Cour de cassation, 29 novembre 2016. 15-14.249

COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 29 novembre 2016 Cassation Mme MOUILLARD, président Arrêt n° 1038 F-D Pourvoi n° Y 15-14.249 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. [F] [L] [D], domicilié [Adresse 3], contre l'arrêt rendu le 25 septembre 2014 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 9), dans le litige l'opposant : 1°/ au procureur général près la cour d'appel de Paris, domicilié [Adresse 1], 2°/ à la société [S], société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], prise en la personne de M. [S] [S], en qualité de mandataire liquidateur de la société New Innovation One-Adesium, défendeurs à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 18 octobre 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Barbot, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, M. Graveline, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Barbot, conseiller référendaire, les observations de la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer, avocat de M. [D], l'avis de M. Le Mesle, premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite de la mise en liquidation judiciaire de la société New Innovation One Adesium (la société débitrice), le ministère public a assigné M. [D], dirigeant, aux fins de prononcé de la sanction de la faillite personnelle ; Sur le moyen unique, pris en ses deux premières branches : Attendu que M. [D] fait grief à l'arrêt de prononcer contre lui une mesure d'interdiction de gérer alors, selon le moyen : 1°/ que lorsque plusieurs fautes sont retenues pour motiver le prononcé d'une sanction personnelle contre le dirigeant de la personne morale en procédure collective, chacune d'elle doit être légalement justifiée ; que si le dirigeant poursuivi en sanction personnelle ne peut remettre en cause la date de cessation des paiements retenue par le jugement d'ouverture, il n'en demeure pas moins que le grief de déclaration tardive de la cessation des paiements suppose que les juges du fond s'expliquent tant sur le passif exigible que sur l'actif disponible à cette date ; qu'au cas d'espèce, en ne s'attachant qu'au passif de la société Innovation à la date de cessation des paiements, sans s'expliquer sur l'actif disponible à cette date, au motif inopérant que la date retenue par le jugement d'ouverture ne pouvait être modifiée, la cour d'appel a violé les articles L. 653-8, L. 631-4, L. 631-8 et R. 653-1 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité ; 2°/ qu'en retenant, sur la question de l'actif disponible au regard du grief de déclaration tardive de la cessation des paiements, que M. [D] ne produisait aucune pièce établissant que la société Innovation avait droit au crédit d'impôt recherche et qu'en tout état de cause, le montant de ce crédit, d'environ 50 000 euros, était insuffisant au vu du montant du passif, sans s'expliquer sur les conclusions et les pièces de M. [D], qui faisait valoir que c'est un montant total de 361 205 euros qui était dû à la société Innovation par l'administration au titre du crédit d'impôt recherche, comme le démontraient les comptes de l'entreprise et les courriels de l'expert-comptable, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 653-8, L. 631-4 et L. 631-8 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité ; Mais attendu qu'il résulte des articles L. 653-8, alinéa 3, et R. 653-1, alinéa 2, du code de commerce que, pour prononcer l'interdiction de gérer contre le dirigeant qui n'a pas déclaré dans le délai légal la cessation des paiements, les juges ne peuvent retenir une autre date de cessation des paiements que celle fixée dans le jugement d'ouverture de la procédure collective ou dans un jugement de report de cette date ; qu'ayant constaté que cette date avait été fixée au 19 janvier 2010 et que la cessation des paiements n'avait été déclarée que le 7 juillet 2011, la cour d'appel n'avait pas, pour prononcer la sanction de l'interdiction de gérer, à effectuer les recherches invoquées par le moyen ; que celui-ci n'est pas fondé ; Mais sur le moyen, pris en sa troisième branche : Vu les articles L. 653-8, et L. 653-4, 5° du code de commerce, dans leur rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008, ensemble le principe de proportionnalité ; Attendu que, pour considérer que M. [D] avait commis une faute, qualifiée d'augmentation frauduleuse du passif dans l'assignation, consistant à avoir détourné les parts salariales de l'URSSAF à hauteur de la somme de 168 088 euros, l'arrêt retient que, quelle qu'ait été l'intention de M. [D], sa société a conservé les parts salariales ; Qu'en se déterminant ainsi, sans préciser en quoi l'absence de reversement du précompte salarial caractérisait une augmentation du passif et son caractère frauduleux, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Et attendu que la condamnation au titre de l'interdiction de gérer du dirigeant ayant été prononcée en considération de plusieurs faits, la cassation encourue à raison de l'un d'eux entraîne la cassation de l'arrêt de ce chef ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 25 septembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Laisse les dépens à la charge du Trésor public ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. [D] ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf novembre deux mille seize.MOYEN ANNEXE au présent arrêt. Moyen produit par la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer, avocat aux Conseils, pour M. [D]. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir interdit à M. [D], sur le fondement de l'article L. 653-8 du code de commerce, de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale et toute personne morale pour une durée de 5 ans ; AUX MOTIFS PROPRES QUE M. [D] explique que la société Innovation ayant perdu son principal client important (la Chambre nationale des avoués) et n'ayant pas touché le crédit impôt recherche pour des raisons de retard de l'administration, a alors demandé à son avocat le 21 septembre 2010 de déposer une déclaration de cessation des paiements ; que suite à la négligence et à l'incompétence de son avocat, lui-même en redressement judiciaire, ce n'est que le 7 juillet 2011 que la déclaration de cessation des paiements a été déposée et une procédure de liquidation ouverte le 19 juillet 2011 ; que M. [D] reproche aux premiers juges de ne pas avoir caractérisé l'état de cessation des paiements alors que le montant de l'actif disponible au 19 janvier 2010 n'a pas été pris en compte et notamment le crédit d'impôt dû pour les exercices 2007, 2008 et 2009 qui n'avait pas encore été reversé, de même que le contrat de prêt conclu avec la société Nsium pour un montant de 200 000 euros ; que M. [D] ne conteste pas la date retenue du 19 janvier 2010, mais conteste l'état de l'actif disponible, de sorte que la société ne pouvait être considérée en état de cessation des paiements de manière certaine à la date retenue par le tribunal ; que la cour rappelle que M. [D] ne peut plus contester la date de cessation des paiements retenue par le tribunal de commerce et que le moyen qu'il a introduit sur ce point ne peut prospérer ; que M. [D] ne produit par ailleurs aucune pièce qui établirait qu'il avait droit à ce crédit d'impôt et qu'en tout état de cause, le montant du crédit dont il se prévaut, environ 50 000 euros, n'est pas suffisant à faire échec à la cessation des paiements alors que l'insuffisance d'actif est supérieure à 900 000 euros ; qu'il est donc tout d'abord reproché à M. [D] de ne pas avoir procédé à la déclaration de cessation des paiements dans les délais légaux ; qu'il convient de constater que le passif s'est aggravé pendant la période suspecte de 169 000 euros et que l'insuffisance d'actif s'élève à 947 000 euros ; que l'argument de M. [D] selon lequel la déclaration de cessation des paiements a été tardive du fait de son avocat ne peut être retenu, M. [D] étant personnellement obligé en tant que dirigeant d'entreprise à effectuer cette déclaration ; qu'il lui appartient le cas échéant d'engager la responsabilité de son conseil défaillant ; que la déclaration de cessation des paiements étant intervenue le 7 juillet 2011 et la date de cessation des paiements retenue étant celle du 19 janvier 2010, il convient de confirmer le jugement attaqué sur ce point ; qu'il est également reproché à M. [D] d'avoir détourné les parts salariales de l'URSSAF pour un montant de 168 088 euros, ce qu'il ne conteste pas tout en soutenant qu'il n'avait pas l'intention de ne pas les verser, et de ne pas avoir remis sa comptabilité ; que la cour relève à cet égard que quelque ait été l'intention de M. [D], sa société a conservé les parts salariales et que les chiffres comptables figurant dans les comptes annuels du 31 décembre 2009 diffèrent des chiffres comptables de la même année figurant dans les comptes de l'exercice 2010 ; que l'explication selon laquelle la différence serait due à une erreur de traitement informatique ne peut écarter la responsabilité de M. [D] ; qu'il lui appartenait en effet de s'assurer que le personnel comptable effectuait correctement son travail ; qu'enfin la société n'a pas déposé ses comptes sociaux au greffe du tribunal de commerce depuis 2007 ; que ces éléments caractérisent l'absence de tenue d'une comptabilité régulière ; que M. [D] estime que la sanction prononcée n'est pas proportionnée au regard de la faute constatée, qu'il ne s'est jamais comporté comme un dirigeant malhonnête ou incompétent, qu'il a été victime d'un avocat et qu'il dirige plus de six autres sociétés ; que le prononcé d'une mesure d'interdiction aurait des répercussions économiques terribles pour ces sociétés, leurs salariés et les projets en cours ; qu'il conteste ne pas avoir collaboré pendant la durée de la procédure ; que la cour considère au regard des éléments retenus que la sanction prononcée par le tribunal de commerce de Paris n'est pas disproportionnée et la confirmera (arrêt p. 6-7) ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE M. [D] était bien le dirigeant de la société Innovation ; que la procédure a été ouverte sur déclaration de cessation des paiements par jugement en date du 19 juillet 2011 ; que la date de cessation des paiements a été fixée par le tribunal au 19 janvier 2010, constatant ainsi 18 mois de retard ; qu'il en résulte qu'au moment de l'ouverture de la procédure, l'entreprise était déjà en cessation de paiements et que cette carence a engendré pendant la période suspecte une aggravation du passif de 292 000 euros, soit 30 % du passif déclaré ; qu'il est donc reproché à M. [D] de ne pas avoir procédé à la déclaration de cessation des paiements dans les délais légaux ; que l'insuffisance d'actif ressort à environ 947 000 euros ; que le passif est constitué essentiellement de créances privilégiées fiscales et sociales : TVA, URSSAF, impôt sur les sociétés et autres ; que le passif s'est aggravé pendant la période suspecte de 169 000 euros ; que la comptabilité n'a pas été remise et qu'il n'est apporté aucun élément pouvant mettre en doute les montants présentés par le mandataire ; que le dirigeant ne s'est jamais présenté et qu'il s'est complètement désintéressé de la procédure et de son affaire ; qu'il s'agit d'un dossier de carence ; que M. [D] n'avait aucun engagement financier personnel dans l'entreprise et n'a contribué en aucune manière à l'apurement du passif ; qu'il résulte des éléments ci-avant cités que M. [D] a commis des fautes de gestion ; que M. [D] a fait preuve dans la gestion de son entreprise d'une méconnaissance coupable des obligations qui s'imposent à un chef d'entreprise et qu'il apparaît opportun et de bonne justice de l'éloigner temporairement de la vie des affaires ; que cette faute doit être sanctionnée ; que les griefs invoqués à l'encontre de M. [D] sont caractérisés et qu'il y a lieu d'appliquer les sanctions prévues aux articles L. 653-5 et L. 653-8 du code de commerce ; que le tribunal, en vertu de son pouvoir d'appréciation, au titre de l'article L. 653-8 du code de commerce, condamnera M. [D] à une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale et toute personne morale et fixera la durée de cette mesure à 5 ans (jugement p. 3-4) ; 1°/ ALORS QUE lorsque plusieurs fautes sont retenues pour motiver le prononcé d'une sanction personnelle contre le dirigeant de la personne morale en procédure collective, chacune d'elle doit être légalement justifiée ; que si le dirigeant poursuivi en sanction personnelle ne peut remettre en cause la date de cessation des paiements retenue par le jugement d'ouverture, il n'en demeure pas moins que le grief de déclaration tardive de la cessation des paiements suppose que les juges du fond s'expliquent tant sur le passif exigible que sur l'actif disponible à cette date ; qu'au cas d'espèce, en ne s'attachant qu'au passif de la société Innovation à la date de cessation des paiements, sans s'expliquer sur l'actif disponible à cette date, au motif inopérant que la date retenue par le jugement d'ouverture ne pouvait être modifiée, la cour d'appel a violé les articles L. 653-8, L. 631-4, L. 631-8 et R. 653-1 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité ; 2°/ ALORS QUE, subsidiairement, en retenant, sur la question de l'actif disponible au regard du grief de déclaration tardive de la cessation des paiements, que M. [D] ne produisait aucune pièce établissant que la société Innovation avait droit au crédit d'impôt recherche et qu'en tout état de cause, le montant de ce crédit, d'environ 50 000 euros, était insuffisant au vu du montant du passif, sans s'expliquer sur les conclusions et les pièces de M. [D], qui faisait valoir que c'est un montant total de 361 205 euros qui était dû à la société Innovation par l'administration au titre du crédit d'impôt recherche, comme le démontraient les comptes de l'entreprise et les courriels de l'expert-comptable (conclusions d'appel de M. [D] en date du 19 juin 2014, p. 11-13 et pièces numérotées 3 et 14 à 20 du bordereau annexé), la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 653-8, L. 631-4 et L. 631-8 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité ; 3/ ALORS QUE lorsque plusieurs fautes sont retenues pour motiver le prononcé d'une sanction personnelle contre le dirigeant de la personne morale en procédure collective, chacune d'elle doit être légalement justifiée ; que le grief d'augmentation frauduleuse du passif suppose par hypothèse que les juges du fond caractérisent l'existence d'une volonté frauduleuse dans le chef du dirigeant poursuivi ; qu'en l'espèce, en imputant à ce titre à M. [D] le détournement de parts salariales de l'URSSAF pour un montant de 168 088 euros « quelque ait été l'intention de M. [D] », quand il était nécessaire que soit caractérisée son intention frauduleuse, la cour d'appel a violé les articles L. 653-8 et L. 653-3 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité.