Cour d'appel, 18 octobre 2023. 20/01569

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION A -------------------------- ARRÊT DU : 18 OCTOBRE 2023 PRUD'HOMMES N° RG 20/01569 - N° Portalis DBVJ-V-B7E-LQUC Monsieur [J] [H] c/ S.A.S. POLYEXPERT CONSTRUCTION Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 09 mars 2020 (R.G. n°18/00190) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PERIGUEUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 27 mars 2020. APPELANT : Monsieur [J] [H] né le 29 Avril 1972 à [Localité 4] de nationalité Française Profession : Expert en construction, demeurant [Adresse 1] représenté par Me Mathieu RAFFY de la SELARL MATHIEU RAFFY - MICHEL PUYBARAUD, avocat au barreau de BORDEAUX, assisté de Me Frédéric COIFFE, avocat au barreau de PERIGUEUX INTIMÉE : SAS Polyexpert Construction, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2] N° SIRET : 382 515 781 représentée par Me Pierre FONROUGE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX, assistée de Me Eric MANCA de la SCP AUGUST & DEBOUZY et associés, avocat au barreau de PARIS substitué par Me HUARD COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 juin 2023 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Tronche, conseillère chargée d'instruire l'affaire, et Madame Bénédicte Lamarque, conseillère. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente Madame Sylvie Tronche, conseillère Madame Bénédicte Lamarque, conseillère Greffier lors des débats : S. Déchamps Greffier lors du prononcé : AM Lacour-Rivière ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. *** EXPOSE DU LITIGE Monsieur [J] [H], né en 1972, a été engagé en qualité d'expert construction par la SAS Polyexpert Construction, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er janvier 2012 avec reprise d'ancienneté au 1er octobre 2007. Il était affecté à l'agence de [Localité 13] et intervenait en [Localité 8], [Localité 7], [Localité 6] et [Localité 9]. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des sociétés d'expertise et d'évaluation. Du 10 juin au 24 juin 2017, M.[H] a été placé en arrêt de travail. A compter du 15 novembre 2017, M.[H] a de nouveau été placé en arrêt de travail. Par lettre datée du 9 novembre 2017, M.[H] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 22 novembre 2017 avec mise à pied à titre conservatoire. Il a ensuite été licencié pour faute grave par lettre datée du 11 décembre 2017. A la date du licenciement, M.[H] avait une ancienneté de dix années et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés. Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités notamment pour exécution déloyale du contrat de travail, le remboursement de la retenue sur le solde de tout compte au titre des commissions du mois de janvier 2013, le remboursement de l'avantage en nature véhicule, le complément de salaire dû au titre de l'arrêt maladie du 15 novembre 2016 au 11 novembre 2017, la communication des relevés de production de tous les dossiers traités par lui depuis le 1er janvier 2012 , ainsi que les historiques complets de chaque dossier avec la facturation correspondante, la justification des droits au titre de la portabilité des régimes de prévoyance et de frais de santé et la remise sous astreinte du certificat de travail et de l'attestation Pôle Emploi modifiés, M. [H] a saisi le 5 décembre 2018 le conseil de prud'hommes de Périgueux qui, par jugement rendu le 9 mars 2020, a : - dit que le licenciement de M.[H] repose bien sur une faute grave, En conséquence, - débouté M.[H] de l'ensemble de ses demandes, - débouté la société Polyexpert Constructions de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné M.[H] aux dépens. Par déclaration du 27 mars 2020, M.[H] a relevé appel de cette décision, notifiée le 9 mars 2020. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 31 mai 2023, M.[H] demande à la cour de : - débouter la société Polyexpert Construction de l'ensemble de ses demandes et notamment de ses demandes reconventionnelles, - infirmer en totalité le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Périgueux le 9 mars 2020, Statuant à nouveau, - condamner la société Polyexpert Construction au paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail à hauteur de 27.500 euros, - juger que le licenciement dont il a fait l'objet est dépourvu de cause réelle et sérieuse, Par conséquent, - condamner la société Polyexpert Construction au paiement des sommes suivantes : * indemnité légale de licenciement : 14.444,56 euros, * indemnité compensatrice de préavis : 16.364,67 euros bruts, * indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 1.636.47 euros bruts, * 38.000 euros à titre de dommages et intérêts, - condamner la société Polyexpert Construction au remboursement de la retenue opérée sur le solde de tout compte au titre de commissions qui auraient été payées au mois de janvier 2013 pour la somme de 3.304, 12 euros bruts, - condamner la société Polyexpert Construction au remboursement de l'avantage en nature véhicule pour la somme de 1.751,57 euros, - condamner la société Polyexpert Construction au paiement d'une indemnité pour congés de fractionnement non accordés pour la somme de 1.717,85 euros bruts, - ordonner à la société Polyexpert Construction la modification du certificat de travail et de l'attestation de salaire Pôle Emploi conformément à la décision à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 11ème jour calendaire suivant la notification de l'arrêt, - assortir la décision du paiement de l'intérêt légal sur les sommes octroyées à compter de la date de saisine du conseil de prud'hommes, - condamner la société Polyexpert Construction au paiement de la somme de 4.000 euros en application de l'article 700 du CPC, - condamner la société Polyexpert Construction aux entiers dépens et frais d'exécution éventuels. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 8 mars 2022, la société Polyexpert Construction demande à la cour de : - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Périgueux du 9 mars 2020 en ce qu'il a : * dit que le licenciement de M.[H] reposait bien sur une faute grave * débouté M.[H] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, * condamné M.[H] aux entiers dépens, - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Périgueux du 9 mars 2020 en ce qu'il l'a déboutée de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, En conséquence, - juger qu'elle a exécuté loyalement le contrat de travail la liant à M.[H], - juger que le licenciement notifié le 11 décembre 2017 repose bien sur une faute grave, - juger qu'elle n'a commis aucun manquement dans l'exécution du contrat de travail de M.[H] et qu'aucune somme n'est due à M.[H] s'agissant de : * la retenue opérée sur son solde de tout compte, * l'avantage en nature véhicule, * l'indemnité pour congés de fractionnement, - débouter en conséquence M.[H] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - condamner à titre reconventionnel M.[H] à lui payer une somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner à titre reconventionnel M.[H] aux entiers dépens, A titre subsidiaire, Si la Cour venait à juger le licenciement pour faute grave de M.[H] dépourvu de cause réelle et sérieuse, faire une juste application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail et de limiter sa condamnation à trois mois de salaire, Si la Cour venait à considérer que des jours de congés devaient être attribués à M.[H] au titre du fractionnement, limiter sa condamnation à quatre jours de congés supplémentaires. L'ordonnance de clôture a été rendue le 1er juin 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 26 juin 2023. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée. MOTIFS DE LA DÉCISION -I- Sur l'exécution déloyale du contrat de travail L'article L.1221-1 du code du travail dispose que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. En outre, selon l'article L 4121-1 du code du travail, l'employeur est débiteur d'une obligation de sécurité à l'égard des salariés et cette obligation légale impose à l'employeur de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des salariés. Au soutien de sa demande tendant à l'infirmation de la décision entreprise et à l'allocation d'une somme de 27 500 euros à titre de dommages et intérêts, l'appelant affirme que contrairement à son obligation de mettre à la disposition des salariés des moyens matériels et humains, à compter de février 2017 l'employeur n'a pas organisé le remplacement de son assistante en congés maladie - qui a finalement démissionn é- dont les tâches ont été réparties et mutualisées entre plusieurs assistantes d'agences différentes ([Localité 15], [Localité 14]), tandis que lui-même a été contraint de gérer seul certaines tâches administratives avec un encourt moyen se situant entre 170 et 190 missions. Il considère avoir été ainsi confronté à une surcharge récurrente et anormale de travail et précise avoir alerté en vain à plusieurs reprises son employeur de cette situation qui a engendré une baisse importante du dépôt des rapports dans les délais expliquant qu'au premier semestre 2017, la moitié des rapports a été déposée dans les délais et seulement 14 % en mai 2017. Selon lui, les assistantes chargées de l'aider ont été également au bord de la saturation. Il explique qu'une réorganisation temporaire a été toutefois mise en oeuvre sans succès, faisant intervenir les assistantes de [Localité 5] qui n'avaient pas toutes accès à la boîte mail de l'agence de [Localité 13] et dont la présence et les absences étaient qualifiées de chaotiques par M. [H]. Il ajoute que de nouvelles missions lui ont été tout de même affectées et se sont accumulées. Ainsi, il s'est vu confier des missions d'expertise du département du Lot, dépendant de l'agence de [Localité 15]. Cette situation de stress a affecté son état de santé puisqu'il lui a été prescrit des anti-dépresseurs à compter de juin 2017. Il prétend ne pas avoir pu prendre ses congés comme prévu et n'avoir pas bénéficié de l'entretien annuel nécessaire à l'évaluation de sa charge de travail. Selon lui, l'employeur a usé de déloyauté dans le traitement de son arrêt maladie et de la portabilité de ses droits en matière de santé dans la mesure où il n'avait entrepris aucune démarche tant auprès de la CPAM que de l'organisme de santé complémentaire afin de lui permettre de bénéficier des indemnités journalières pendant son arrêt maladie. Il considère enfin que le refus de la société de communiquer les relevés de production de l'ensemble des dossiers sur lesquels il est intervenu depuis 2012, l'empêchant de formuler une demande chiffrée sur l'ensemble des commissions qui lui restent dues, caractérise sa déloyauté dans l'exécution du contrat de travail. Il produit notamment à cet effet : -la fiche de poste de l'assistance de l'expert construction comportant notamment l'ouverture des missions tant au point de vue informatique qu'administratif (préparation du dossier de l'expert dans l'intégralité), la dactylographie des documents nécessaires à l'exécution des missions de l'expert, l'administration et la gestion des dossiers d'expertise ainsi que la gestion des appels téléphoniques, -ses courriels adressés à Mme [I], directrice générale, M. [W], responsable des agence de [Localité 4] et de [Localité 13] , Mme [P], responsable juridique et Mme [M], juriste-responsable qualité, des : 13 mars 2017 à M. [W] et Mme [I], évoquant l'absence de son assistante en ces termes : « je suis pollué par des tâches administratives...qui me prennent du temps et me ralentissent considérablement dans mon travail quotidien...l'assistance du bureau de [Localité 13] est déportée vers deux bureaux, [Localité 15] et [Localité 14]... compte tenu de la spécificité de [Localité 13]...la situation ne va pas pouvoir durer longtemps...il faut donc que tu prennes des mesures pour ne plus m'attribuer de mission pour l'instant... A l'aide », 30 mars 2017 à Mme [P] : « ...je suis désespéré je ne saisi plus quoi faire. Je pense que SMM est débordée et qu'elle ne peux assumer un expert de plus... » , « je ne dis rien pour ne pas froisser l'assistante...c'est insupportable. Mon travail est totalement désorganisé et je perds un temps infini à chercher les documents pour comprendre les missions, entre les différents écrans d'avensys, selon que les documents sont dans le dossier technique ou non. », 4 avril 2017 à Mme [P]: « je te signale que j'estime la situation critique...je ne pense sincèrement pas que SMM soit en cause mais c'est plutôt l'organisation générale de Polyexpert Construction qu'il faut améliorer (0,5 assistante par expert, on frise le ridicule) . C'est donc un problème systémique... » 10 avril 2017 à M. [W] : « ce n'est pas possible que j'intervienne sur de nouveaux dossiers. Je suis débordé et la situation est critique. Merci de voir si quelqu'un d'autre peut intervenir. », 10 avril 2017 en réponse au mail de Mme [M] informant du transfert temporaire de l'assistanat de M. [H] vers le bureau de [Localité 5] et de l'organisation mise en place, il écrit : « je note les consignes qui son différentes de celles évoquées vendredi soir. .. Malgré mon implication maximale, je ne peux pas continuer de la sorte. Le recrutement d'une (vraie) assistante pour [Localité 13] est-il lancé' je suis vraiment perplexe et désespéré », 13 avril 2017 à Mme [M], en copie à Mesdames [I] et [P] : « Merci de voir comment on pourrait faire pour que je ne sois pas obligé de gérer le planning des assistantes de [Localité 5]...Je rappelle pour que tout soit bien clair pour tout le monde: la situation est critique et des problèmes de gravité inconnue vont nécessairement se manifester sur des dossiers. Vous ne pourrez pas dire que vous n'étiez pas au courant...» 2 mai 2017 à Mme [I] : « Après une journée de travail administratif à mon retour de congés, je suis au regret de constater que la situation ne s'est pas améliorée. C'est même le contraire...je te remercie de me confirmer que tu as lancé un recrutement d'une assistante pour [Localité 13] car la situation ne peut plus durer en l'état ...je suis donc surpris de n'avoir encore entendu parler de rien...découper mon assistance entre 3 assistantes de [Localité 5](après [Localité 14] et une permanence téléphonique à [Localité 15] et la boite mail à (je ne sais plus, c'est trop complexe) n'est pas satisfaisant...c'est donc de l'activité(et donc du chiffre d'affaire) que nous perdons chaque jour en tentant de survivre sans assistante et dans la douleur » 4 mai 2017 à Mme [I], en copie à M. [W] et mesdames [M] et [P] : « je n'ai reçu aucune réponse de ta part à mon mai de mardi...je suis complètement à la ramasse car comme tu as décidé d'éclater mon assistance...je dois faire la coordination et gérer des habitudes de travail et gérer des habitudes de travail que je n'arrive pas à comprendre...je n'ai pas eu le temps encore de faire des rapports, ce qui est tout de même le coeur de mon métier...dans l'attente...je ne traite plus les nouvelles missions, sauf celles qui me sont adressées personnellement...je ne vois pas d'autre solution en fonction des moyens que tu ne me donnes pas... », 11 mai 2017 à Mme [I], en copie à M. [W] et mesdames [M] et [P] : « Merci de m'expliquer comment je suis sensé être informé de cette nouvelle mission. Encore un dysfonctionnement important. J'interprète l'absence de réaction de la direction comme une validation de tous ces dysfonctionnements, pour lesquels j'ai déjà alerté à de très nombreuses reprises. Las, j'arrête d'alerter et je continue de faire ce que je peux. » 8, 9 juin à sa direction : «...je suis désolé , je ne peux pas plus..» « je ne sais plus quoi faire (depuis longtemps) et notre direction qui semble persuadée que tout va bien. Il faut quand même que ce soit acté.. », «comme déjà indiqué je ne prends plus de nouvelles missions...cf mes trop nombreux messages d'alerte...» du 11 octobre 2017 à sa direction :« ALERTE : comme déjà signalé, les difficultés sont toujours présentes, puisque je n'ai toujours pas d'assistante à [Localité 13] ...je n'ai plus les moyens matériels de gérer toutes les missions qui sont ouvertes et qui me sont attribuées de manière automatique..merci de m'indiquer les dispositions qui sont prises pour éviter les problèmes», -des prescriptions médicales d'anti-dépresseurs à compter du mois de juin 2017, -ses arrêts de travail des 10 juin et 15 novembre 2017 faisant état pour le premier de « maladie-angoisse » et pour le second, d'une récidive de dépression, -un compte rendu de la réunion des délégués du personnel du 20 juin 2017 faisant état du remplacement de l'assistante de [Localité 13] qui n'est pas à l'ordre du jour, la charge de cette dernière devant être répartie entre différentes agences, -un compte rendu de la réunion des délégués du personnel du 9 octobre 2017 au cours de laquelle a été évoqué le non-remplacement de l'assistante de [Localité 13] et le recrutement d'une assistante sur [Localité 4] pour la région [Localité 4]-[Localité 13] et de l'embauche d'un expert supplémentaire sur la même région, -un mail de relance adressé à la CPAM le 10 janvier 2018 relatif au paiement de ses indemnités journalières, -un mail adressé à son employeur le 30 mars 2018 sollicitant la déclaration de son arrêt maladie auprès de l'organisme de prévoyance l'AG2R LA MONDIALE, -ses bulletins de salaires ainsi que le bordereau de paiement de ses indemnités journalières par la CPAM, -un document portant calcul du rappel de salaire au titre des congés payés de fractionnement pour un montant de 1 717,85 euros. De son côté, la société intimée expose que le salarié a toujours eu à sa disposition les moyens nécessaires à l'exercice de ses missions et a bénéficié du soutien de sa hiérarchie ainsi que de ses collègues. Elle avance que Mme [B], assistante du salarié recrutée par ses soins et à sa demande, partageait dès 2012 son temps de travail entre le salarié et M. [V], expert construction de l'agence de [Localité 12]. Le 8 novembre 2016, une réunion a été organisée car le salarié avait de mauvaises pratiques quant aux échanges avec son assistante qui a été en arrêt de travail à compter du 6 mars 2017, les relations entre eux ne s'étant pas améliorées. Des solutions organisationnelles auraient alors été mises en place très rapidement avec les assistantes de [Localité 14] et [Localité 15] le temps de l'arrêt de travail de l'assistante de [Localité 13] et moins d'une semaine après, le salarié s'est insurgé contre cette organisation par courriel du 13 mars 2017 auquel il était répondu dès le lendemain par M. [W]. Le 10 avril 2017, une nouvelle organisation a vu le jour pour tenir compte des doléances du salarié. Le 12 mai 2017, l'assistante du salarié a démissionné et une campagne de recrutement a été lancée à la suite de laquelle un point était fait le 27 septembre 2017. Elle souligne que M. [H] avait une charge de travail normée en nombre de dossiers au regard de ses collègues et a même été délesté d'une partie de ses activités. Elle indique avoir veillé à ce que sa charge de travail reste raisonnable, intervenant dès que le salarié faisait part de difficultés particulières afin de le décharger de certaines ou de certains dossiers, précisant qu'il pouvait toutefois s'imposer et imposait à ses assistantes des tâches inutiles, source de conflits. Selon elle, le salarié n'aurait pas accepté de ne pas avoir d'assistante entièrement dédiée au cabinet de [Localité 13]. L'employeur conteste le fait que le salarié n'ait pas pu prendre ses congés et affirme que les entretiens annuels ont eu lieu. S'agissant de sa déloyauté dans le traitement de l'arrêt maladie de M. [H] et de la portabilité des frais de santé, il soutient que le salarié ne conclut que par voie d'affirmation quant à l'absence de démarche auprès de la CPAM et qu'informé de ses droits en matière de portabilité par la lettre de licenciement, il avait manifesté son souhait d'y renoncer. Il conclut enfin que M. [H], qui n'a jamais contesté le versement de sa rémunération variable au cours du contrat de travail, ne communique aucun élément au soutien de ce chef de demande et ne forme aucune demande chiffrée au titre de sa rémunération variable. Pour ce faire, la société verse notamment aux débats : -le contrat de travail la liant au salarié, -les fiches métiers de l'expert construction et de l'assistante de l'expert construction, -un courriel du 14 mars 2017 de M. [W] ainsi libellé : «[J], je fais suite à tes courriels pour t'indiquer que comme je te l'ai dit au téléphone, nous nous préoccupons bien de ton sort et de celui du bureau de [Localité 13], mais que cela ne peut pas se faire du jour au lendemain même si tu trouves que cela dure depuis trop longtemps. J'essaie de voir quelles solutions je peux t'apporter et je viendrai moi-même faire l'inventaire des dossiers dont tu parles pour éviter tout manquement dans le traitement des dossiers. Je propose que l'on fixe une Call conf vendredi matin... avec l'ensemble des personnes en copie », les entretiens annuel d'évaluation de la charge de travail du salarié des années 2014 à 2016, lesquels font état des déclarations du salarié pour: 2014 :«de manière théorique, sous-charge mais de manière réelle mon travail est pénalisé par des absences ou des carences du secrétariat », 2015 :«sous-charge» 8 mars 2016 : «Sous-charge théorique mais surcharge réelle en raison de l'assistante qui n'est qu'une opératrice de saisie », -le compte rendu de la réunion organisée par l'employeur le 8 novembre 2016 ensuite des difficultés rencontrées entre M. [H] et son assistante, duquel il résulte que M. [H] s'est engagé à limiter la « validation pour la validation », à multiplier les échanges directs quotidiens, à procéder au nettoyage des validations et à alléger certaines modalités de fonctionnement imposée à l'assistante tandis que cette dernière s'est engagée notamment à fluidifier le travail de l'expert (certaines tâches devant se traiter sans l'intervention de l'expert), des dates d'échéances étaient fixées, -une attestation en date du 6 mai 2019 de M. [C], expert construction expliquant avoir subi entre avril 2016 et juillet 2018 une surcharge de travail engendrée par:« la volonté unilatérale de M. [H] de se dessaisir temporairement de certains dossiers du bureau de [Localité 13] pour gérer sa propre charge de travail ' cette surcharge...se mesure par le nombre de dossiers du bureau de [Localité 13] traités par mes soins ». il confirmait en outre avoir assisté à des échanges téléphoniques au cours desquels M. [H] avait tenu des propos désobligeants et vexatoires sur la qualité du travail de certains collaborateurs. Il concluait qu'après le départ de Mme [B], le bureau de [Localité 13] n'avait souffert d'aucune désorganisation, sinon celle de M. [H], plusieurs agences ayant fonctionné ([Localité 3], [Localité 11]) longtemps sans assistanat physique dans les bureaux : «le caractère nomade de la profession et les outils informatiques, mis à disposition par l'entreprise permettant d'optimiser l'organisation et le temps de travail. Au jour de mon départ du bureau de [Localité 4], les méthodes et l'organisation du travail mises en place à [Localité 13] sous le management du responsable du bureau basé à [Localité 4], permettent d'en gérer le volume d'activité, sans assistanat sur place» , - l'attestation de M. [W], en charge du management des bureaux de [Localité 4] et de [Localité 13] depuis 2012, faisant état du comportement parfois désobligeant du salarié à l'égard de certains collaborateurs et de ses exigences excédant les consignes et procédures de la société. Il confirmait le fonctionnement de la structure tel que décrit par M. [C], certains bureaux ne nécessitant pas d'assistant sur place. Selon lui : «M. [H] reprochait ce qu'il qualifie de désorganisation de la société qui est en plein essor et ne s'adaptait pas aux principes même de cette société, demandait des procédures et ne les respectait pas si cela ne lui convenait pas ou s'il considérait qu'elles n'étaient pas à sa convenance...concernant la charge de travail , lors d'un entretien j'ai justifié qu'elle était conforme à ce que devait faire un expert voire moindre au vu du nombre qui lui était confié. Je lui ai souligné qu'il se créait lui-même une surcharge de travail en se créant des tableaux et des documents hors des procédures et n'apportant rien dans la gestion du dossier... », - l'attestation établie le 8 septembre 2020 par Mme [T], assistante administrative expliquant travailler depuis 8 ans au sein de l'entreprise et en charge depuis 2 ans de la gestion du bureau de [Localité 13] de façon dématérialisée : « qui fonctionne parfaitement au vu de la charge des bureaux de [Localité 4] et de [Localité 13] sans aucune difficulté », - l'attestation de M. [K], expert construction depuis juillet 2018 au sein de la société dont le bureau d'attache est celui de [Localité 13] pour lequel il travaille à distance depuis son domicile sis à [Localité 10], considérant que la charge de travail est raisonnable et aisément faisable dans son emploi du temps, l'éloignement physique ne constituant aucun frein à son activité et au fonctionnement de la société du fait des outils informatiques et des process en vigueur, adaptés à cette situation, -un document comptabilisant le nombre de dossiers en gestion pour chacun des experts sur la période comprise entre le 1er janvier 2017 et le 30 octobre 2017 duquel il résulte que M. [H] avait un portefeuille de 96 dossiers ce qui, au regard des autres experts, apparaît dans la moyenne basse, 16 experts ayant moins de 96 dossiers (de 1 à 95) et 20 ayant plus de 96 dossiers (de 97 à 375 dossiers), -un courriel du 14 octobre 2016 de M.[W], « pour répondre à ta surcharge de travail, je prends les dispositions pour te soulager des nouvelles missions arrivant à [Localité 13] », -un courriel de Mme [I] demandant le 13 juillet 2017 la suspension ponctuelle des missionnements de M. [H] et un autre du 4 septembre 2017 sollicitant l'autorisation de missionner à nouveau le salarié, ce dernier étant de nouveau à jour, -un courriel de Mme [P] du 27 septembre 2017 adressé à M. [H] concernant un premier retour sur les CV reçus pour le poste d'assistante du bureau de [Localité 13], -un courriel du 12 octobre 2017 aux termes duquel Mme [P] demande à l'équipe de [Localité 5] d'affecter toutes les missions à venir du salarié à M. [W] à l'exception des missions SMA qu'il continue d'assumer. Elle remercie cette équipe de bien vouloir poursuivre la gestion des dossiers de [Localité 13] dans l'attente d'un recrutement pérenne sur l'agence de [Localité 4], - les différentes demandes de congés du salarié, acceptées par l'employeur, -la lettre de licenciement du 11 décembre 2017 l'informant qu'il peut bénéficier gratuitement du maintien des frais de santé mutuelle et prévoyance pendant 12 mois à compter de la rupture du contrat de travail, -le courriel de M. [H] du 13 mars 2018 indiquant transmettre son adhésion pour la portabilité de la prévoyance et ne pas souhaiter la portabilité s'agissant de la mutuelle santé. Il se déduit de ces éléments et de leur chronologie que : S'agissant de la surcharge de travail : ainsi que l'ont retenu les premiers juges, le salarié a eu à sa disposition, au cours de l'exécution du contrat de travail, les moyens nécessaires à l'exercice de ses fonctions et a bénéficié de l'accompagnement de sa hiérarchie et de ses collègues. En effet, dès son premier message «d'alert » émis ensuite de congé maladie de son assistante, une réponse lui a été donnée et des mesures mises en oeuvre afin d'assurer la continuité de ses missions, prévoyant un transfert de cette charge vers les agences de [Localité 15] et [Localité 14] dès mars 2017, puis en avril 2017, vers l'agence de [Localité 5] suivant une pratique habituelle dans ce domaine. Ainsi, il est établi par les éléments de la procédure que l'assistante du bureau de [Localité 13] intervenait aussi pour le compte d'un autre expert basé à [Localité 12], ce qui n'est pas contesté. Ensuite de la démission de l'assistante du bureau de [Localité 13], une campagne de recrutement est intervenue sans succès de sorte qu'une nouvelle organisation a été mise en place tendant au recrutement d'une assistante pour le cabinet de [Localité 4] ayant en charge également le bureau de [Localité 13]. Si M.[H] produit de nombreux messages adressés à sa direction pour se plaindre de ses conditions de travail à compter du congé maladie de son assistante, en revanche aucun élément n'est versé en faveur d'une dégradation de ses conditions de travail alors qu'il est établi d'une part, que son supérieur hiérarchique prenait à sa charge certaines des missions qui lui étaient habituellement dévolues et qu'il était déchargé ponctuellement de certains dossiers et d'autre part, que le nombre de dossiers en gestion n'était pas supérieur à la moyenne des autres cabinets ce qui aurait pu justifier qu'une assistante à plein temps lui soit dédiée. S'agissant de la prise des congés payés : l'examen des demandes de congés ainsi que des bulletins de salaire de M. [H] ne permet pas de retenir que ce dernier aurait été empêché de prendre les congés auxquels il pouvait prétendre. - S'agissant des entretiens annuels et de l'évocation de la charge de travail du salarié: la lecture des entretiens annuels produits par l'employeur permet d'écarter ce chef de demande. Sur le retard dans le traitement de l'arrêt maladie de M. [H] et la portabilité des frais de santé: il résulte des éléments de la procédure, notamment des bulletins de salaires et des échanges avec l'employeur, que le retard allégué n'est pas établi et que le salarié qui a été informé de ses droits quant à la portabilité de la prévoyance et de la mutuelle, a refusé le bénéfice de cette dernière. Sur le refus de la société de communiquer les relevés de production de l'ensemble des dossiers sur lesquels il est intervenu depuis 2012: ainsi que le souligne la société, le salarié, depuis son embauche, n'a jamais fait part de la moindre difficulté quant à sa rémunération variable, laquelle figure sur ses bulletins de salaire alors qu'il avait accès à la facturation, via le logiciel avensys, lui permettant de vérifier le calcul de sa rémunération. En considération de ces éléments, la décision des premiers juges sera confirmée sur ce point. -II- Sur la rupture du contrat de travail Sur le licenciement fondé sur une faute grave La lettre de licenciement en date du 11 décembre 2017 est ainsi rédigée : ' ...Vous occupez au sein de notre société les fonctions d`expert construction coefficient 430, statut cadre et exercez au sein du bureau de [Localité 13] et de sa région. A ce titre, vous avez notamment pour mission de vous rendre en rendez-vous d'expertise et de : - décrire et analyser les dommages déclarés, - les quali'er par rapport aux garanties mises en jeu, - en rechercher les causes, - déterminer les responsabilités qui en découlent, - rechercher et chiffrer une solution de réparation, - rédiger des rapports d°expertise, - préparer la facturation correspondant à ces travaux, - vous conformer à toutes instructions générales ou particulières qui vous sont données et de traiter les affaires qui vous sont personnellement attribuées... C'est dans ce contexte que nous faisons le constat d'une exécution défaillante de votre mission dont les griefs les plus saillants sont les suivants : Vous refusez sciemment d'exécuter loyalement vos fonctions et les ordres de votre Direction Générale, de votre manager et des responsables qualité et juridique, mettant de ce fait en péril notre relation client et désorganisant notre Société. Le 6 novembre 2017, vous avez catégoriquement refusé de vous rendre à une réunion d'expertise pour AXA, l°'n de nos principaux clients et ce, alors même que vous étiez parfaitement disponible et que Madame [I], la Directrice Générale de la Société,vous l'avait expressément demandé dès le 31 octobre 2017, après vérification de votre agenda au préalable. Lors de notre entretien du 22 novembre 2017, vous avez tenté de justifier ce refus en expliquant que cette réunion d'expertise ne concernait pas un dossier qui vous avait été confié à l'origine. La Directrice Générale vous a alors longuement expliqué les raisons pour lesquelles ce dossier, préalablement attribué à l'un de vos collègues de [Localité 4] qui ne pouvait pas assurer ce rendez-vous, vous avait demandé une nouvelle fois de vous y rendre, étant au demeurant rappelé que ce rendez~vous se situait à [Localité 13], dans votre périmètre géographique. Ces échanges ont duré plusieurs jours avec votre Directrice Générale, par mails et par messages vocaux laissés sur votre portable, sans aucune réponse de votre part. Finalement, confronté à votre silence, l'un de vos collègues de [Localité 4] a dû bouleverser son emploi du temps et celui de ses collègues a'n de vous remplacer en dernière minute. Nous ne pouvons accepter votre comportement qui, au-delà de porter atteinte au bon fonctionnement de notre Société, ternit considérablement notre image et nuit aux bonnes relations que nous avons à c'ur d'entretenir avec nos clients et au sein. Pour mémoire et ainsi que vous le savez parfaitement, AXA est l'un des clients majeurs de Polyexpert Construction et il est indispensable pour nous de veiller à sa satisfaction et à la bonne réputation de la Société. Vous avez d'ailleurs vous-même reconnu lors de l'entretien préalable du 22 novembre dernier l'importance de maintenir de bonnes relations avec nos clients. Malheureusement, vos agissements nous laissent penser, au contraire, que vous ne l'avez pas compris. De la même manière, alors même que l'une des responsables qualité et juridique vous avait demandé, dès le 5 octobre 2017 d'établir un rapport d'expertise en gestion déléguée, rapport sollicité à plusieurs reprises par notre client, vous avez encore une fois refusé d°exécuter cette tâche relevant pourtant bien de vos fonctions, obligeant de ce fait votre supérieur hiérarchique direct, Monsieur [W], à rédiger lui-même ce rapport afin de préserver nos relations avec ce client ! Nous vous avions pourtant rappelé, dès le mois d'août 2017, alors que vous aviez pris un retard considérable dans la rédaction du 1er rapport d'expertise pour notre client AXA, l'importance de ces rapports et les délais dans lesquels ils devaient être adressés au client. Enfin, nous notons que vous avez catégoriquement refusé, le 23 octobre 2017, d'adresser à vos assistantes des documents relatifs à des dossiers d'expertise et ce, alors même que Monsieur [W], votre manager, vous l'avait demandé. Votre refus d'exécuter vos missions et les directives de votre direction est constitutif d'insubordination, préjudiciable au bon fonctionnement de notre Société. Malheureusement, force est de constater qu'il ne s'agit pas là d'évènements isolés puisque nous avons déjà été contraints de relever des refus similaires. Ainsi et à titre d'exemple, le 8 juin 2017, vous avez catégoriquement refusé de vous rendre à un rendez-vous d'expertise organisé pour notre client SMABTP, client que vous connaissez fort bien, puisque comme vous l'avez souligné, vous êtes l'un des 3 seuls experts agréés SMABTP sur la région. Vous avez ainsi décidé, de vous-même, que vous ne souhaitiez plus être en charge de ce dossier et que vous refusiez de vous rendre à ce rendez-vous d°expertise, nous plaçant de fait dans une situation très délicate à l'égard de notre client, et nous obligeant à organiser votre remplacement par un collègue de [Localité 4]. Confrontés à l'évidence de votre défaillance, nous n'avons eu d'autre solution que de présenter nos excuses en votre lieu et place, position tout aussi délicate qu'inconfortable au regard d'un client majeur de notre entreprise, comme vous le savez. En suite de cet incident lourd de conséquences pour notre image à l'égard de notre clientèle, la Direction vous a rappelé vos obligations contractuelles premières et vous a enjoint d'exercer vos missions comme le stipule votre contrat de travail. Nous déplorons votre absence de prise de conscience et votre persistance à refuser d'exécuter vos missions et à tenir compte des demandes et ordres de vos supérieurs hiérarchiques, vous comportant en « électron libre » qui s'affranchit de toutes ses obligations contractuelles. D'une manière générale, nous sommes contraints de noter que vous faites preuve d'un « mauvais esprit » et que vous multipliez les actes d'insubordination, refusant systématiquement d'exécuter les consignes de votre hiérarchie, remettant en cause son pouvoir de direction et n'hésitant pas à tenir des propos inappropriés, tant à l'égard de votre Direction que de vos collègues. Vos manquements répétés à vos obligations contractuelles portent préjudice aux intérêts de notre société, à son bon fonctionnement et mettent en péril les relations commerciales avec nos clients et dégradent, in 'ne, notre image auprès des assurés. De tels manquements et négligences ne sont pas acceptables et ne permettent pas la poursuite de votre contrat de travail, nous contraignant à vous licencier pour faute grave. Votre licenciement prendra effet immédiatement à la date de première présentation de cette lettre, sans indemnités de préavis et de licenciement....'. L'employeur ayant choisi de se placer sur le terrain d'un licenciement pour faute grave doit rapporter la preuve des faits allégués et démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l'entreprise. Il appartient au juge d'apprécier au vu des éléments de preuve figurant au dossier si les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont établis, imputables au salarié, et s'ils ont revêtu un caractère de gravité suffisant pour justifier l'éviction immédiate du salarié de l'entreprise. * La société intimée soutient qu'en raison de manquements volontaires cumulés, le salarié a adopté un comportement constitutif d'une faute grave rendant impossible la poursuite de la collaboration pendant la durée d'un préavis et justifiant la rupture immédiate du contrat de travail. L'appelant conteste les faits reprochés, faisant valoir d'une part ; que son licenciement a été prononcé dans un contexte de surcharge de travail et de détresse psychologique et d'autre part, que les motifs invoqués tirés du refus de se rendre le 6 novembre 2017 à une réunion d'expertise, le refus de rédiger le 5 octobre 2017un rapport d'expertise, le refus d'adresser des documents aux assistantes ainsi que de son état d'esprit sont soit insuffisants soit inexistants. Sur le refus de se rendre à un rendez-vous d'expertise le 6 novembre 2017 Selon l'employeur, le salarié a refusé catégoriquement de se rendre à une réunion d'expertise pour AXA, l'un de ses principaux clients, alors qu'il était disponible et que la directrice générale adjointe le lui avait expressément demandé. Il considère que le choix du salarié de refuser cette mission comme il l'avait déjà fait en juin 2017, n'est pas un fait isolé et constitue un manquement grave à ses obligations contractuelles. Si M. [H] ne conteste pas avoir refusé d'honorer ce rendez-vous, il explique d'une part, avoir été convoqué dans le même temps pour se rendre à une visite médicale alors qu'il avait convenu d'un rendez-vous avec les époux [G] et d'autre part, avoir été déchargé de toutes nouvelles missions à compter du 12 octobre 2017 afin de rattraper son retard. Il ajoute que son collègue M. [C], disponible ce jour-là, aurait pu se rendre à cette réunion et considère dès lors son refus légitime. Au soutien du licenciement pour faute grave de M. [H], la société verse aux débats : le courriel que lui a adressé le salarié le 23 octobre 2017 l'informant qu'il ne se rendrait pas à la visite médicale fixée au 6 novembre 2017 à 10 h 00, ayant un rendez-vous au même moment, les échanges de Mme [I] avec M. [H] intervenus entre le 31 octobre 2017 et le 3 novembre 2017 aux termes desquels, la directrice générale adjointe, demande dans un premier temps au salarié de se rendre à une réunion avec AXA organisée le 6 novembre à 9h00 après avoir vérifier sa disponibilité, lui fait remarquer ensuite de son refus qu'il est libre pour cette réunion, lui rappelant que son missionnement n'est pas suspendu et qu'il bénéficie en revanche d'une suspension temporaire uniquement pour SMA, lui demandant de l'appeler face à son refus réitéré et lui donnant l'ordre de s'y rendre, puis finissant par solliciter un autre collaborateur en urgence pour se rendre à ce rendez-vous, M. [H] n'ayant pas daigné l'appeler et l'informer sur son intention quant à ce rendez-vous, un courriel de M. [H] du 6 juin 2017 adressé à son collègue M. [C] lui indiquant ne pas vouloir honorer le rendez-vous du 8 juin 2017 qui lui a été réaffecté, un courriel de M. [C] du 7 juin 2017 adressé à sa hiérarchie afin de l'informer du refus de M. [H] dde se rendre à ce rendez-vous : « ...ce dossier est un dossier SMA confié à [J], je ne suis pas agréé...j'ai répondu à [J] dont la façon de gérer son client est proprement hallucinante, en lui demandant d'assumer. Je vous demande de bien vouloir préciser si je dois y assister. Naturellement j'irai sans aucun souci, vous connaissez mon implication et mon professionnalisme ». S'il est établi à l'examen de ces éléments que le salarié ne s'est pas rendu au rendez-vous en cause, ce qu'il ne conteste d'ailleurs pas, la cour constate qu'à cette période, il bénéficiait d'une décharge de toutes les nouvelles missions afin de rattraper son retard de sorte que son refus ne saurait constituer une faute grave alors que rien ne démontre que ce rendez-vous devait être impérativement honoré par M. [H], son collègue étant par ailleurs disponible pour s'y rendre. Sur le refus d'établir un courrier de gestion déléguée le 5 octobre 2017 La société intimée soutient que le salarié a refusé d'établir un courrier de gestion déléguée sollicité à plusieurs reprises par un client pour lequel il avait en charge le dossier d'expertise et ce, malgré la demande qui lui en a été faite par Mme [P], responsable juridique obligeant M. [W] à le rédiger lui-même. Elle explique que cette demande était la conséquence du retard pris par M. [H] dans la rédaction du rapport d'expertise de sorte que le client avait sollicité, outre le rapport, une lettre de prise de position, ce que conteste le salarié en précisant d'une part que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, évoque un retard dans l'établissement du rapport d'expertise et ne fait pas référence à une quelconque lettre de gestion déléguée et d'autre part, que le rapport a été adressé le 22 août 2017 tant à l'employeur qu'au client de sorte qu'il ne peut lui être reproché ce fait, en date du 5 octobre 2017. Il résulte en effet de la lettre de licenciement que l'employeur reproche au salarié un retard au 5 octobre 2017 dans l'établissement d'un rapport dont tout démontre qu'il a été adressé au client dès le 22 août 2017, ce qui n'est pas contesté. En l'état, ce grief ne saurait être constitué. Sur le refus du 23 octobre 2017 d'adresser aux assistantes des documents relatifs à des dossiers d'expertise La société soutient que ce refus est intervenu malgré la demande expresse du supérieur hiérarchique de transmission par la voie postale de documents se trouvant à l'agence de [Localité 13] aux assistantes de [Localité 5] afin que ces dernières les scannent . Pour contester ce reproche, le salarié considère ce motif indéterminé et affirme qu'il est du ressort de l'assistante de scanner les documents nécessaires à l'expertise afin de les intégrer dans le logiciel de l'entreprise, précisant que le dossier en cause, reçu directement à l'agence de périgueux, était volumineux. L'employeur verse notamment aux débats : le courriel de l'assistante de [Localité 5] adressé le 23 octobre 2017 à Mme [P] ainsi libellé : « Pourrais tu expliquer à M. [H] qu'il m'est impossible de scanner des fichiers qui se trouvent à [Localité 13] », le courriel en réponse de Mme [P] : « j'ai eu longuement [J] au téléphone ce matin notamment pour ce sujet. Il refuse de scanner ces documents ou de vous les adresser par courrier. Il les laisse à [Localité 13] à charge pour [E] ([W]) de faire en sorte qu'ils soient intégrés au dossier... (je laisse [E] te répondre sur ce point..», le courriel du même jour de M. [W] adressé à l'assistante et en copie à M. [H] : « Suite à votre demande le dossier peut partir en l'état s'agissant d'une non garantie totale. Vous pourrez scanner les documents techniques dans A26 recueillis par [J] dés qu'il vous les aura adressé... », le même jour, M.[H] écrivait à son supérieur hiérarchique : « j'ai déjà indiqué que je n'adresserai pas les documents à quiconque : il s'agit d'un travail pour l'assistante de [Localité 13]. Si vous avez pris la décision que [Localité 5] ou [Localité 4] ou je ne sais pas où, assurerait l'assistance du bureau de [Localité 13], vous avez bien dû envisager ce cas de figure. Qu'avez-vous prévu'» Si ces éléments de réponse témoignent du refus du salarié d'accomplir la directive de l'employeur, ce seul manquement ne saurait suffire à retenir la faute grave de M. [H] dans la mesure où d'une part, il est intervenu peu avant son arrêt maladie dans un contexte de récidive de dépression et alors même qu'il n'a jamais l'objet d'aucune sanction. Sur le mauvais état d'esprit de M. [H] Au soutien de ce grief, l'employeur produit de nombreuses attestations mais à l'instar de M. [H], la cour observe que les faits reprochés aux termes de la lettre de licenciement faisant état d'un comportement polémique et de propos inappropriés à l'égard de la direction, de son manager et ses collègues, ne sont pas suffisamment précis et en tous les cas non circonstanciés de sorte que ce reproche n'est pas en l'état caractérisé . Il résulte de l'ensemble de ces éléments et des circonstances de leur commission que le licenciement de M. [H] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse. La décision des premiers juges sera infirmée. Sur les conséquences indemnitaires de la rupture abusive La rupture du contrat s'analysant dès lors comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse, c'est à bon droit que M. [H] réclame le bénéfice d'une indemnité compensatrice préavis. Sur ce point, l'employeur ne conclut pas autrement qu'en sollicitant le rejet de l'ensemble des demandes indemnitaires. L'indemnité compensatrice de préavis est égale au salaire brut que le salarié aurait reçu s'il avait travaillé pendant la durée du préavis. Elle correspond aux salaires et avantages qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant cette période. Elle comprend tous les éléments constituant le salaire ou s'ajoutant à celui-ci : avantages en nature, gratifications et primes. En l'espèce, le salaire moyen de M. [H] est de 5 454,89 euros bruts. En vertu de la convention collective applicable prévoyant un préavis de 3 mois pour les cadres, il convient d'allouer à M. [H] la somme de 16 364, 67 euros euros brute outre les congés payés afférents, soit la somme de 1 636,47 euros brute. - Par application de l'article L.1234-9 du code du travail, le salarié a droit à une indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ; cette indemnité ne peut être inférieure à une somme calculée, par année de service dans l'entreprise, sur la base d'1/4 de mois ; son montant est majoré à partir de 10 ans d'ancienneté de 1/3 de mois par année au-delà de 10 ans. Les années incomplètes doivent être retenues, la fraction de l'indemnité de licenciement afférente à une année incomplète étant proportionnelle au nombre de mois de présence. Enfin pour le calcul du montant de l'indemnité, l'ancienneté prise en considération s'apprécie à la date de fin du préavis. Le salaire devant servir d'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement doit inclure tous les éléments de rémunération y compris les sommes versées au titre des congés payés, les primes et avantages perçus ainsi que les heures supplémentaires payées pendant la période de référence. L'ancienneté est de 10 ans et 5 mois. En conséquence, il convient de fixer, ses droits à hauteur de la somme de 14 444,56 euros nets. - S'agissant de l'indemnité pour rupture abusive, le salarié sollicite l'allocation d'une somme équivalente à 7 mois de salaire. L'employeur conclut au rejet de cette demande soutenant que le salarié, qui a créé sa propre entreprise au mois de mars 2018, ne justifie pas de sa demande à ce titre. L'indemnité à laquelle peut prétendre le salarié relève des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail dont le montant est compris entre 3 et 10 mois de salaire. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [H], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 26 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif. Selon l'article L.1235-4 du code du travail, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. En application de ces dispositions, il convient d'ordonner la condamnation de la SAS Polyexpert Construction à rembourser éventuellement dans la limite de deux mois les indemnités de chômage perçues par M. [H] à compter de son licenciement. -III- Sur les autres demandes Sur la retenue sur le solde de tout compte M. [H] soutient que la société a indument déduit de son bulletin de salaire de décembre 2017 la somme de 3 304,12 euros bruts, représentant des commissions du mois de janvier 2013 alors que cette action est prescrite. En réplique, l'employeur soutient que la retenue opérée correspond à une commission versée deux fois ensuite de la mise en place au mois de janvier 2013 d'un nouveau système de calcul des commissions. Il explique que par erreur, le chiffre d'affaire du mois de décembre 2012 a servi de base de calcul pour les commissions de décembre 2012 et de janvier 2013. il prétend que M. [H] reste redevable de cette somme qui a été reportée de mois à mois jusqu'à la rupture du contrat de travail de sorte qu'elle n'était pas prescrite à la date du licenciement. Aux termes des dispositions de l'article L.3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition de salaire se prescrit à l'expiration d'un délai de trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Cet article opère une distinction entre le délai pour agir et la période couverte par la demande. Ainsi doivent être distinguées : - la prescription de l'action en paiement qui court à compter du jour où celui qui exerce cette action a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; - la prescription de la créance salariale, c'est-à-dire la période sur laquelle peut porter la demande, qui diffère selon que le contrat est rompu ou pas au moment où l'action est engagée. Dès lors, le contrat ayant été rompu le 11 décembre 2017, l'employeur ne peut prétendre à la restitution des commissions antérieurement à décembre 2014, étant précisé qu'en vertu de son pouvoir de direction et de contrôle de l'activité de ses salariés, il lui appartenait de s'assurer du bon versement des commissions. Par voie de conséquence, la société sera condamnée à restituer la somme de 304,12 euros bruts indument retenue sur le solde de tout compte du salarié. La décision entreprise sera infirmée sur ce point. Sur la demande au titre du véhicule mis à disposition du salarié Le salarié sollicite le remboursement de la somme de 1 751,57 euros au titre de sa participation financière à l'acquisition de son véhicule de fonction pour lequel il a versé la somme de 2 657 euros à la société de location pour une période de 3 ans. Il explique que son contrat de travail ayant été rompu avant l'expiration de cette période, la société était redevable à son endroit d'une somme correspondant à la période comprise entre son licenciement et la fin de la période de location du véhicule ce que conteste l'employeur, faisant valoir que le salarié avait choisi parmi tous les véhicules proposés, un véhicule qui entrainait une participation financière, ce qu'il ne pouvait ignorer. Il souligne que cette participation était forfaitaire, indépendante de la durée de location et non restituable en cas de départ de la société ou perte de jouissance du véhicule. Il prétend que cette participation unique a été amortie en 11 mois soit avant le licenciement du salarié alors qu'avec l'ancienne participation mensuelle fixe de 240 euros, il aurait du débourser la somme de totale de 8 640 euros pour 36 mois de location du véhicule. L'employeur verse le catalogue des véhicules proposés aux collaborateurs ainsi qu'un tableau prévoyant la participation financière des collaborateurs pour chacun des véhicules proposés ainsi qu'une note en date du 24 avril 2018 sur les véhicules en location précisant que depuis mai 2015, la société a initié un nouveau partenariat avec le prestataire Athlon notamment pour : «... diminuer la participation éventuellement due des collaborateurs en fonction de leur choix de véhicule, en passant par une participation unique, non restituable en cas de départ ou de perte de jouissance du véhicule... ». Il produit également un échange de courriels entre le salarié et la directrice générale adjointe sur les modalités de versement de la participation du salarié. Si la note du 24 avril 2018 prévoit une participation unique non restituable, en revanche il n'est pas démontré que le salarié a été destinataire lors de la commande de son véhicule en 2016 de telles conditions de sorte qu'il convient de faire droit à sa demande et de condamner en conséquence l'employeur à lui verser la somme de 1 751, 57 euros pour la période comprise entre le 11 décembre 2017 au 2 novembre 2019. Le jugement de première instance sera infirmée sur ce point. Sur la demande au titre des congés de fractionnement Pour solliciter le paiement de la somme de 1 717,85 euros représentant 6 jours ouvrables de congés payés de fractionnement, le salarié soutient que les jours complémentaires sont dus que le fractionnement soit à l'initiative de l'employeur ou du salarié. Il ajoute ne pas avoir renoncé au bénéfice des congés de fractionnement. En réplique, après avoir rappelé les dispositions légales et les stipulations conventionnelles en la matière, la société soutient n'avoir jamais imposé au salarié de prendre ses congés de manière fractionnée et à tout le moins, qu'il ne peut prétendre qu'à 4 jours et non 6 jours dans la mesure où il a bénéficié de deux jours de congés supplémentaires au titre du fractionnement en octobre 2017 pour l'année 2016. Il résulte des pièces versées à la procédure que le salarié a présenté des demandes de congés que l'employeur a acceptées sans condition, de sorte que des jours de fractionnement sont alors attribués selon le solde du congé principal. En outre, le bénéfice des jours de fractionnement nait automatiquement, peu importe « l'origine » du fractionnement. Par ailleurs, il n'est pas démontré que M. [H] a renoncé de façon expresse et écrite aux jours de fractionnement auxquels il avait droit pas plus qu'il aurait signé un accord individuel de renonciation. En conséquence, il convient de faire droit à la demande du salarié qui produit un tableau du calcul de rappel de salaire au titre des congés payés de fractionnement qu'aucun élément probant ne vient utilement contredire. La décision des premiers juges sera infirmée de ce chef. Sur la demande relative à la remise des documents de fin de contrat La société devra délivrer les documents de fin de contrat, à savoir un bulletin récapitulatif des sommes allouées, l'attestation destinée à Pôle emploi, un certificat de travail et un solde de tout compte établis en considération du présent arrêt, dans le délai de deux mois suivant la signification de celui-ci. Sur les demandes au titre de l'intérêt légal Par application des dispositions de l'article 1231-7 du code civil, il convient de dire que les sommes ayant le caractère de créance salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les autres sommes porteront intérêt au taux légal à compter du prononcé du présent. Sur les frais irrépétibles et les dépens L'employeur, partie perdante à l'instance, sera condamné aux dépens. La situation des parties et l'équité commandent de condamner l'employeur à verser à M. [H] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel et pour la procédure de première instance. La décision de première instance sera infirmée. PAR CES MOTIFS La cour, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. [H] de ses demandes au titre de l'exécution déloyale du contrat, L'infirme pour le surplus, Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, Dit que le licenciement de M. [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, Condamne la société Polyexpert Construction à verser à M. [H] les sommes suivantes : - 16 364, 67 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 1 636,47 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 14 444,56 euros nets au titre de l'indemnité de licenciement, - 26 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, - 3 304,12 euros bruts au titre de la retenue sur le solde de tout compte, - 1 751,57 euros au titre du véhicule mis à sa disposition, - 1 717,85 euros au titre des congés de fractionnement, - 3 000 euros au titre des frais irrépétibles pour la procédure de première instance et en cause d'appel, Rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, Condamne la SAS Polyexpert Construction à rembourser aux organismes intéressés dans la limite de deux mois les indemnités de chômage perçues par M. [H] à compter de son licenciement. Dit que l'employeur devra délivrer à M. [H] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu'une attestation Pôle Emploi établis en considération des condamnation prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision, Condamne la société Polyexpert Construction aux dépens de première instance et en cause d'appel. Signé par Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A.-Marie Lacour-Rivière Catherine Rouaud-Folliard