Cour de cassation, 19 septembre 2019. 18-20.361

CIV. 1 MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 septembre 2019 Cassation partielle sans renvoi Mme BATUT, président Arrêt n° 747 F-D Pourvoi n° D 18-20.361 Aide juridictionnelle totale en demande au profit de M. M.... Admission du bureau d'aide juridictionnelle près la Cour de cassation en date du 15 mai 2018. R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. N... M..., domicilié chez M. C... E...[...] , contre l'ordonnance rendue le 2 décembre 2017 par le premier président de la cour d'appel de Paris (pôle 2, chambre 11), dans le litige l'opposant : 1°/ au préfet de police, domicilié [...] , 2°/ au procureur général près la cour d'appel de Paris, domicilié en son parquet général, [...], défendeurs à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 25 juin 2019, où étaient présentes : Mme Batut, président, Mme Gargoullaud, conseiller référendaire rapporteur, Mme Auroy, conseiller doyen, Mme Pecquenard, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Gargoullaud, conseiller référendaire, les observations de la SCP Zribi et Texier, avocat de M. M..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le premier moyen, pris en sa première branche : Vu les articles L. 551-2 et L. 611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; Attendu qu'il résulte de ces textes que, si la notification de la décision de placement en rétention peut intervenir dès la fin d'un contrôle d'identité, sans que l'étranger soit placé en retenue, c'est à la condition qu'aucune opération préalable de vérification de son droit de circulation ou de séjour ne soit nécessaire ; Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que, le 28 novembre 2017, à 8 heures 15, M. M..., de nationalité algérienne, en situation irrégulière en France, a été interpellé à l'occasion d'un contrôle d'identité dans une gare parisienne et invité à suivre les fonctionnaires de police au commissariat où lui ont été notifiées, à 12 heures 20, deux décisions du préfet portant obligation de quitter le territoire français et placement en rétention ; que le juge des libertés et de la détention a été saisi par M. M... d'une contestation de la décision de placement en rétention et par le préfet d'une demande de prolongation de cette mesure ; Attendu que, pour accueillir cette demande, l'ordonnance retient que, dès l'interpellation de l'étranger, les policiers sont entrés en relation téléphonique avec la préfecture de police qui a fait savoir qu'une mesure d'éloignement était susceptible d'être prise ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations qu'une mesure d'enquête avait été nécessaire avant la décision d'éloignement qui justifiait la rétention, le premier président a violé les textes susvisés ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu d'accueillir la demande aux fins d'avis consultatif de la Cour européenne des droits de l'homme ; Et vu les articles L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire et 1015 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'elle déclare recevables les requêtes, l'ordonnance rendue le 2 décembre 2017 par le premier président de la cour d'appel de Paris ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance partiellement cassée ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf septembre deux mille dix-neuf et signé par lui et par Mme Randouin, greffier de chambre, qui a assisté au prononcé de l'arrêt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Zribi et Texier, avocat aux Conseils, pour M. M.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR ordonné la prolongation de la rétention de M. N... M... dans les locaux ne dépendant pas de l'administration pénitentiaire pour une durée de vingt-huit jours, AUX MOTIFS QUE « La cour considère que c'est à tort que le premier a accueilli le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure de mise à disposition, dans la mesure où l'identité de M. N... M... n'était pas établie avec certitude, de même que l'irrégularité de sa situation administrative sur le territoire national, et enfin que la mesure d'éloignement n'a pas été immédiatement décidée, alors que l'irrégularité de son séjour sur le territoire national avait été immédiatement établie et que nonobstant le fait que son identité n'était pas certaine, rien n'interdisait à l'administration d'envisager une décision d'éloignement dans le cadre d'une procédure de mise à disposition, quitte à modifier par la suite l'état civil de l'étranger, peu important donc l'examen ultérieur de sa situation administrative et sans que soit démontrée une prise d'empreintes abusive. La cour observe, par ailleurs et au surplus, que si l'on considérait que la mise à disposition ne s'applique que dans l'hypothèse où l'identité de l'étranger est certaine, cela reviendrait à n'appliquer cette procédure que de façon très résiduelle, dans la mesure où la plupart des personnes contrôlées sont démunies de documents d'identité ou de voyage et qu'il est donc impossible de connaître avec certitude leur identité. La cour relève, en outre, que dès son interpellation, le 28 novembre 2017, à 08h.15, li a été indiqué que les policiers entrent en relation téléphonique avec le 8ème bureau de la préfecture de police et lui exposent l'ensemble des éléments recueillis, à savoir sa nationalité étrangère et l'absence de domicile fixe et de document d'identité ou de voyage, et que l'intéressé est alors informé de ce qu'une mesure d'éloignement est susceptible d'être prise, ce qui confirme que l'administration a immédiatement envisagé de prendre un arrêté de rétention administrative. La cour, sur les moyens tenant à la privation de liberté illégale, à la déloyauté de l'invitation à suivre les policiers, le défaut d'information quant à la liberté de quitter les lieux, la privation de liberté en dehors de tout cadre juridique, le défaut d'information du procureur de la République, l'acte arbitraire attentatoire à la liberté, estime que la procédure de mise à disposition, validée par la Cour de cassation, notamment dans ses arrêts en date des 18 novembre 2015 et 13 juillet 2016, permet de retenir l'intéressé sur une durée maximale de 4 heures, délai pris en compte dans le cadre de l'article 78-3 du code de procédure pénale dans le cadre de la rétention prévue par ce texte, et de l'inviter à les suivre, sans qu'il puisse donc être invoqué une privation de liberté illégale ou une violation de l'article 5 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, l'intéressé « ayant été informé de la demande de l'administration », visant à « prendre une mesure d'éloignement à son encontre, après audition, sa situation administrative étant avérée. », et sans qu'il soit besoin d'informer l'étranger de sa liberté de quitter les lieux et d'aviser immédiatement le parquet. La cour précise que le contrôle d'identité était effectué dans le cadre de l'article 78-2 alinéa 9 du code de procédure pénale, le 28 novembre 2017, à 8H.15 ; et que l'étranger a immédiatement donné sa nationalité et qu'ayant été mis à disposition, l'information immédiate du procureur de la République n'était pas utile, étant précisé que cette autorité a été avisée à 11h.38, par le préfet, du placement en rétention de M. N... M.... Il sera ajouté qu'aucun élément de la procédure ne vient établir que les policiers auraient recherché exclusivement des étrangers en situation irrégulière et les auraient contrôlés en raison de leur faciès et de façon généralisée et discriminatoire. La cour, sur la requête en contestation de la décision de placement, constate que M. N... M... a été entendu préalablement à l'établissement de la décision de placement et que la procédure prétorienne de mise à disposition n'impose l'assistance d'un avocat, que sa situation personnelle a été prise en compte puisqu'il est précisé qu'il est entré sur le territoire en mai 2017, que sa femme ne réside pas sur le territoire français, qu'il ne peut justifier de la possession de documents d'identité, qu'il n'a pas déclaré un domicile certain et ne peut justifier être entrer régulièrement sur le territoire français. Aucune atteinte au principe de proportionnalité ne peut être invoquée ». 1°) ALORS QUE la procédure de retenue doit être appliquée dans le cas où une mesure d'enquête ou de vérification est nécessaire pour établir la régularité du séjour de l'intéressé ; qu'une telle mesure d'enquête ou de vérification est nécessaire lorsque l'identité de la personne n'est pas certaine, la régularité de son séjour en France en dépendant nécessairement ; qu'en jugeant le contraire, et en considérant qu'une procédure de retenue n'était pas nécessaire, lorsque l'identité de la personne n'était pas certaine, rien n'interdisant à l'administration d'envisager une décision d'éloignement dans le cadre d'une procédure de mise à disposition, quitte à modifier par la suite l'état civil de l'étranger, le délégué du premier président a violé l'article 611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 2°) ALORS QUE la procédure de retenue doit être appliquée dans le cas où une mesure d'enquête ou de vérification est nécessaire pour établir l'identité et la régularité du séjour de l'intéressé ; que par ailleurs, si l'étranger ne fournit pas d'éléments permettant d'apprécier son droit de circulation ou de séjour, les opérations de vérification peuvent donner lieu, après information du procureur de la République, à la prise d'empreintes digitales ou de photographies lorsque celle-ci constitue l'unique moyen d'établir la situation de cette personne ; qu'une telle prise d'empreinte ne peut dès lors s'inscrire que dans le cadre d'une procédure de retenue administrative ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que M. M... a fait l'objet d'une prise d'empreintes digitales soumises ultérieurement au fichier Visabio ; qu'en considérant toutefois que la procédure était régulière et, partant, que la procédure de retenue administrative n'avait pas lieu de s'appliquer, le délégué du premier président a violé les articles L. 611-1 et L. 611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR ordonné la prolongation de la rétention de M. N... M... dans les locaux ne dépendant pas de l'administration pénitentiaire pour une durée de vingt-huit jours, AUX MOTIFS QUE « La cour considère que c'est à tort que le premier a accueilli le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure de mise à disposition, dans la mesure où l'identité de M. N... M... n'était pas établie avec certitude, de même que l'irrégularité de sa situation administrative sur le territoire national, et enfin que la mesure d'éloignement n'a pas été immédiatement décidée, alors que l'irrégularité de son séjour sur le territoire national avait été immédiatement établie et que nonobstant le fait que son identité n'était pas certaine, rien n'interdisait à l'administration d'envisager une décision d'éloignement dans le cadre d'une procédure de mise à disposition, quitte à modifier par la suite l'état civil de l'étranger, peu important donc l'examen ultérieur de sa situation administrative et sans que soit démontrée une prise d'empreintes abusive. La cour observe, par ailleurs et au surplus, que si l'on considérait que la mise à disposition ne s'applique que dans l'hypothèse où l'identité de l'étranger est certaine, cela reviendrait à n'appliquer cette procédure que de façon très résiduelle, dans la mesure où la plupart des personnes contrôlées sont démunies de documents d'identité ou de voyage et qu'il est donc impossible de connaître avec certitude leur identité. La cour relève, en outre, que dès son interpellation, le 28 novembre 2017, à 08h.15, li a été indiqué que les policiers entrent en relation téléphonique avec le 8ème bureau de la préfecture de police et lui exposent l'ensemble des éléments recueillis, à savoir sa nationalité étrangère et l'absence de domicile fixe et de document d'identité ou de voyage, et que l'intéressé est alors informé de ce qu'une mesure d'éloignement est susceptible d'être prise, ce qui confirme que l'administration a immédiatement envisagé de prendre un arrêté de rétention administrative. La cour, sur les moyens tenant à la privation de liberté illégale, à la déloyauté de l'invitation à suivre les policiers, le défaut d'information quant à la liberté de quitter les lieux, la privation de liberté en dehors de tout cadre juridique, le défaut d'information du procureur de la République, l'acte arbitraire attentatoire à la liberté, estime que la procédure de mise à disposition, validée par la Cour de cassation, notamment dans ses arrêts en date des 18 novembre 2015 et 13 juillet 2016, permet de retenir l'intéressé sur une durée maximale de 4 heures, délai pris en compte dans le cadre de l'article 78-3 du code de procédure pénale dans le cadre de la rétention prévue par ce texte, et de l'inviter à les suivre, sans qu'il puisse donc être invoqué une privation de liberté illégale ou une violation de l'article 5 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, l'intéressé « ayant été informé de la demande de l'administration », visant à « prendre une mesure d'éloignement à son encontre, après audition, sa situation administrative étant avérée. », et sans qu'il soit besoin d'informer l'étranger de sa liberté de quitter les lieux et d'aviser immédiatement le parquet. La cour précise que le contrôle d'identité était effectué dans le cadre de l'article 78-2 alinéa 9 du code de procédure pénale, le 28 novembre 2017, à 8H.15 ; et que l'étranger a immédiatement donné sa nationalité et qu'ayant été mis à disposition, l'information immédiate du procureur de la République n'était pas utile, étant précisé que cette autorité a été avisée à 11h.38, par le préfet, du placement en rétention de M. N... M.... Il sera ajouté qu'aucun élément de la procédure ne vient établir que les policiers auraient recherché exclusivement des étrangers en situation irrégulière et les auraient contrôlés en raison de leur faciès et de façon généralisée et discriminatoire. La cour, sur la requête en contestation de la décision de placement, constate que M. N... M... a été entendu préalablement à l'établissement de la décision de placement et que la procédure prétorienne de mise à disposition n'impose l'assistance d'un avocat, que sa situation personnelle a été prise en compte puisqu'il est précisé qu'il est entré sur le territoire en mai 2017, que sa femme ne réside pas sur le territoire français, qu'il ne peut justifier de la possession de documents d'identité, qu'il n'a pas déclaré un domicile certain et ne peut justifier être entrer régulièrement sur le territoire français. Aucune atteinte au principe de proportionnalité ne peut être invoquée ». 1°) ALORS QU'une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision ; que l'inconstitutionnalité de l'article L. 611-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, qui sera prononcée à la suite de la question prioritaire de constitutionnalité présentée par mémoire distinct et motivé, privera l'arrêt attaqué de fondement juridique ; 2°) ALORS QUE nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans des cas précisément définis et selon les voies légales ; qu'une mesure privative de liberté ne peut pas être exclue s'il n'est pas acquis que la personne a consenti à la mesure en cause, ce qui implique qu'elle soit pleinement informée qu'elle est libre de ne pas demeurer dans les locaux dans lesquels elle est conduite ; qu'ainsi, la personne faisant l'objet d'une mesure dite de « mise à disposition » doit être informée de ce qu'elle est libre de quitter à tout moment les locaux de police dans lesquels elle est invitée à suivre les services de police ; qu'en jugeant le contraire, le délégué du premier président a violé l'article 5 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 3°) ALORS QUE pour qu'une procédure d'interpellation en vue de placer la personne interpellée en rétention administrative soit régulière, il faut que l'invitation, qui lui est faite par les services de police de les suivre, soit accompagnée de l'information selon laquelle une décision de placement en rétention administrative pourra être prise, le cas échéant, à son encontre ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme il le lui était demandé, si M. M... avait été informé de ce qu'une mesure de rétention administrative pourrait être prise et exécutée à son encontre à la suite de sa mise à disposition, le délégué du premier président a privé sa décision de base légale au regard de l'article 5 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR ordonné la prolongation de la rétention de M. N... M... dans les locaux ne dépendant pas de l'administration pénitentiaire pour une durée de vingt-huit jours, AUX MOTIFS QUE « La cour considère que c'est à tort que le premier a accueilli le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure de mise à disposition, dans la mesure où l'identité de M. N... M... n'était pas établie avec certitude, de même que l'irrégularité de sa situation administrative sur le territoire national, et enfin que la mesure d'éloignement n'a pas été immédiatement décidée, alors que l'irrégularité de son séjour sur le territoire national avait été immédiatement établie et que nonobstant le fait que son identité n'était pas certaine, rien n'interdisait à l'administration d'envisager une décision d'éloignement dans le cadre d'une procédure de mise à disposition, quitte à modifier par la suite l'état civil de l'étranger, peu important donc l'examen ultérieur de sa situation administrative et sans que soit démontrée une prise d'empreintes abusive. La cour observe, par ailleurs et au surplus, que si l'on considérait que la mise à disposition ne s'applique que dans l'hypothèse où l'identité de l'étranger est certaine, cela reviendrait à n'appliquer cette procédure que de façon très résiduelle, dans la mesure où la plupart des personnes contrôlées sont démunies de documents d'identité ou de voyage et qu'il est donc impossible de connaître avec certitude leur identité. La cour relève, en outre, que dès son interpellation, le 28 novembre 2017, à 08h.15, li a été indiqué que les policiers entrent en relation téléphonique avec le 8ème bureau de la préfecture de police et lui exposent l'ensemble des éléments recueillis, à savoir sa nationalité étrangère et l'absence de domicile fixe et de document d'identité ou de voyage, et que l'intéressé est alors informé de ce qu'une mesure d'éloignement est susceptible d'être prise, ce qui confirme que l'administration a immédiatement envisagé de prendre un arrêté de rétention administrative. La cour, sur les moyens tenant à la privation de liberté illégale, à la déloyauté de l'invitation à suivre les policiers, le défaut d'information quant à la liberté de quitter les lieux, la privation de liberté en dehors de tout cadre juridique, le défaut d'information du procureur de la République, l'acte arbitraire attentatoire à la liberté, estime que la procédure de mise à disposition, validée par la Cour de cassation, notamment dans ses arrêts en date des 18 novembre 2015 et 13 juillet 2016, permet de retenir l'intéressé sur une durée maximale de 4 heures, délai pris en compte dans le cadre de l'article 78-3 du code de procédure pénale dans le cadre de la rétention prévue par ce texte, et de l'inviter à les suivre, sans qu'il puisse donc être invoqué une privation de liberté illégale ou une violation de l'article 5 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, l'intéressé « ayant été informé de la demande de l'administration », visant à « prendre une mesure d'éloignement à son encontre, après audition, sa situation administrative étant avérée. », et sans qu'il soit besoin d'informer l'étranger de sa liberté de quitter les lieux et d'aviser immédiatement le parquet. La cour précise que le contrôle d'identité était effectué dans le cadre de l'article 78-2 alinéa 9 du code de procédure pénale, le 28 novembre 2017, à 8H.15 ; et que l'étranger a immédiatement donné sa nationalité et qu'ayant été mis à disposition, l'information immédiate du procureur de la République n'était pas utile, étant précisé que cette autorité a été avisée à 11h.38, par le préfet, du placement en rétention de M. N... M.... Il sera ajouté qu'aucun élément de la procédure ne vient établir que les policiers auraient recherché exclusivement des étrangers en situation irrégulière et les auraient contrôlés en raison de leur faciès et de façon généralisée et discriminatoire. La cour, sur la requête en contestation de la décision de placement, constate que M. N... M... a été entendu préalablement à l'établissement de la décision de placement et que la procédure prétorienne de mise à disposition n'impose l'assistance d'un avocat, que sa situation personnelle a été prise en compte puisqu'il est précisé qu'il est entré sur le territoire en mai 2017, que sa femme ne réside pas sur le territoire français, qu'il ne peut justifier de la possession de documents d'identité, qu'il n'a pas déclaré un domicile certain et ne peut justifier être entrer régulièrement sur le territoire français. Aucune atteinte au principe de proportionnalité ne peut être invoquée ». 1°) ALORS QUE le délai entre le contrôle d'identité de l'étranger et la notification d'une décision de placement en rétention administrative ne peut pas être d'une durée excessive ; qu'il résulte des pièces du dossier que plus de 3 heures 30 se sont écoulées entre le contrôle d'identité et la notification de la décision de placement en rétention de M. M... ; qu'en considérant néanmoins que la procédure était régulière, le délégué du premier président, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 551-2 du code d'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 2°) ALORS QUE le délai entre le contrôle d'identité de l'étranger et la notification d'une décision de placement en rétention administrative ne doit pas être d'une durée excessive ; que l'article 78-3 du code de procédure pénale ne s'applique pas à l'hypothèse d'une procédure dite de « mise à disposition » ; qu'en jugeant le contraire et en écartant le délai excessif du délai, au motif que la durée visée par l'article 78-3 du code de procédure pénale était respectée, le délégué du premier président a violé les articles L. 551-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et 78-3 du code de procédure pénale. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR ordonné la prolongation de la rétention de M. N... M... dans les locaux ne dépendant pas de l'administration pénitentiaire pour une durée de vingt-huit jours, AUX MOTIFS QUE « La cour considère que c'est à tort que le premier a accueilli le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure de mise à disposition, dans la mesure où l'identité de M. N... M... n'était pas établie avec certitude, de même que l'irrégularité de sa situation administrative sur le territoire national, et enfin que la mesure d'éloignement n'a pas été immédiatement décidée, alors que l'irrégularité de son séjour sur le territoire national avait été immédiatement établie et que nonobstant le fait que son identité n'était pas certaine, rien n'interdisait à l'administration d'envisager une décision d'éloignement dans le cadre d'une procédure de mise à disposition, quitte à modifier par la suite l'état civil de l'étranger, peu important donc l'examen ultérieur de sa situation administrative et sans que soit démontrée une prise d'empreintes abusive. La cour observe, par ailleurs et au surplus, que si l'on considérait que la mise à disposition ne s'applique que dans l'hypothèse où l'identité de l'étranger est certaine, cela reviendrait à n'appliquer cette procédure que de façon très résiduelle, dans la mesure où la plupart des personnes contrôlées sont démunies de documents d'identité ou de voyage et qu'il est donc impossible de connaître avec certitude leur identité. La cour relève, en outre, que dès son interpellation, le 28 novembre 2017, à 08h.15, li a été indiqué que les policiers entrent en relation téléphonique avec le 8ème bureau de la préfecture de police et lui exposent l'ensemble des éléments recueillis, à savoir sa nationalité étrangère et l'absence de domicile fixe et de document d'identité ou de voyage, et que l'intéressé est alors informé de ce qu'une mesure d'éloignement est susceptible d'être prise, ce qui confirme que l'administration a immédiatement envisagé de prendre un arrêté de rétention administrative. La cour, sur les moyens tenant à la privation de liberté illégale, à la déloyauté de l'invitation à suivre les policiers, le défaut d'information quant à la liberté de quitter les lieux, la privation de liberté en dehors de tout cadre juridique, le défaut d'information du procureur de la République, l'acte arbitraire attentatoire à la liberté, estime que la procédure de mise à disposition, validée par la Cour de cassation, notamment dans ses arrêts en date des 18 novembre 2015 et 13 juillet 2016, permet de retenir l'intéressé sur une durée maximale de 4 heures, délai pris en compte dans le cadre de l'article 78-3 du code de procédure pénale dans le cadre de la rétention prévue par ce texte, et de l'inviter à les suivre, sans qu'il puisse donc être invoqué une privation de liberté illégale ou une violation de l'article 5 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, l'intéressé « ayant été informé de la demande de l'administration », visant à « prendre une mesure d'éloignement à son encontre, après audition, sa situation administrative étant avérée. », et sans qu'il soit besoin d'informer l'étranger de sa liberté de quitter les lieux et d'aviser immédiatement le parquet. La cour précise que le contrôle d'identité était effectué dans le cadre de l'article 78-2 alinéa 9 du code de procédure pénale, le 28 novembre 2017, à 8H.15 ; et que l'étranger a immédiatement donné sa nationalité et qu'ayant été mis à disposition, l'information immédiate du procureur de la République n'était pas utile, étant précisé que cette autorité a été avisée à 11h.38, par le préfet, du placement en rétention de M. N... M.... Il sera ajouté qu'aucun élément de la procédure ne vient établir que les policiers auraient recherché exclusivement des étrangers en situation irrégulière et les auraient contrôlés en raison de leur faciès et de façon généralisée et discriminatoire. La cour, sur la requête en contestation de la décision de placement, constate que M. N... M... a été entendu préalablement à l'établissement de la décision de placement et que la procédure prétorienne de mise à disposition n'impose l'assistance d'un avocat, que sa situation personnelle a été prise en compte puisqu'il est précisé qu'il est entré sur le territoire en mai 2017, que sa femme ne réside pas sur le territoire français, qu'il ne peut justifier de la possession de documents d'identité, qu'il n'a pas déclaré un domicile certain et ne peut justifier être entrer régulièrement sur le territoire français. Aucune atteinte au principe de proportionnalité ne peut être invoquée ». ALORS QUE le contrôle d'identité ne doit se fonder sur aucune caractéristique physique ou aucun signe distinctif pour déterminer les personnes à contrôler, sauf s'il dispose d'un signalement motivant le contrôle ; que la personne qui a fait l'objet d'un contrôle d'identité et qui en conteste la légalité doit apporter les éléments de fait qui traduisent une différence de traitement et qui laissent présumer l'existence d'une discrimination et il appartient ensuite à l'administration de démontrer soit l'absence de discrimination, soit que la différence de traitement justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination ; qu'en retenant, pour écarter le caractère discriminatoire du contrôle, qu'aucun élément de procédure ne venait établir que les policiers auraient recherché exclusivement des étrangers en situation irrégulière et les auraient contrôlés en raison de leur faciès et de façon généralisée et discriminatoire quand il lui appartenait de vérifier, dans un premier temps, si M. M... apportait des éléments de nature à traduire une différence de traitement et laissant présumer l'existence d'une discrimination, puis, dans un second temps, de vérifier si l'administration démontrait soit l'absence de différence de traitement, soit que celle-ci était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le délégué du premier président a violé l'article 78-2 du code de procédure pénale, ensemble l'article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 2 du Protocole n° 4 à cette Convention.