Cour d'appel, 11 mai 2023. 21/02065

N° RG 21/02065 - N° Portalis DBV2-V-B7F-IYYV COUR D'APPEL DE ROUEN CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE ARRET DU 11 MAI 2023 DÉCISION DÉFÉRÉE : Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE DIEPPE du 13 Avril 2021 APPELANT : Monsieur [R] [K] [Adresse 1] [Localité 4] représenté par Me François GARRAUD de la SCP GARRAUD OGEL LARIBI HAUSSETETE, avocat au barreau de DIEPPE substituée par Me Clémence BONUTTO-VALLOIS, avocat au barreau de ROUEN INTIMEE : S.A.S. AUTOCARS MAJESTI [Adresse 3] [Localité 8] représentée par Me Arnaud VALLOIS de la SELARL ARNAUD VALLOIS-CLAIRE MOINARD AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN COMPOSITION DE LA COUR  : En application des dispositions de l'article 805 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 04 Avril 2023 sans opposition des parties devant Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente, magistrat chargé du rapport. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente Madame BACHELET, Conseillère Madame BERGERE, Conseillère GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme WERNER, Greffière DEBATS : A l'audience publique du 04 Avril 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 11 Mai 2023 ARRET : CONTRADICTOIRE Prononcé le 11 Mai 2023, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par Mme WERNER, Greffière. EXPOSÉ DU LITIGE M. [R] [K] a été engagé par la SAS Autocars Majesti en qualité de conducteur d'autocars par contrats de travail à durée déterminée des 31 mai, 3 juin et 10 juin 2017, puis par contrat de travail à durée indéterminée du 7 juillet 2017. Les relations contractuelles des parties étaient soumises à la convention collective des transports routiers et activités auxiliaires des transports du 21 décembre 1950 et ses annexes. Le licenciement pour refus de modification du contrat de travail a été notifié au salarié le 29 janvier 2019. Par requête du 18 avril 2019, M. [R] [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Dieppe en contestation de son licenciement, ainsi qu'en paiement de rappels de salaire et d'indemnités. Par jugement du 13 avril 2021, le conseil de prud'hommes a dit que le licenciement notifié à M. [R] [K] le 29 janvier 2019 est justifié, donné acte à la SAS Autocars Majesti qu'elle reconnaît être redevable à l'égard de M. [R] [K] de la somme de 966,27 euros au titre de la majoration de 3 % de la convention collective ainsi que la somme de 96,62 euros au titre des congés payés y afférents, condamné la SAS Autocars Majesti à verser à M. [R] [K] la somme de 2'266,17 euros au titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure, débouté M. [R] [K] du surplus de ses demandes, débouté M. [R] [K] de l'exécution provisoire, débouté la SAS Autocars Majesti du surplus de ses demandes, condamné M. [R] [K] à verser à la SAS Autocars Majesti la somme de 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, condamné M. [R] [K] aux dépens de l'instance. M. [R] [K] a interjeté un appel limité le 14 mai 2021. Par conclusions remises le 23 juin 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, M. [R] [K] demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SAS Autocars Majesti à lui verser la somme de 2 266,17 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure, le réformer pour le surplus, en conséquence, condamner la SAS Autocars Majesti à lui verser les sommes suivantes : dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 6 798,51 euros, indemnité compensatrice de préavis : 2 266,17 euros, congés payés afférents : 226,62 euros, dommages et intérêts spécifiques pour défaut de présentation de contrat de sécurisation professionnelle : 5 000 euros, rappel conventionnel de salaire : 966,27 euros, congés payés afférents : 96,63 euros, rappel de salaire contractuel : 450,30 euros, congés payés afférents : 45,03 euros, rappel de 13 ème mois 2018/2019 : 503,54 euros, congés payés afférents : 50,35 euros, rappel de prélèvement indu : 524 euros nets, - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné le salarié au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, condamner la SAS Autocars Majesti en cause d'appel à lui verser la somme de 1 500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, débouter la SAS Autocars Majesti de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, condamner la SAS Autocars Majesti aux entiers dépens. Par conclusions remises le 17 septembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, la SAS Autocars Majesti demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il l'a condamnée à verser à M. [R] [K] la somme de 2'266,17 euros au titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure et l'a déboutée de sa demande reconventionnelle en remboursement du solde des ventes effectuées sur la période 2017-2018 à hauteur de 547,19 euros, l'infirmer sur ces points, statuant à nouveau, débouter M. [R] [K] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, condamner M. [R] [K] à lui verser la somme de 547,19 euros en remboursement du solde des ventes effectuées sur la période 2017-2018, en tout état de cause, condamner M. [R] [K] à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance, en ce compris les frais d'une éventuelle exécution forcée. L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 16 mars 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION I - Sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail I - a) Sur le rappel de salaire au titre de la majoration due pour la fonction d'encaisseur M. [K] fait valoir qu'alors que son contrat de travail prévoyait une majoration de 3 % du salaire conventionnel au titre de sa fonction d'encaisseur, il n'a pas été payé à un taux horaire suffisant sur la période du 1er mai 2017 au jour de son licenciement, de sorte que lui est dû à ce titre une somme de 966,27 euros, outre 96,63 euros au titre des congés payés afférents. Cette prétention n'est pas contestée par la société Autocars Majesti, de sorte qu'il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il lui a donné acte de ce qu'elle reconnaissait être redevable à l'égard de M. [K] de la somme de 966,27 euros au titre de la majoration de 3 % de la convention collective ainsi que la somme de 96,62 euros au titre des congés payés y afférents. I - b) Sur le rappel de salaire contractuel pour horaire mensualisé M. [K] soutient que, contrairement aux stipulations contractuelles, il n'a pas été payé sur la base de 180 heures mensuelles et estime qu'il lui est dû à ce titre la somme de 2 121,67 euros, outre 212,17 euros au titre des congés payés. La société Autocars Majesti reconnaît que les bulletins de salaires ne mentionnent pas 180 heures, mais relève que pour autant, M. [K] a toujours perçu le salaire contractuellement prévu. En l'espèce, le contrat de travail de M. [K] prévoit, au titre de la rémunération, qu 'en contrepartie de sa prestation de travail, M. [K] [R] percevra une rémunération mensuelle brute de 1 955,82 euros pour un horaire mensualisé de 180 heures, soit 10,4543 euros brut de l'heure (salaire minimum conventionnel en vigueur à ce jour). Viendront s'y ajouter les primes suivantes: - prime de nettoyage de 30€/mois - prime de qualité de 30 €/mois - indemnité de repas unique de 8,20€/jour (sur une base de 21 jours par mois, pour un mois complet).' Le contrat prévoit également la réalisation d'heures supplémentaires. L'examen des bulletins de salaires de M. [K] montre qu'il n'a jamais été payé sur la base d'un horaire mensualisé de 180 heures, mais sur celle de 159,67 heures pour les mois de juillet et août 2017, puis sur celle de 151,67 heures au taux horaire de 10,4543 euros, le cas échéant avec majoration des heures supplémentaires effectuées au delà de 151,67 heures. Il s'en suit qu'il n'a jamais perçu sa rémunération brute mensuelle de base contractuellement fixée à 1 955,82 euros. C'est à tort que l'employeur incorpore dans son calcul tendant à démontrer le mal fondé des prétentions du salarié les primes de nuit et les primes de travail de dimanche et jours fériés effectuées par le salarié, ces postes de rémunération étant, en application du contrat de travail, parfaitement distincts du salaire de base de M. [K]. En outre, l'employeur ne rapporte pas la preuve que M. [K] n'a pas exécuté, conformément à son contrat de travail, une prestation qui correspond à un temps de travail mensualisé de 180 heures. Aussi, au vu de ces éléments, il convient d'infirmer le jugement entrepris et d'allouer à M. [K] un rappel de salaires pour 155,15 heures sur la base d'un taux horaire de 10,4543 euros majoré de 3 % eu égard aux motifs adoptés ci-dessus et de 25 %, ces heures étant accomplies au delà des 151,67 heures par mois, soit une somme de 2 088,31 euros. Toutefois, la cour étant tenue par les prétentions formulées au dispositif des conclusions du salarié, il convient de lui allouer à ce titre la somme de 450,30 euros, outre la somme de 45,03 euros au titre des congés payés afférents. I - c) Sur le rappel de 13ème mois conventionnel M. [K] réclame à ce titre 428 euros au titre de l'année 2018 et 75,54 euros au titre de l'année 2019, outre les congés payés afférents. L'article 26 de l'accord du 18 avril 2002 annexé à la convention collective applicable prévoit que 'dans les entreprises de transport routier de voyageurs, il est garanti à tous les salariés visés par le présent article un taux horaire conventionnel. Celui-ci inclut les éventuelles indemnités différentielles instituées dans le cadre des lois sur la réduction du temps de travail. Par ailleurs, il est créé, pour les salariés ayant au moins 1 an d'ancienneté dans l'entreprise au 31 décembre de chaque année, un 13e mois conventionnel. Ce 13e mois est calculé pro rata temporis pour les bénéficiaires ne justifiant pas d'une année civile complète de travail effectif, tel qu'il est défini par les dispositions légales. Il s'entend sur la base de 35 heures de travail hebdomadaires dans le cadre d'une activité à temps complet et pro rata temporis dans les autres cas. Le taux horaire pris en compte est celui du mois de novembre de l'année considérée. Toutes les primes à caractère annuel, y compris les 4/30, versées dans les entreprises à la date d'entrée en application de l'accord, s'imputent sur ce 13e mois.' En l'espèce, il est constant qu'au 31 décembre 2018, M. [K] avait plus d'un an d'ancienneté de sorte qu'il pouvait prétendre à une prime d'ancienneté qu'il n'a pas perçue. Il ressort du bulletin de salaire de novembre 2018 que le taux horaire servant de base de calcul à cette prime doit être fixé à 10,4961 euros, soit pour une année complète une prime de 13ème mois de (10,4961 + 3 %) x 151,67 heures = 1 639,70 euros. Il convient de proratiser cette somme par rapport au temps de travail effectif de M. [K] de trois mois et sept jours non contestés par les parties, de sorte que pour l'année 2018, M. [K] aurait dû percevoir une prime de 13ème mois de 409,92 euros, étant précisé qu'il n'y a pas lieu d'imputer sur cette somme les primes perçues par le salarié qui n'étaient pas des primes annuelles au sens des dispositions conventionnelles. Pour l'année 2019, les parties ne contestent pas qu'il y a lieu de proratiser sur 12 jours de présence, de sorte qu'il revient à M. [K] la somme de 54,66 euros. En conséquence, il convient de condamner la société Autocars Majesti à payer à M. [K] la somme de 464,58 euros, outre 46,46 euros au titre des congés payés afférents. I - d) Sur le prélèvement indû M. [K] sollicite le remboursement de la somme de 524 euros prélevée par son employeur indûment au titre d'une compensation avec les encaissements de clients qu'il aurait gardés. La société Autocars Majesti s'oppose à cette demande et sollicite au contraire le paiement d'une somme de 547,19 euros correspondant au solde du fonds de caisse en possession de M. [K] pour l'encaissement des billets de transport que ce dernier n'a jamais restitué à son employeur. M. [K] ne conteste pas ne jamais avoir restitué le fonds de caisse mis à sa disposition, reprochant à son employeur l'absence de mise en place d'une procédure pour la gestion de ces encaissements. Cet argument est inopérant pour s'opposer au remboursement des sommes que le salarié a perçues pour le compte de son employeur et qu'il ne lui a pas remis. Au vu du relevé informatique produit aux débats par la société Autocars Majesti qui établit que sur l'année 2017 et 2018, ce dernier a encaissé une somme totale de 1 071,19 euros et du solde de tout compte qui mentionne un acompte sur restitution de 524 euros, c'est à juste titre que la société Autocars Majesti réclame le solde à hauteur de 547,19 euros. II - Sur les demandes au titre du licenciement II - a) Sur la cause réelle et sérieuse M. [K] conteste le caractère réel et sérieux de son licenciement, arguant de ce qu'en réalité, il s'agit d'un licenciement économique, son employeur ne pouvant se retrancher derrière une clause de mobilité nulle en ce qu'elle ne définit pas de manière suffisamment précise sa zone géographique d'application. La société Autocars Majesti réfute tout cause économique au licenciement de son salarié, expliquant qu'il s'agit d'un licenciement pour refus de modification des conditions de travail alors que le contrat prévoit expressément que le salarié est amené à se déplacer quotidiennement sur le territoire national et qu'il est rattaché hiérarchiquement au siège social de la société située à [Localité 8]. Conformément aux dispositions de l'article L.1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, laquelle implique qu'elle soit objective, établie, exacte et suffisamment pertinente pour justifier la rupture du contrat de travail. L'article L. 1235-1 du même code précise qu'à défaut d'accord, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, la lettre de licenciement du 29 janvier 2019, qui fixe les limites du litige, vise comme motif : 'refus de modification de contrat'. Le contrat de travail stipule, en son article 5 relatif au lieu de travail que 'M [K] [R] sera amené à se déplacer quotidiennement sur le territoire national comme son travail l'exige. Le salarié est rattaché hiérarchiquement au siège social de la société soit, [Adresse 3] à [Localité 8], mais pourra être affecté dans tout autre établissement existant ou à venir, de la société.' Par courrier du 29 octobre 2018, la société Autocars Majesti a informé M. [K] de sa décision de modifier son contrat de travail au motif que l'entreprise 'n'opérera plus la ligne 742 à compter du 30 novembre 2018, aussi, nous vous proposons de continuer à travailler dans notre société en tant que conducteur de services occasionnels ce qui implique des prises de services sur le lieu de notre dépôt, à savoir, le [Adresse 2] à [Localité 6]. Cette modification, si vous l'acceptez, sera effective à compter du 1er décembre 2018.' Il est constant que la ligne 742 correspondant au trajet 'flexibus [Localité 5]-[Localité 7]' confiée à M. [K] jusqu'au 5 octobre 2018, date de son arrêt maladie qui a couru jusqu'au 18 janvier 2019 inclus, a été perdue par la société Autocars Majesti. L'employeur a alors, par courrier du 29 octobre 2018, informé son salarié qu'il lui proposait un poste de conducteur de services occasionnels avec prise de service au dépôt situé à [Localité 6], modification qui, en cas d'accord du salarié, serait efficiente à compter du 1er décembre 2018. Par courrier du 12 janvier 2019, M. [K] a informé son employeur de ce que résidant à [Localité 5], il refusait la modification de son contrat de travail. Au vu de ces éléments, et alors que la perte du marché 'flexibus [Localité 5]-[Localité 7]' ne peut être assimilée à un motif économique de licenciement, en l'absence d'éléments établissant que ce contrat représentait un chiffre d'affaire significatif pour l'entreprise, c'est à tort que M. [K] critique son licenciement pour cause réelle et sérieuse, ce dernier étant parfaitement fondé eu égard à la disparition de la ligne attribuée au salarié et à son refus d'être affecté sur un autre parcours, étant précisé qu'il ne s'agissait pas pour l'employeur de mettre en oeuvre une clause de mobilité contractuelle irrégulière, mais uniquement d'appliquer la définition contractuelle du lieu d'exécution de la prestation, l'entrepôt d'[Localité 6] se situant à 400 mètres du siège social de [Localité 8]. Le jugement entrepris est confirmé sur ce point. II - b) Sur la régularité de la procédure Aux termes de l'article L. 1235-2 dernier alinéa du code du travail, lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d'un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. L'article L. 1232-2 du même code dispose que l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation. L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. En l'espèce, la convocation pour l'entretien préalable fixé au 24 janvier 2019 est datée du 17 janvier 2019. Alors que M. [K] affirme ne pas l'avoir reçue dans le respect du délai de cinq jour, l'employeur soutient, mais sans l'établir, lui avoir remise en mains propres le jour même. Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que le délai imposé par l'article L. 1232-2 susvisé n'a pas été respecté. Néanmoins, à défaut pour le salarié d'apporter un quelconque élément permettant de justifier que le non-respect de ce délai lui aurait occasionné un préjudice, observant qu'il était présent à l'entretien préalable et qu'il n'est pas établi qu'il a accompli des démarches pour être assisté au cours de cet entretien, par infirmation de la décision entreprise, il est débouté de sa demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure, le jugement étant infirmé sur ce point. III - Sur les dépens et frais irrépétibles En qualité de partie succombante à titre principal, il y a lieu de condamner la société Autocars Majesti aux entiers dépens, y compris ceux de première instance, de la débouter de sa demande formulée en application de l'article 700 du code de procédure civile et de la condamner à payer à M. [K] la somme de 1 500 euros sur ce même fondement pour les frais générés en cause d'appel et non compris dans les dépens. PAR CES MOTIFS LA COUR Statuant publiquement, par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement notifié à M. [R] [K] le 29 janvier 2019 est justifié et donné acte à la SAS Autocars Majesti qu'elle reconnaît être redevable à l'égard de M. [R] [K] de la somme de 966,27 euros au titre de la majoration de 3 % de la convention collective ainsi que la somme de 96,62 euros au titre des congés payés y afférents ; L'infirme pour le surplus ; Statuant à nouveau, Condamne la SAS Autocars Majesti à payer à M. [R] [K] les sommes suivantes : rappel de salaire contractuel : 450,30 euros congés payés afférents : 45,03 euros rappel de salaire 13ème mois : 464,58 euros congés payés afférents : 46,46 euros Condamne M. [R] [K] à payer à la SAS Autocars Majesti la somme de 547,19 euros à titre de remboursement du fonds de caisse indûment conservé ; Déboute M. [R] [K] de sa demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement ; Condamne la SAS Autocars Majesti aux entiers dépens de première instance et d'appel ; Déboute la SAS Autocars Majesti de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et en appel ; Condamne la SAS Autocars Majesti à payer à M. [R] [K] la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. La greffière La présidente