Cour d'appel, 17 juin 2010. 08/04703

PPS/CD Numéro 2796/10 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRET DU 17/06/2010 Dossier : 08/04703 Nature affaire : Demande d'indemnités ou de salaires Affaire : [T] [F] C/ SOCIÉTÉ OXIBIS EXALTO SAS RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R E T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 17 juin 2010, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 15 Avril 2010, devant : Monsieur PUJO-SAUSSET, Président Madame ROBERT, Conseiller Monsieur GAUTHIER, Conseiller assistés de Madame HAUGUEL, Greffière, présente à l'appel des causes, en présence de Mademoiselle MAROSO, greffière stagiaire, Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANT : Monsieur [T] [F] [Adresse 6] [Localité 2] Comparant et assisté par Maître RENAUD, avocat au barreau de l'ESSONNE INTIMÉE : SOCIÉTÉ OXIBIS EXALTO SAS [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Maître BESSE, avocat au barreau de BESANÇON sur appel de la décision en date du 21 NOVEMBRE 2008 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE TARBES FAITS ET PROCÉDURE Monsieur [T] [F] a été embauché le 23 septembre 1998 par la société COMO par contrat à durée indéterminée, en qualité de V.R.P. multicartes. Il doit assurer le placement des montures de lunettes fabriquées par la société COMO, et commercialisées sous la marque EXALTO, sur une vingtaine de départements du sud-ouest de la France. Courant mai 2002, les sociétés COMO et OXIBIS ont fusionné et sont devenues une seule entité, OXIBIS EXALTO. Monsieur [T] [F], déplorant une diminution de son taux de commissionnement à la seule initiative de son employeur s'est ouvert de cette difficulté par courrier du 28 avril 2003 ; en l'absence de réponse à ses interrogations, Monsieur [T] [F] a réclamé à la société OXIBIS EXALTO S.A.S. par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 14 avril 2006, le règlement de commissions d'un montant de 119.128 € ; Un échange de courriers entre Monsieur [T] [F] et la société OXIBIS EXALTO SAS s'en est suivi. Estimant que l'employeur persistait à ne pas vouloir le remplir de ses droits, Monsieur [T] [F] a saisi le conseil de prud'hommes de TARBES le 23 avril 2007, aux fins de paiement par la société OXIBIS EXALTO SAS d'un rappel de commissions pour un montant de 198.798,43 €, pour la période allant du 2ème trimestre 2001 au 1er trimestre 2008 et de frais de route. Le 11 mars 2008, la société OXIBIS EXALTO SAS a notifié à Monsieur [T] [F] un avertissement pour manquement à ses obligations professionnelles les plus élémentaires dans le traitement d'une commande ; Monsieur [T] [F] a contesté le bien-fondé de cette sanction par lettre du 26 mars 2008. Faute de conciliation, l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement à l'audience du 13 juin 2008. Par jugement du 21 novembre 2008, auquel il y a lieu de renvoyer pour plus ample exposé des faits et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes de TARBES a : - débouté Monsieur [T] [F] de l'ensemble de ses demandes ; - condamné Monsieur [T] [F] à payer à la société OXIBIS EXALTO S.A.S. la somme de 1.000 €, sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; - laissé à Monsieur [T] [F] la charge des éventuels dépens. Par lettre recommandée avec avis de réception mentionnant la date d'expédition du 28 novembre 2008 et reçue au greffe de la Cour le 1er décembre 2008, Monsieur [T] [F] représenté par son conseil, a interjeté appel de la décision dans des conditions de forme et de délais qui ne sont pas discutées. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Par conclusions écrites, reprises oralement, auxquelles il convient de se référer, Monsieur [T] [F] demande à la Cour : - d'infirmer le jugement entrepris, et statuant à nouveau ; - d'annuler l'avertissement notifié le 11 mars 2008 ; - d'ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; - de condamner la société OXIBIS EXALTO S.A.S. à lui verser : * à titre de rappel de commissions impayées depuis le deuxième trimestre 2001 et jusqu'au 31 mars 2010 la somme de 255.775,81 € ; * à titre de congés payés sur rappel de commissions, la somme de 25.577,58 € ; - de condamner la société OXIBIS EXALTO S.A.S., pour la période comprise entre le 1er janvier 2010 et la rupture du contrat de travail, à lui verser : * un taux de commissionnement de 15 % sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé, en conformité avec les dispositions du contrat de travail ; * le remboursement des frais de route pour un montant de 413,26 € ; * la somme de 24.780 €, à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; * la somme de 2.478 € à titre de congés payés sur préavis ; * la somme de 24.780 €, à titre de commissions de retour sur échantillonnage ; * la somme de 216.300 €, à titre d'indemnité de clientèle ; * la somme de 66.000 €, à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - de dire que les sommes allouées produiront intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts par année entière, en application des dispositions de l'article 1154 du Code civil ; - en tant que de besoin, désigner un expert avec pour mission de calculer : * le montant des commissions qui lui sont dues depuis le deuxième trimestre 2001 et jusqu'à la rupture du contrat de travail ; * le montant des commissions de retour sur échantillonnage ; * le montant de l'indemnité de clientèle ; - de condamner la société OXIBIS EXALTO S.A.S. à lui verser la somme de 3.500 € sur le fondement de l'article 700 du Code procédure civile ; - de condamner la société OXIBIS EXALTO S.A.S. aux entiers dépens, en ce compris les éventuels frais huissiers et d'expertise. L'appelant soutient : - sur le règlement des commissions : * qu'il est constant que le contrat de travail régularisé entre les parties prévoit en son article 4, que le représentant percevra une commission de 15 % sur toutes les affaires directes ou indirectes faites dans son rayon d'action et traitées aux conditions du tarif général de la maison ; que le contrat précise en outre que pour les affaires traitées à d'autres conditions, la maison fixera en accord avec le représentant, au moment de l'acceptation de l'ordre, le taux de la commission ; qu'il appartient à la société OXIBIS EXALTO S.A.S. de rapporter la preuve de ce qu'elle était en droit de pratiquer un taux de commissionnement inférieur à celui contractuellement arrêté ; * qu'un usage émanant d'une volonté unilatérale de l'employeur, consistant à porter atteinte à la rémunération contractuellement arrêtée pour les parties, ne peut lui être imposé ; * qu'il y a, en l'espèce, ni compte détaillé vérifiable, ni accord du salarié, trimestre par trimestre ; que la société OXIBIS EXALTO S.A.S. ne saurait dès lors lui opposer un quelconque arrêté de compte ; que l'article 6 du contrat de travail est contraire aux dispositions légales, notamment de l'article L. 3243-3 du Code du travail ; que cet article contraire à la loi ne saurait lui être valablement opposé ; * que la jurisprudence prohibe toute notion d'acceptation implicite de la modification unilatérale de l'un des éléments essentiels du contrat ; * que la société OXIBIS EXALTO S.A.S. qui a contesté le principe de la réclamation, n'a jamais contesté le montant du chiffre d'affaires revendiqué par le représentant à l'appui de ses demandes ; - que la sanction prononcée le 11 mars 2008 ne se justifie en rien ; - que les frais de route correspondant au séminaire de 19 au 21 avril 2008 ne doivent pas être laissés à sa charge ; - sur la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur : * que l'employeur viole ses obligations contractuelles les plus élémentaires, à savoir le règlement de salaire et l'exécution de bonne foi du contrat de travail ; * que la moyenne de la rémunération qu'il a perçue au cours des 12 derniers mois, s'élève à la somme brute de 8.260 €, l'indemnité compensatrice de préavis s'élève donc à 24.780 € ; * qu'il est bien fondé à solliciter à titre de commissions de retour sur échantillonnage une somme de 24.780 €, correspondant au montant des commissions sur les commandes que va passer la clientèle dans les trois mois suivant la rupture du contrat de travail ; * qu'il est établi par la production de bulletins de paye et un tableau qu'il a développé durablement une clientèle ; * que la société OXIBIS EXALTO S.A.S. compte plus de 11 salariés, que son ancienneté est supérieure à deux ans, qui sollicite l'allocation d'une somme de 66.000 €, correspondant à huit mois de salaire, à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par conclusions écrites, reprises oralement, auxquelles il convient de se référer, la société OXIBIS EXALTO S.A.S. demande au contraire : - de confirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud'hommes de TARBES du 21 novembre 2008, en ce qu'il a purement et simplement débouté Monsieur [T] [F] de ses demandes de rappel de commissions, de remboursement de frais de route et d'annulation d'avertissement, de dire pour le surplus qu'elle n'a absolument pas contrevenu aux obligations contractuelles lui incombant, en conséquence de débouter purement et simplement Monsieur [T] [F] de ses demandes ; - à titre subsidiaire : * sur la demande de rappel de commissions : ' de constater la prescription de toutes demandes de rappel de commissions pour la période antérieure au 23 avril 2002 ; ' de fixer un taux de commissionnement, nécessairement inférieur au taux de principe de 15 % pour les affaires réalisées par Monsieur [T] [F] à des conditions tarifaires différentes du tarif général de la société OXIBIS EXALTO S.A.S. ; ' de dire et juger que ce taux de commissionnement sera appliqué sur le montant hors taxes des factures, après déduction, s'il y a lieu, des remises, escomptes et de tous les frais dont peut être grevée la vente ; * sur les demandes d'indemnisation formulées au titre de la résiliation judiciaire : ' de fixer le montant de l'ensemble des indemnités allouées à Monsieur [T] [F] sur la base d'une rémunération mensuelle brute moyenne, déterminée après intégration du montant du rappel de commissions réellement accordé ; ' de fixer le montant de l'ensemble des indemnités allouées à Monsieur [T] [F] sur la base d'une rémunération mensuelle brute moyenne déterminée après déduction opérée au regard de la part de ses commissions représentatives du remboursement forfaitaire de ses frais professionnels ; ' de fixer le montant de l'indemnité de clientèle allouée à Monsieur [T] [F] après déduction opérée au regard de la part de l'accroissement de clientèle qui n'est pas due à son action mais à celle de la société OXIBIS EXALTO S.A.S. ; - à titre infiniment subsidiaire : de désigner tout expert ayant pour mission de calculer : ' le montant du rappel de commissions dues à Monsieur [T] [F], postérieurement au 23 avril 2002 et jusqu'à la date de la rupture de son contrat de travail ; ' le montant des commissions de retour sur échantillonnage dû à Monsieur [T] [F] ; ' le montant de l'indemnité de clientèle due à Monsieur [T] [F] ; - en toutes les hypothèses : de condamner Monsieur [T] [F] à lui verser la somme de 3.500 € en application des dispositions de l'article 700 du Code procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. L'intimée fait valoir : - sur la recevabilité de la demande de rappel de commissions : à défaut de contestation de Monsieur [T] [F] à la réception de chacun des relevés de commissions qui lui a été adressé, celui-ci est réputé en accepter les termes et ne peut plus contester le montant de commissions allouées au titre de la période concernée par le relevé ; qu'il n'a jamais contesté les relevés de commissions particulièrement précis et comportant l'ensemble des éléments nécessaires au contrôle du parfait respect de ses droits en termes de rémunération ; que les demandes de rappel ne sont recevables qu'à compter du deuxième trimestre de l'année 2006 ; les demandes présentées pour une période antérieure aux 23 avril 2002 sont en toutes hypothèses prescrites ; - sur le bien-fondé de la demande de rappel de commissions : * il y a lieu, à titre principal, de confirmer le jugement de première instance ; que le contrat liant les parties prévoit un commissionnement de principe, et non pas un commissionnement systématique, à hauteur de 15 % au profit de Monsieur [T] [F] ; que le commissionnement de principe ne s'applique que dans l'hypothèse d'affaires traitées par Monsieur [T] [F] aux conditions du tarif général de la société OXIBIS EXALTO S.A.S. ; qu'il convient de relever que les commissions ne sont définitivement acquises au représentant qu'après paiement du client et qu'elles sont calculées sur la base du montant hors taxes des factures, ceci après déduction des éventuelles remises, escomptes ou tout autre frais susceptibles de grever la vente ; que pour les affaires conclues selon des conditions particulières, concernant les adhérents de centrales d'achat, Monsieur [T] [F] s'est toujours vu allouer un commissionnement dégressif par la société OXIBIS EXALTO S.A.S. ; qu'en rémunérant l'ensemble de ses V.R.P. selon le schéma suivant : Remise sur facture accordée taux de commissionnement brut de 0 à 5 % 15 % de 6 à 20 % 12 % au-delà de 20 % 10 % La société OXIBIS EXALTO S.A.S. a simplement fait sien un usage général applicable en matière de rémunération des V.R.P. ; que dans les faits, dans la très grande majorité des cas, les conditions particulières dérogatoires aux conditions du tarif général de la société OXIBIS EXALTO S.A.S. sont directement négociés par la direction commerciale de la société, et non par des représentants ; que Monsieur [T] [F], qui disposait de l'ensemble des éléments d'information lui permettant de vérifier facilement que ses droits, en termes des rémunérations, étaient parfaitement respectés par la société OXIBIS EXALTO S.A.S., n'a jamais contesté ces relevés détaillés de commissions, entre 1998 et juin 2006 ; * sur la détermination du montant réel du rappel de commissions susceptibles d'être alloué de Monsieur [T] [F] : qu'il est incontestable que le taux de commissionnement de 15 % ne saurait valablement être appliqué aux affaires qui n'ont pas été traitées par Monsieur [T] [F], aux conditions du tarif général ; que le taux de commissionnement sera appliqué sur le montant hors taxes des factures, après déduction, s'il y a lieu, des remises, escomptes et de tous les frais dont peut être grevée la vente ; - sur la demande d'annulation de l'avertissement disciplinaire : qu'en dépit des dénégations de Monsieur [T] [F] la sanction infligée est tout autant régulière que fondée sur un manquement aux diligences professionnelles élémentaires incombant à ce dernier ; - que la demande de remboursement des frais de route est mal fondée ; qu'il convient de se référer aux termes de l'article 5 du contrat V.R.P. multicartes ; - sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail : * que cette demande est mal fondée, étant allégué un prétendu non-respect des droits du représentant en matière de rémunération ; que les griefs invoqués ne sont pas démontrés ; * qu'à titre subsidiaire : ' Qu'il y a lieu de déterminer le montant de la rémunération mensuelle brute moyenne de Monsieur [T] [F] au cours des 12 derniers mois en intégrant le montant réel du rappel des commissions qui sera alloué par la Cour ; qu'un abattement forfaitaire doit être appliqué ; ' qu'il appartient à Monsieur [T] [F] de fournir les justificatifs de livraisons et commandes effectuées sur son secteur et de produire le chiffre d'affaires en résultant, afin de permettre de chiffrer le montant des commissions de retour sur échantillonnage ; ' que l'indemnité de clientèle est une indemnité destinée à réparer le préjudice résultant de la perte de clientèle que le V.R.P. a créée, développée ou apportée à l'entreprise ; ' qu'il conviendra de minorer le montant de la somme sollicitée par Monsieur [T] [F] d'un abattement forfaitaire de 30 % ; que ce dernier devra rapporter la preuve de l'existence d'un préjudice subi du fait de la rupture de son contrat de travail, à l'appui de sa demande de paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle sérieuse. MOTIFS DE LA DÉCISION Attendu que l'appel, interjeté dans les formes et délais prescrits par la loi, sera déclaré recevable ; Sur les dispositions contractuelles : Attendu que le contrat de V.R.P. multicartes conclu le 23 septembre 1998 entre la S.A.R.L. COMO (devenue la société OXIBIS EXALTO S.A.S.) et Monsieur [T] [F] prévoit, notamment : - en son article 4 : en rémunération des services du représentant, il lui sera alloué à titre de commissions sur toutes les affaires directes ou indirectes, sauf service après-vente, faites dans son rayon d'action et traitées aux conditions de tarif général de la maison, un taux de 15 % ; pour les affaires traitées à d'autres conditions, la maison fixera, en accord avec le représentant au moment de l'acceptation de l'ordre, le taux de la commission ; si pour un motif justifié, la maison ne donne pas suite aux commandes transmises par le V.R.P., aucune commission ne sera due ; les commissions ne seront définitivement acquises au V.R.P. qu'après paiement par le client, elles seront calculées sur le montant hors taxes des factures, après déduction, s'il y a lieu, des remises, escomptes et tous les frais dont peut être grevée la vente ; en cas de suspension du contrat de travail pour quelque cause que ce soit, les commissions sur les ordres indirects ne seront pas dues ; si le représenté traite directement avec quelque groupement que ce soit, ayant son propre réseau de représentation pour des modèles définis, aucune commission ne sera due au V.R.P. pour les ventes réalisées sur son secteur ; il pourra néanmoins visiter les magasins du groupement pour le reste de la collection ; - en son article 5 : les commissions prévues ci-dessus comprennent le remboursement forfaitaire de tous les frais professionnels que le V.R.P. est appelé à exposer ; tous les imprimés, catalogues et prospectus de vente seront fournis par la maison représentée, le V.R.P. conservant à sa charge tous les frais de correspondance avec sa clientèle et la maison représentée ; - en son article 6 : les comptes de commissions seront établis chaque trimestre, dans les 15 jours qui suivent la période convenue, le relevé et l'accord correspondant vaudront arrêté de compte dans le sens de l'article 2274 du Code civil ; un versement provisoire, basé sur les commandes réglées, pourra être versé chaque mois, si le représentant le désire ; - en son article 15 : pour toutes les questions non prévues au présent contrat, les parties déclarent vouloir se référer aux usages de la maison représentée, dans la mesure où ils ne sont pas contraires aux dispositions du Code du travail et des textes d'application ; Sur la demande de rappel de commissions : Attendu que Monsieur [T] [F] demande de condamner la société OXIBIS EXALTO S.A.S. à lui verser, au titre de rappel de commissions impayées depuis le 2ème trimestre 2001 jusqu'au 31 mars 2010, la somme de 255.775,81 € ainsi qu'une indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de commissions de 25.577,58 € ; Qu'il se prévaut des dispositions de l'article 4 du contrat de travail, estimant que le taux de commissionnement qui doit lui être appliqué est de 15 % sur toutes les affaires directes ou indirectes faites dans son rayon d'action et traitées aux conditions du tarif général de la maison ; Attendu qu'il convient de relever que Monsieur [T] [F] a saisi le conseil de prud'hommes de TARBES le 23 avril 2007 ; Qu'il y a donc lieu de faire application, comme le soutient avec pertinence la société OXIBIS EXALTO S.A.S., des dispositions de l'article L 3245-1 du Code du travail selon lesquelles l'action en paiement du salaire se prescrit par cinq ans, conformément à l'article 2224 du Code civil ; qu'il est constant que les commissions dues à un V.R.P. sont assimilées à un salaire ; Qu'en l'absence de cause d'interruption du délai de prescription, la demande de rappel de commissions ne peut, en toutes hypothèses, concerner une période antérieure au 23 avril 2002. Attendu que la société OXIBIS EXALTO S.A.S, invoquant de son côté les dispositions de l'article 6 du contrat, fait valoir que les demandes de rappel de commissions ne sont recevables qu'à compter du 2ème trimestre de l'année 2006, car Monsieur [T] [F] n'a pas contesté les décomptes qui lui ont été adressés et qu'ainsi, ceux-ci valent arrêté de compte conformément aux dispositions de l'article 2274 du Code civil ; Attendu qu'il n'est pas contesté que Monsieur [T] [F] recevait chaque fin de trimestre de la société OXIBIS EXALTO S.A.S. un décompte précis des commissions du trimestre écoulé, détaillant le numéro de la facture, sa date, le nom du client, le montant de la remise accordée sur facture, le montant hors taxes, l'indication éventuelle du groupement, et le montant de la commission payée ; Qu'ainsi, le représentant était en mesure de vérifier les bases de son commissionnement, le pourcentage appliqué, et de présenter dans le délai de 15 jours suivant la réception du décompte, d'éventuelles observations, en cas de désaccord sur les sommes prises en compte ou le montant de la commission versée ; Que les dispositions contractuelles doivent ainsi recevoir application ; que l'absence de contestation de Monsieur [T] [F] sur le relevé détaillé transmis par l'employeur concrétise l'accord définitif sur le montant des commissions ; Que l'invocation de l'article L 3243-3 du Code du travail par le salarié est inopérante, ces dispositions ne s'appliquant qu'au bulletin de paie ; Attendu que par lettre du 28 avril 2003 Monsieur [T] [F] a demandé pour la première fois à son employeur des explications sur la baisse de la moyenne de ses commissions en pourcentage ; Que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception datée du 14 avril 2006, Monsieur [T] [F] a mis en demeure son employeur de lui régler les commissions selon le tableau annexé, précisant pour chaque trimestre, à compter du 2ème trimestre 2001 : l'assiette des commissions, le montant de 15 % dû, la commission effectivement versée, la différence entre les deux ; Qu'ainsi, la contestation élevée par Monsieur [T] [F] quant au mode de calcul de ses commissions n'est recevable qu'à compter du 2ème trimestre 2006 ; qu'en effet, depuis le mois d'avril 2006, il proteste systématiquement dès la réception du décompte, auprès de l'employeur, en soutenant que le taux contractuel ne lui a pas été appliqué ; qu'en présence de contestation, il n'y a pas arrêté de compte ; Attendu qu'en réponse à la lettre du 14 avril 2006, la société OXIBIS EXALTO S.A.S. a indiqué à Monsieur [T] [F] le 18 avril 2006, qu'en application des dispositions de l'article 4 du contrat de travail, il avait été institué à titre pratique, au sein de la société, une grille de taux de commissions dégressifs, fonction des remises consenties aux clients opticiens par rapport au tarif général et tenant également compte des conditions particulières propres au groupement d'opticiens (notamment remises de fin d'année, clause ducroire, frais de gestion...) et que s'agissant des clients opticiens (hors groupement) le dispositif était le suivant. Remise sur facture accordée taux de commissionnement brut du V.R.P. de 0 à 5 % 15 % de 6 à 20 % 12 % au-delà de 20 % 10 % Attendu que l'article 9 du contrat de travail énonce notamment que Monsieur [T] [F] devra appliquer les tarifs et conditions de vente de la société sans aucune dérogation, à moins d'autorisation expresse ; Que l'article 15 du contrat prévoit que pour toutes les questions non prévues au présent contrat, les parties déclarent vouloir se référer aux usages de la maison représentée, dans la mesure où ils ne sont pas contraires aux dispositions du Code du travail et des textes d'application Que cependant, la grille ci-dessus mentionnée, qui serait issue d'un usage dont la réalité n'est pas établie par l'employeur, ne saurait primer les dispositions claires du contrat ; Attendu que toutefois, le décompte produit par Monsieur [T] [F] ne peut être avalisé en l'état, à compter du 2ème trimestre 2006, car il incombe au V.R.P. d'établir que le chiffre d'affaires servant d'assiette à l'application du commissionnement de 15 %, résulte d'affaires directes ou indirectes, sauf service après-vente, faites dans son rayon d'action et traitées aux conditions du tarif général de la maison ; Qu'en outre, il devra calculer les commissions dues sur le montant hors taxes des factures, après déduction, s'il y a lieu, des remises, escomptes et de tous les frais dont peut être grevée la vente, toujours selon l'article 4 du contrat de travail ; Qu'il convient de rouvrir les débats afin de permettre à Monsieur [T] [F] d'apporter les justifications nécessaires ; Sur la demande d'annulation de l'avertissement : Attendu que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 11 mars 2008, la société OXIBIS EXALTO S.A.S. a notifié à Monsieur [T] [F] un avertissement ainsi motivé : 'lors d'une entrevue à [Localité 4], le vendredi 8 février 2008, nous avons recueilli vos explications concernant le problème commercial majeur que nous rencontrons avec un client de votre secteur, la société IRIS à [Localité 8], et résultant de votre prise de commande du 23 octobre 2007 ; nous constatons que votre analyse de la situation telle que confirmée par votre mail du 11 février 2008 est totalement différente de celle qui nous a été exposée par écrit par le client concerné ; toutefois, nous avons le regret de vous indiquer que vos explications centrées uniquement sur la prétendue duplicité du client IRIS n'ont pas permis de dissiper toute ambiguïté sur vos agissements ; considéré par votre mail du 16 janvier 2008 qu'il s'agit d'un 'léger' incident alors même, qu'indépendamment de la réalité des faits en cause, il s'avère qu'au final le client IRIS ne veut plus travailler avec notre société par votre intermédiaire il s'interroge sur nos méthodes commerciales ; dès lors, suite à cette plainte de la société IRIS, vous refusant dorénavant l'accès à son magasin d'optique, nous sommes contraints de reprendre en direct ce client, et bien entendu, toute nouvelle commande émanant de ce client ne pourra donc donner lieu à commissionnement en votre faveur ; par ailleurs, nous relevons que les conséquences de la situation en cause proviennent de l'erreur que vous avez reconnue dans l'établissement du bon de commande lors de votre visite chez le client 23 octobre 2007 ; il s'agit à tout le moins, d'une absence de diligence professionnelle de votre part, dans la gestion normale de commande et qui nous occasionne, à ce jour, un préjudice en termes d'image de notre société vis-à-vis du client concerné et la mise en place d'une nouvelle organisation pour poursuivre nos relations commerciales avec son magasin d'optique ; dans ces conditions, nous considérons que vous avez manqué à vos obligations professionnelles les plus élémentaires dans le traitement de cette commande et, eu égard aux conséquences commerciales qui en ont résulté, vous voudrez bien considérer le présent courrier comme un avertissement.'. Attendu que Monsieur [T] [F] soutient que l'avertissement est irrégulier en ce qu'il lui a été notifié plus d'un mois après l'entretien préalable qui a eu lieu le 8 février 2008 ; Attendu qu'en l'espèce, la société OXIBIS EXALTO S.A.S. a demandé, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à Monsieur [T] [F], de se rendre au siège de la société le 8 février à 17 heures, afin d'entendre ses explications sur un problème rencontré sur son secteur ; Que dès lors, l'employeur a choisi la procédure disciplinaire prévue à l'article L 1332-2 du Code du travail, puisqu'il n'a pas informé par écrit le salarié des griefs retenus contre lui ; Que force est de constater que la sanction a été notifiée à Monsieur [T] [F] plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien ; Que l'avertissement sera en conséquence annulé ; Sur la demande de remboursement des frais de route exposés à l'occasion du séminaire du 19 avril 2008 : Attendu que Monsieur [T] [F] demande de condamner la société OXIBIS EXALTO S.A.S. à lui payer la somme de 413,26 € correspondant à sa note de frais 'séminaire du 19 au 21 avril 2008" se décomposant en billet d'avion [Localité 7]-[Localité 3], autoroute, repas, parking et trajet [Localité 5]-[Localité 2] (domicile) ; Que l'intégralité des frais est justifiée par des pièces et factures produites ; Attendu que l'article 5 du contrat de travail énonce que les commissions prévues ci-dessus comprennent le remboursement forfaitaire de tous les frais professionnels que le V.R.P. est appelé à exposer ; Que ces dispositions s'entendent pour les frais occasionnés dans le cadre de l'activité professionnelle, c'est-à-dire des visites aux clients pour les démarcher et recueillir leurs commandes mais ne peuvent s'appliquer aux frais de route exposés par le salarié pour se rendre à un séminaire organisé par l'employeur ; que ces frais ne peuvent être mis à la charge du salarié ; Qu'aucun usage contraire, en vigueur au sein de la société, n'est a fortiori établi par l'employeur ; Qu'il convient, dès lors de faire droit à la demande et de condamner la société OXIBIS EXALTO S.A.S. à payer à Monsieur [T] [F] la somme de 413,26 € ; Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail : Attendu que Monsieur [T] [F] soutient que la société OXIBIS EXALTO S.A.S. viole ses obligations contractuelles les plus élémentaires, à savoir le règlement des commissions et l'exécution de bonne foi du contrat de travail ; Attendu que la résiliation judiciaire prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur en cas d'inexécution par celui-ci de ses obligations d'une gravité suffisante, produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Attendu qu'il convient de surseoir à statuer sur cette demande et ses conséquences, afin de permettre à la Cour de se déterminer sur les conditions d'exécution par l'employeur de ses obligations ; Que de même, dans la mesure où elles sont conditionnées par le sort réservé à la demande de résiliation judiciaire, il sera sursis à statuer sur les demandes de Monsieur [T] [F] aux fins de paiement : - de l'indemnité compensatrice de préavis, - de commissions sur retour sur échantillonnage, - d'une indemnité de clientèle, - de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Que les dépens seront réservés ; PAR CES MOTIFS La Cour, Statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale, et en dernier ressort, Déclare l'appel recevable, Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de TARBES en date du 21 novembre 2008, et statuant à nouveau, Annule l'avertissement notifié le 11 mars 2008 à Monsieur [T] [F], Condamne la société OXIBIS EXALTO S.A.S. à payer à Monsieur [T] [F] la somme de 413,26 € à titre de remboursement des frais de route exposés à l'occasion du séminaire du 19 avril 2008, Dit que la demande de Monsieur [T] [F] de rappels de commissions n'est recevable qu'à compter du 1er avril 2006 ; le déboute de sa demande pour la période antérieure à cette date, Dit que la société OXIBIS EXALTO S.A.S. ne justifie pas de l'usage qu'elle invoque relativement à l'application d'une grille de taux de commissions dégressifs, en fonction des remises consenties aux clients opticiens par rapport au tarif général et tenant également compte des conditions particulières propres au groupement d'opticiens, Dit qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 4 du contrat de travail du 23 septembre 1998, Invite Monsieur [T] [F] à chiffrer sa demande de rappel de commissions à compter du 1er avril 2006 : - d'une part, en justifiant de ce qu'elles résultent d'affaires directes ou indirectes, sauf service après-vente, faites dans son rayon d'action et traitées aux conditions du tarif général de la maison ; - d'autre part, en calculant les commissions réclamées sur le montant hors taxes des factures, après déduction, s'il y a lieu, des remises, escomptes et de tous les frais dont peut être grevée la vente ; Sursoit à statuer sur les demandes de Monsieur [T] [F] tendant au prononcé de la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur et aux demandes de paiement : - de l'indemnité compensatrice de préavis, - de commissions sur retour sur échantillonnage, - d'une indemnité de clientèle, - de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Renvoie l'affaire à l'audience du Jeudi 18 novembre 2010 à 14 heures 10 devant la Chambre sociale de la Cour d'appel de Pau, Réserve les dépens. Arrêt signé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE,LE PRÉSIDENT,