERIVA a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile. Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, Signé par Michel GAGET, président, et par Joëlle POITOUX, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. **** EXPOSÉ DU LITIGE Les sociétés Loyalty Développement, Loyalty Expert et G Concept ont assigné la société PH7 en réparation de préjudices causés par déloyauté, dol, dévalorisation des titres de la société Loyalty Expert, violation d'obligation de loyauté, détournement de clientèle et parasitisme. Le jugement entrepris a rejeté toutes ces demandes et, accueillant au contraire le principe de l'action reconventionnelle, il a condamné la société Loyalty Expert à payer à la société PH 7 une somme de 266 004 euros en réparation de la perte de marge résultant de la violation de ses engagements contractuels de non-concurrence et celle de 100 000 euros au titre du préjudice moral, ordonné l'exécution provisoire, condamné solidairement les demanderesses principales à payer une indemnité de 15 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et mis les dépens à leur charge. * Les sociétés Loyalty Développement, Loyalty Expert et G Concept ont relevé appel principal et observent que la société PH 7 reconnaît désormais qu'elle avait entamé des négociations avec la société B&I, puissant concurrent américain dans le secteur d'activité de la société Loyalty Expert, alors même qu'elle négociait parallèlement la cession du contrôle de cette dernière. Elles lui font grief d'avoir dissimulé cette circonstance, qui aurait eu une influence majeure sur la négociation si elle avait été connue et d'avoir ainsi obtenu, de surcroît, la fixation du prix de cession à un niveau excessif ; elles lui reprochent encore d'avoir manqué à son obligation de s'abstenir de concurrencer la société Loyalty Expert, dont elle était associée et gérante, et d'avoir détourné un prospect en utilisant déloyalement son propre savoir-faire. S'agissant de la demande adverse, la société Loyalty Expert se défend de toute violation de son obligation de non-concurrence et les trois sociétés appelantes concluent en conséquence au rejet de cette demande, à la condamnation de la société PH 7 au paiement de la somme de 960 000 euros à titre de dommages-intérêts correspondant au prix de cession ainsi que de celle de 120 000 euros pour ce qui est du détournement, et à la fixation à 50 000 euros du montant de l'indemnité revenant à chacune d'elles par application de l'article 700 du code de procédure civile. * La société PH 7 conteste toute dissimulation ou surcroît indu du prix des parts cédées et considère que rien ne venait limiter son droit d'exercer une activité sur le marché ; elle soutient que B&I n'est pas en concurrence avec Loyalty Expert, qu'elle-même ne s'est rendue coupable d'aucun acte déloyal et que c'est au contraire cette société qui a manqué au respect des obligations convenues. Elle demande en conséquence de confirmer le jugement, sauf à condamner la société Loyalty Expert à lui payer les sommes de 550 000 euros (réparation de la violation contractuelle) et 1 500 000 euros (dévalorisation de son fonds de commerce), d'ordonner une expertise portant sur la réalité de la réalisation par cette dernière de prestations qui lui étaient conventionnellement interdites, et de la condamner, ainsi que les sociétés Loyalty Developpment et G Concept, à lui payer la somme de 10 000 euros pour procédure abusive et celle de 15 000 euros au titre des frais irrépétibles. * * MOTIFS DE LA DÉCISION Il résulte des éléments exposés par les parties que pendant plusieurs années, la société Loyalty Expert, fondée en décembre 2003, a développé ses activités de conception, animation et gestion des programmes de fidélisation auprès de distributeurs, telle notamment la société Elidis Boissons et que la société PH 7 tenait le rôle d'intervenant technique en matière de traitement des données. Au moment de la création de la société Loyalty Expert, la société PH 7, fondée en 1996, avait déjà créé deux filiales et adopté, pour l'ensemble de ses activités, en France comme à l'étranger, la marque et en tout cas l'enseigne CHD Expert ; elle détenait 1 530 parts (51 %) dans le capital de la nouvelle société et la société G Concept, 1 470 (49 %). L'accord conclu en 2007 et formalisé en 2008 a consisté pour la société PH 7 à céder 7,5 % des parts à M. [I] et 28,5 % à la holding contrôlée par M. [T], gérant de la société Loyalty Expert ; elle conservait donc 15 % du capital, mais M. [T] pouvait désormais 'diriger seul la société, dont il assumait en pratique et au quotidien le management et le développement', selon les termes de l'acte de cession. § Quant au grief de dol à l'occasion de la conclusion de cette cession : Le fait pour la société PH 7 de n'avoir pas indiqué aux cessionnaires qu'elle négociait en parallèle un accord stratégique susceptible d'altérer la valeur des biens cédés peut caractériser une réticence dolosive. En l'occurrence, ce silence procède, non pas d'un oubli, mais d'une dissimulation volontaire, puisque le gérant de la société PH 7 tenait lors de la négociation de la cession des propos excluant implicitement l'hypothèse d'un rapprochement à bref délai avec un intervenant susceptible de perturber l'activité de la société Loyalty Expert : - 'notre stratégie de développement passe en priorité par le renforcement de notre activité en Amérique du Nord, qui a démarré très fort, ce qui devrait entraîner que l'on se retrouve assez peu en concurrence, finalement' (lettre du 2 octobre 2007), - 'je n'oublie pas que PH 7 conserve 15 % d'une société très prometteuse et je ne lutterai pas contre mes propres intérêts' (lettre du 30 octobre 2007), - 'comme cela me semblera toujours très difficile de déterminer de manière précise les territoires de chacun, je pencherais plus pour respecter un gentleman agreement, qui ne soit pas couché par contrat, mais plus une volonté entre nous : une sorte d'engagement moral de ne pas aller sur le territoire de l'autre' (lettre du 6 novembre 2007), - 'les Américains, contrairement aux Français, attachent plus d'importance au potentiel de développement et savent anticiper une forte croissance et une position unique sur un marché ; c'est pourquoi ils survalorisent le simple rapport d'un multiple de résultat' (courrier du 24 juillet 2007). Peu important les controverses actuelles sur le sens précis de l'expression 'position unique', son emploi même implique que le 'potentiel de développement' et la 'forte croissance' de l'entreprise étaient fonctions, pour une part décisive, de sa place sur le marché, de sorte que le cédant garantissait que la valorisation des parts n'étaient pas affectée par des événements parallèles. Certes, pour que ce marché, et donc la position de la société Loyalty Expert, s'en trouvent affectés, il faut encore que l'activité développée en commun avec le partenaire en question soit susceptible d'avoir une influence concrète sur son activité. La société PH 7 le conteste, au motif que les programmes de fidélisation respectifs ne s'adressent pas à la même clientèle ; elle précise que B&I a racheté la société Foodservice Rewards (FSR) et travaille avec des industriels, alors que la société Loyalty Expert travaille avec des distributeurs qui peuvent fournir des fichiers de facturation. Il s'agit là, en effet, de spécialités différentes, qui peuvent réclamant l'adaptation des compétences, des carnets d'adresse et des savoir-faire spécifiques. Mais le service rendu est en lui-même identique et il n'est nullement établi que les particularités de la clientèle respective soient à ce point marquées que le marché de la fidélisation s'en trouverait sectorisé de manière étanche et irréversible ; rien ne permet de penser que chacune des entreprises se voyait à jamais fermer le secteur adjacent de marché sur lequel intervenait l'autre. A défaut de cette preuve, la 'position unique', le 'potentiel de développement' et la 'forte croissance' de la société Loyalty Expert pouvaient se trouver affectés par l'arrivée de l'association FSR - CHD. Compte tenu de l'extrême importance de ces trois considérations pour la décision d'achat et pour la fixation du prix en fonction des perspectives du profit attendu au regard des critères reconnus pour pertinents par les parties, il est évident que, connaissant les négociations en cours, le cessionnaire n'aurait pas contracté. Par ailleurs, le pacte de cession a été signé le 31 mars 2008 ; l'annonce du partenariat FSR - CHD a été faite le 3 juillet 2008 ; il s'en déduit qu'au moment de la vente des parts, les négociations entre les sociétés B&I et PH 7 étaient très avancées, un partenariat de pénétration sur un marché géographique nouveau ne pouvant se conclure dans un temps aussi bref que celui séparant les deux événements cités. Enfin, si même les relations personnelles entre les responsables des sociétés Loyalty Expert et PH 7 s'étaient beaucoup dégradées entre 2003 et 2007, le gérant des sociétés Loyalty Developpment et G Concept, cessionnaires, avait personnellement travaillé de concert avec le cédant pendant des années et pouvait penser que la loyauté des négociations allait particulièrement de soi. En conséquence, en s'abstenant de révéler l'existence de négociations très avancées dont l'issue était de nature à modifier la valorisation des parts, et en allant même jusqu'à en dissimuler l'existence en prodiguant de fausses assurances destinées à persuader son cocontractant de l'absence de toute circonstance propre à modifier l'état du marché, la société PH 7 a intentionnellement commis des manoeuvres destinées à provoquer une erreur sur un élément déterminant du consentement du cessionnaire, et qui ont été telles qu'elles l'ont effectivement provoquée. Le dol est prouvé. && Quant aux manquements de la société PH 7 à son obligation de ne pas faire concurrence à la société Loyalty Expert : Associée majoritaire et co-gérante de cette SARL avant les opérations de cession de parts, la société PH 7 était tenue d'une obligation de coopération qui pouvait aller jusqu'à lui interdire de se livrer à des actes ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la réalisation de l'objet social. La société Loyalty Expert lui reproche à ce propos d'avoir dissimulé la négociation du joint venture avec le groupe B&I. Mais si ce grief a été reçu, comme caractérisant un dol du cédant, il ne saurait être qualifié, en outre, de manquement du gérant associé de SARL à son obligation de loyauté. Il résulte en effet des éléments retenus ci-avant que la négociation en question n'a donné aucune sorte de résultat avant la cession des parts. Par ailleurs, si la similitudes des activités laissait la possibilité à la société Loyalty expert de s'intéresser un jour au marché de la fidélisation des industriels, il est constant que telle n'était pas son activité au moment de la cession. Il en résulte que la société PH 7 n'était nullement tenue de s'abstenir de négocier la création d'une filiale tournée vers une clientèle à laquelle la société Loyalty Expert ne s'intéressait nullement à cette époque : cette négociation importait au plan du développement de cette société après la cession, et donc de la valeur des parts cédées, mais elle était sans aucun rapport avec la réalisation de l'objet social avant la cession. La société PH 7 n'a commis aucune faute de ce point de vue. Les appelantes lui reprochent encore d'avoir sollicité la société Loyalty Expert afin que 'cette dernière lui fournisse tous les éléments lui permettant de démarcher la société Kraft Foods en vue de l'apporter à la société B&I, en marque, probablement, de ses bonnes dispositions'. Leur critique du jugement entrepris est pertinente, en tant que celui-ci se fonde, pour rejeter leur demande, sur des propos qui concernent l'après-cession et sont étrangers à l'obligation de loyauté pesant sur le dirigeant associé majoritaire. Pour autant, les attestations contradictoires que produisent les parties n'établissent pas la faute prétendue. En toute hypothèse, il n'est pas établi que la société Loyalty Expert a subi le préjudice qu'elle décrit comme 'la perte de la marge relative aux études préparatoires'. Cette perte existerait, en effet, si ces études préparatoires étaient payantes indépendamment du fait que le client choisisse ou non de souscrire au programme proposé, ou si la société PH 7 les avait indûment utilisées pour emporter le marché. Or, aucun devis payant n'est produit et nul élément du débat ne permet de retenir, contre la déclaration émanant d'un préposé de la société Kraft Foods, peu important son niveau hiérarchique du moment que rien ne vient le contredire, que cette dernière aurait en définitive contracté avec la société PH 7 et sur la base du travail effectué par la société Loyalty Expert, de surcroît. La faute n'est pas prouvée, le préjudice n'est pas établi, la demande ne peut être accueillie. &&& Quant à l'action de la société PH 7 en concurrence déloyale : Selon l'article 12.2.1 du pacte de cession, 'les parties seront libres d'exercer leurs activités, y compris de manière concurrente, pour autant que cette concurrence soit loyale et sous réserve que le cédant, comme le cessionnaire, s'interdisent de d'intéresser aux clients et prestations visés en annexe'. Cette clause stipulée pour trois ans n'a ni pour objet ni pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, mais d'organiser la garantie des droits cédés et la collaboration entre les parties, qui demeuraient associées dans la société Loyalty Expert. Pour autant, elle ne peut être appliquée à la situation donnant lieu à la réclamation. En effet, la société PH 7 laisse sans réponse la narration par la société Loyalty Expert de la réalité des circonstances, qui est d'ailleurs démontrée par les pièces produites, et dont il résulte : - que la centrale d'achats Distriboissons, citée à l'annexe au protocole de cession, était liée à la société PH 7 par un contrat venant à échéance le 31 décembre 2009, - que certains des adhérents de cette centrale, notamment la société Elidis, également visée dans cette annexe, mais au titre de la société Loyalty Expert cette fois, étaient également liés à cette dernière, - qu'un autre, la société Bacardi, se retrouve cité dans cette annexe au titre des clients de l'une et l'autre société Loyalty Expert et PH 7, - qu'après avoir émis un appel d'offres destiné à étudier la reconduction de la prestation jusqu'alors confiée à la société PH 7, la centrale, puis ses adhérents, ont envisagé de globaliser les prestations assumées de manière distincte en priant, tant cette dernière que la société Loyalty Expert et une tierce intervenante, de proposer un contrat intégrant l'ensemble de ces prestations. La preuve d'un démarchage réalisé en amont de cette décision par la société Loyalty Expert n'est pas établie au travers de la seule attestation de M. [I], compte tenu de ses liens avec la société PH 7, puisqu'il a expédié un courrier à la société Loyalty Expert à partir des locaux de cette dernière, et du fait encore qu'un constat d'huissier montre que son ordinateur contenait un projet de collaboration avec CHD. Il en résulte que la société Loyalty Expert ne s'est pas plus 'intéressée' à des clients interdits que la société PH 7 ne l'a fait elle-même en répondant à l'appel d'offres modifié : il s'agissait, pour l'une, comme pour l'autre, de conserver des clients acquis ou de répondre à une situation imprévue née de la globalisation de la demande. Ce comportement n'entre pas dans la prohibition stipulée au contrat de cession. Le jugement prononçant condamnation de ce chef doit être réformé. &&&& Quant au préjudice : Dans l'ensemble des demandes des parties, seule est fondée en son principe celle, purement indemnitaire, que forme la société Loyalty Expert au titre du dol. Le dommage prétendu ne procède pas d'une concurrence déloyale, mais de la dissimulation des négociations en cours, au moment de la négociation de la cession, entre les sociétés PHT et B&I. Au plan de la survalorisation des parts cédées, ce dommage est inexistant. En effet, selon les conclusions des appelantes, 'il semblerait, deux ans et demi plus tard, que les projets de PH 7 avec B&I n'aient pas rencontré le succès escompté'. De fait, il n'existe aucune preuve que cette association ait jamais existé, ni moins encore qu'elle soit intervenue sur le marché. La manoeuvre consistant à masquer les négociations n'a donc eu en définitive aucune incidence sur la valeur des parts, puisque la seule circonstance susceptible d'influer sur leur évaluation ne s'est pas réalisée. Dès lors, le dol ne peut justifier une réfaction du prix. Quant au fait que 'la société PH 7 utilise les connaissances acquises chez Loyalty Expert', il est sans rapport avec le dol, il n'implique nullement que le vendeur manque ainsi à la garantie d'éviction et, faute de toute démonstration d'un comportement déloyal, il est dépourvu de toute portée. En toute hypothèse, la survalorisation du prix, à supposer même qu'elle puisse avoir quelque conséquence indemnitaire à défaut de tout lien avec le dol, n'est pas établie. En effet, le prix total des parts sociales a été estimé par le cédant dans une fourchette comprise entre douze et treize millions d'euros, mais la transaction finale s'est établie sur une base de huit millions et le vendeur a consenti un crédit sur cinq ans ; dans ces conditions, peu important les estimations rétrospectives présentées par les appelantes, il n'est nullement démontré que le prix était excessif au moment où les parties en sont convenues après plus d'une année de discussion. Pour autant, les cessionnaires se sont trouvés confrontés de manière brutale et inattendue à l'annonce, peu après la conclusion de la transaction, de l'intervention d'un concurrent, fut-il potentiel, agissant de concert avec le cédant. Ils sont fondés à dire qu'ils ont ainsi subi les conséquences dommageables d'un 'risque créé intentionnellement' qui, si même il ne s'est pas réalisé, a tout à la fois perturbé leur activité en remettant en cause sa visibilité économique à court terme et causé un dommage moral lié à la déloyauté de la négociation. Le préjudice consécutif est sans rapport cependant avec les sommes avancées par les appelantes, puisqu'il ne concerne pas le prix des parts ; les éléments du débat conduisent à le chiffrer à 40 000 euros. L'ensemble du litige découle des manoeuvres dolosives de la société PH 7. Outre que la procédure menée à son encontre n'est donc pas abusive, les entiers frais et dépens seront à sa charge. Aucune circonstance ne conduit à écarter l'application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La Cour, - Infirme le jugement entrepris, - Statuant à nouveau, - Condamne la société PH 7 à payer aux sociétés Loyalty Developpment et G Concept une somme de 40 000 euros en indemnisation des conséquences du dol commis lors de la négociation des parts de la société Loyalty Expert, - Rejette les autres demandes des sociétés Loyalty Developpment, G Concept et Loyalty Expert, - Déboute la société PH 7 de ses demandes, - Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société PH 7 à payer aux sociétés Loyalty Développement, Loyalty Expert et G Concept la somme globale de 15 000 euros, - Condamne la société PH 7 aux entiers dépens de première instance et d'appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile par ceux des mandataires des parties qui en ont fait la demande. LE GREFFIERLE PRESIDENT Joëlle POITOUXMichel GAGET